KK.2023.00010, Gesuch um vorsorgliche Beweisführung (Einholung eines...

Sachverhalt

X.___ , geboren 1968, war ab 2 1. Oktober 2019 bei der Y.___ GmbH als Vertriebsleiter angestellt (Urk.

2/8) . Aufgrund dieser Anstellung unterstand er der Kollektiv-Taggeld versicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), welche die Arbeitgeberin mit der Helsana Zusatzversicherungen AG (im Folgen den: Helsana) abgeschlossen hatte (vgl. Urk. 2/10 [Allgemeine Versicherungs bedingungen, AVB] ). Ab 1 0. April 2021 wurde dem Versicherten krankheitsbedingt eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert ( Urk. 2/2) , worauf die Helsana

nach Ablauf der Wartefrist von 30 Tagen ein Krankentaggeld von 80 % des versicherten Lohns in Höhe von Fr. 265'900.-- ausrichtete (Taggeld à Fr. 582.80, vgl. Urk. 2/9). Mit Schreiben vom 1 9. Dezember 2022 stellte sie ihre Leistungen per 1. Januar 2023 mit der Begründung ein, dass es dem Versicherten ab diesem Datum wieder zumutbar sei, in der angestammten Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsleistung zu erbringen ( Urk. 2/11). Nachdem der Versicherte am 2 1. Dezember 2022 dagegen opponiert hatte ( Urk. 2/12), hielt die Helsana mit Schreiben vom 2 9. Dezember 2022 an ihrer Beurteilung fest ( Urk. 2/14). 2.

Mit Eingabe vom 2 1. März 2023 reichte X.___ , vertreten durch Rechtsanwalt Mauro Müller, ein Gesuch um vorsorgliche Beweis abnahme

ein und beantragte, es sei ein gerichtliches Gutachten zur Frage der Arbeits fähigkeit insbesondere betreffend den Zeitraum vom 1. Januar bis und mit 9. Mai 2023 in Auftrag zu geben ( Urk. 1 S. 2). Mit gerichtlicher Verfügung vom 24. März 2023 wurde der Gesuchsgegnerin eine Frist von zehn Tagen angesetzt, um zum Gesuch schriftlich Stellung zu nehmen ( Urk. 4). Sie liess sich innert Frist nicht vernehmen. Mit Eingabe vom 5. April 2023 ( Urk.

6) reichte der Gesuch steller ein ärztliches Zeugnis von Dr. med. Z.___ , Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, vom 3. April 2023 zu den Akten ( Urk. 7). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversi cherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Auf sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichts gesetz, KVAG) dem VVG . Sie sind privatrech tlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Kranken taggeld versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeld versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz versicherung zur sozialen Krankenversicherung sub sumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). 1.2

Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken versicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenver sicherung (KVG) zu ständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessor dnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsge richt, GSVGer ; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchz uführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). 1.3

Gemäss § 28 lit . a GSVGer in Verbindung mit Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht als vorsorgliche Beweisführung jederzeit Beweis ab, wenn:

das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt; oder

die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein

schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.

Anzuwenden sind dabei die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen (Art. 158 Abs. 2 ZPO) , womit das summarische Verfahren zur Anwendung ge langt ( Art. 248 lit . d ZPO ; Art. 252 ff. ZPO ). 1. 4

Laut Art. 13 ZPO ist soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt für die An ordnung vorsorglicher Massnahmen zwingend das Gericht am Ort zuständig, an dem:

die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist; oder

die Massnahme vollstreckt werden soll.

Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zu ständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken versicherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zu ständig (Art. 32 Abs. 1 lit . a ZPO; vgl. Feller/Bloch, in: Sutter- Somm / Hasen böhler /Leuenberger [Hrsg.] , ZPO-Kommentar, 3. Aufl. 2016, Art. 32 N 45 -47 ). Da der Gesuchsteller seinen Wohnsitz im Kanton Zürich

hat, ist die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben. 2. 2.1

Der Gesuchsteller begründete sein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung im Wesentlichen damit, dass die Gesuchsgegnerin die Taggeldleistungen gestützt auf die Beurteilung von Dr. med. A.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psycho therapie, sowie dipl. psych. B.___ , Klinische Neuropsychologin, vom 1 8. respektive 2 3. November 2022 per 1. Januar 2023 eingestellt habe (Urk. 1 S. 6 f. Ziff. 9). Gemäss Dr. Z.___ , welche ihn seit Jahren wöchentlich betreue, liege jedoch bis heute eine Arbeitsunfähigkeit vor. Aufgrund der sich wider sprechenden medizinischen Beurteilungen sei rechtserheblich und strittig, ob er seit 1. Januar 2023, aktuell und allenfalls bis zum 9. Mai 2023 (dem Ende des versicherungsrechtlichen Leistungsanspruchs von 730 Tagen, vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff.

8) krankheitsbedingt arbeitsunfähig sei. Es bedürfe deshalb einer vorsorglichen Beweisabnahme in Form einer Begutachtung durch einen gericht lich zu bezeichnenden Sachverständigen ( Urk. 1 S. 9). Er , der Gesuchsteller, habe ein schutzwürdiges Interesse daran , schon vor Beginn eines Zivilprozesses, in welchem über die Forderung gegenüber der Gesuchsgegnerin entschieden werden soll, über verbindliche fachliche Informationen zur Arbeitsfähigkeit und deren Umfang zu verfügen. Die Anordnung eines Gerichtsgutachtens sei ein beweis taugliches und beweiserhebliches Mittel, um diese Tatfrage zu klären. Überdies diene die zeitnahe Anordnung eines Gutachtens der Beweissicherung. Je länger für die Begutachtung zugewartet werde, desto weniger beweiskräftig wäre deren Ergebnis. Es sei nicht auszuschliessen, dass er in mittelbarer Zukunft nicht mehr im gleichen Ausmass arbeitsunfähig sei, weshalb eine zeitliche Dringlichkeit gegeben sei. Zudem würde eine künftig attestierte Arbeitsunfähigkeit nicht in die anspruchsbegründende Periode bis 9. Mai 2023 fallen.

Folglich bestehe eine hin reichende Gefährdung, dass eine Begutachtung zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr in gleich rechtswirksamer Weise erhoben werden könne. Selbstredend würde ein allfälliges Gutachten in einem späteren Hauptprozess ebenfalls eine tragende Rolle spielen, weshalb die vorsorgliche Beweisabnahme auch für die Sicherung eines in Zukunft wegfallenden oder allenfalls nicht mehr aussage kräftigen Beweismittels angezeigt sei ( Urk. 1 S. 10 f.). 2.2

Die Gesuchsgegnerin machte von der mit Verfügung vom 2 4. März 2023 ( Urk. 4) eröffneten Möglichkeit, innert zehn Tagen zum Gesuch Stellung zu nehmen, keinen Gebrauch. Entsprechend der Säumnisandrohung ist davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin auf eine Stellungnahme verzichtet. Entsprechend wird das Verfahren ohne die versäumte Handlung weitergeführt (vgl. Art. 147 Abs. 2 ZPO) ; mithin ist anhand der vorliegenden Akten über das Gesuch zu entscheiden (Art 256 Abs. 1 ZPO) . 3. 3.1

Der Gesuchsteller macht zu Recht nicht geltend, dass gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit . a ZPO ein gesetzlicher Anspruch auf Beweisabnahme besteht (vgl. vorstehende E. 1. 3 sowie Guyan , in: Spühler / Tenchio /Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl. 2017, Art. 158 N 2 mit zahlreichen Beispielen). Weiterungen dazu er übrigen sich.

Zu prüfen ist jedoch , ob das Gericht aufgrund einer vom Gesuchsteller glaubhaft gemachten Gefährdung der Beweismittel oder eines glaubhaft gemachten schutz würdigen Interesses ( Art. 158 Abs. 1 lit . b ZPO) im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung ein Gerichtsgutachten über die Frage der Arbeitsfähigkeit des Gesuchstellers ab dem

Erwägungen (8 Absätze)

E. 1 X.___ , geboren 1968, war ab 2 1. Oktober 2019 bei der Y.___ GmbH als Vertriebsleiter angestellt (Urk.

E. 1.1 Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversi cherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz

E. 1.2 Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken versicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenver sicherung (KVG) zu ständig (Art.

E. 1.3 Gemäss § 28 lit . a GSVGer in Verbindung mit Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht als vorsorgliche Beweisführung jederzeit Beweis ab, wenn:

das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt; oder

die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein

schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.

Laut Art. 13 ZPO ist soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt für die An ordnung vorsorglicher Massnahmen zwingend das Gericht am Ort zuständig, an dem:

die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist; oder

die Massnahme vollstreckt werden soll.

hat, ist die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben. 2.

E. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Auf sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichts gesetz, KVAG) dem VVG . Sie sind privatrech tlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Kranken taggeld versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeld versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz versicherung zur sozialen Krankenversicherung sub sumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).

E. 2.1 Der Gesuchsteller begründete sein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung im Wesentlichen damit, dass die Gesuchsgegnerin die Taggeldleistungen gestützt auf die Beurteilung von Dr. med. A.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psycho therapie, sowie dipl. psych. B.___ , Klinische Neuropsychologin, vom 1 8. respektive 2 3. November 2022 per 1. Januar 2023 eingestellt habe (Urk. 1 S. 6 f. Ziff. 9). Gemäss Dr. Z.___ , welche ihn seit Jahren wöchentlich betreue, liege jedoch bis heute eine Arbeitsunfähigkeit vor. Aufgrund der sich wider sprechenden medizinischen Beurteilungen sei rechtserheblich und strittig, ob er seit 1. Januar 2023, aktuell und allenfalls bis zum 9. Mai 2023 (dem Ende des versicherungsrechtlichen Leistungsanspruchs von 730 Tagen, vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff.

E. 2.2 Die Gesuchsgegnerin machte von der mit Verfügung vom 2 4. März 2023 ( Urk. 4) eröffneten Möglichkeit, innert zehn Tagen zum Gesuch Stellung zu nehmen, keinen Gebrauch. Entsprechend der Säumnisandrohung ist davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin auf eine Stellungnahme verzichtet. Entsprechend wird das Verfahren ohne die versäumte Handlung weitergeführt (vgl. Art. 147 Abs. 2 ZPO) ; mithin ist anhand der vorliegenden Akten über das Gesuch zu entscheiden (Art 256 Abs. 1 ZPO) . 3. 3.1

E. 7 der Schweizerischen Zivilprozessor dnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsge richt, GSVGer ; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchz uführen ist (BGE 138 III 558 E. 4).

Dispositiv

Januar 2023 in Auftrag zu geben hat . 3.2 3.2.1 Eine hinreichende Gefährdung der Beweismittel besteht nach der bundes gerichtlichen Rechtsprechung, wenn Beweise in einem späteren Zeitpunkt nicht mehr erhoben werden können (Urteil des Bundesgerichts 4A_128/2017 vom 1
Mai 2017 E. 2.1.2 mit Hinweis ) oder wenn zumindest eine gewisse Wahr scheinlichkeit einer entscheidenden Reduktion der möglichen Beweiskraft vor liegt ( BGE 142 III 40 E. 3.1.1 ; Urteil des Bundesgerichts 4A_118/2012 vom 19. Juni 2012 E. 2.1 ). Klassische Beispiele gefährdeter Beweismittel bilden etwa sterbende oder schwer erkrankte Zeugen, einsturzgefährdete Bauten , verderbliche Lebensmittel , ein zerfallendes Dokument oder ein umstrittener Werkmangel mit weiterem Schadenspotential ( Guyan , a.a.O., Art. 158 N 3 f. mit Hinweisen ; Brönnimann, in: Hausheer /Walter [Hrsg.], Berner Kommentar ZPO, Bern 2012, Art. 158 N 8 ). 3.2.2 Aus Sicht des Gesuchsteller s besteht die Gefahr , dass eine Begutachtung zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr in gleich rechtswirksamer Weise vorgenommen werden könn t e ( Urk. 1 S. 11). Es mag grundsätzlich zutreffen, dass es von Vorteil ist, wenn medizinische Untersuchungen zeitnah erfolgen, um die Arbeitsfähigkeit einer versicherten Person möglichst echtzeitlich einschätzen zu können. Vor liegend verhält es sich so, dass die Arbeitsfähigkeit des Gesuchstellers ab dem 1. Januar 2023 strittig ist. Der versicherungsrechtliche Taggeldanspruch beträgt maximal 730 Tage pro Leistungsfall ( Urk. 2/10 S. 1) und endet nach unwider sprochen gebliebener Darstellung des Gesuchstellers am 9. Mai 2023 ( Urk. 1 S. 6 Ziff. 7; vgl. Urk. 2/9) . Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ging am 2
März 2023 beim hiesigen Gericht ein , worauf der Gesuchsgegnerin zunächst Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen war ( vgl. Urk. 4; Art. 158 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 248 lit . d und Art. 253 ZPO; Guyan , a.a.O., Art. 158 N 9, Brönnimann, a.a.O., Art. 158 N 22). Falls das Gericht nach (ungenutztem) Ablauf der in diesem Zusammenhang angesetzten Frist dem Gesuch entsprochen hätte , hätte es in einem nächsten Schritt die zu beauftragende Gutachterperson bestimmen müssen , wobei den Parteien vorab wiederum die Möglichkeit zu eröffnen gewesen wäre, Ausstandsgründe gegen die in Aussicht genommene Gutachterperson vorzu bringen (vgl. Art. 183 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 47 ZPO; BGE 140 III 16 E. 2.2.4 mit Hinweisen; Fellmann, in: S utter-Somm / Hasenböhler /Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 158 N 26a ). Im Ergebnis ist angesichts dieser Umstände somit fest zuhalten , dass bereits im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung realistischerweise nicht mit der Durchführung der persönlichen gutachterlichen Untersuchung (vgl. Urk. 1 S. 12) bis 9. Mai 2023 gerechnet werden konnte . Mit anderen Worten wäre eine Einschätzung der Arbeitsfähigkeit mit an Sicherheit grenzender Wahr scheinlichkeit lediglich gestützt auf bereits vorhandene medizinische Unterlagen oder auf im Nachhinein eingeholte A ngaben der behandelnden Ärzte möglich gewesen. Die Gutachterperson hätte unvermeidlich eine retrospektive Beurteilung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit vornehmen müssen. Nach dem Gesagten erschliesst sich nicht, inwiefern eine unmittelbare Beweis mittelgefährdung vorliegen soll , die konkrete Konstellation ist nicht mit den in der Lehre genannten dringlichen Beispielen (vgl. vorstehende E. 3.2.1) vergleich bar. Mit der beantragten gutachterlichen Untersuchung des Gesuchstellers im Rahmen dieses Verfahrens liessen sich nur der aktuelle Gesundheitszustand und die gegenwärtige Arbeitsfähigkeit beurteilen. Aus den soeben dargelegten Gründen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Begutachtung noch im Laufe des strittigen Zeitraums erfolgt wäre . Sie wäre folglich betreffend diese Periode als Beweismittel untauglich. Eine Beweismittelgefährdung bestünde im Übrigen ebenso wenig für ein Gerichtsgutachten zur Frage, wie Sachverständige die vorhandenen medizinischen Unterlagen betreffend die Arbeitsunfähigkeit des Gesuchstellers beurteilen . 3 .3 3.3.1 Damit bleibt zu prüfen, ob ein schutzwürdiges Interesse für die beantragte vor sorgliche Beweisabnahme glaubhaft gemacht wurde . Mit dem Begriff des schutz würdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 lit . b ZPO wird auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen, um so aussichtslose Prozesse vermeiden zu können (BGE 143 III 113 E. 4.4.1, 140 III 16 E. 2.2.1, je mit Hinweisen). 3.3.2 Soweit das beantragte Gerichtsgutachten mit persönlicher Untersuchung nicht als Beweismittel in Frage kommt, kann es auch nicht zur Abschätzung der Be weis- und Prozesschancen dienen. Insofern besteht an dessen Einholung auch kein schutzwürdiges Interesse. Die vom Gericht zu bestellende Gutachterperson könnte (einzig) allenfalls die vorhandenen echtzeitlichen medizinischen Dokumente als Grundlage für ein Aktengutachten benutzen. Der Gesuchsteller hat in Bezug auf den hier interessierenden Zeitraum ab
Januar 2023 lediglich nicht näher begründete A rbeitsunfähigkeitszeugnisse seiner Hausärztin Dr. Z.___ eingereicht ( Urk. 2/2, Urk. 7). Es erscheint äusserst fraglich, ob ein allein auf diesen Unterlagen basierendes Aktengutachten überhaupt als Beweis mittel tauglich wäre und zu einer Klärung der Beweis- und Prozesschancen bei tragen k önnte . Ergänzend ist festzuhalten, dass das Institut der vorsorglichen Beweisführung die zeitliche Vorverlegung der Beweisabnahme ermöglich en soll (Fellmann, a.a.O., Art. 158 N 6 mit Hinweisen). Es sind keine überzeugenden Gründe ersichtlich, weshalb der anwaltlich vertretene Gesuchsteller anstelle des Gesuchs um vorsorgliche Beweisabnahme nicht eine Klage im Hauptprozess über die seines Erachtens zu Unrecht eingestellten Taggeldleistungen mit dem Beweisa ntrag auf Einholen eines Gerichtsgutachtens erhoben hat. Dies muss umso mehr angesichts des Umstands gelten, dass anders als bei Zivilverfahren in der Regel üblich das Verfahren vor Sozialversicherungsgericht kostenlos ist, weshalb der Gesuchsteller im Hinblick auf Gerichtskosten, eine allfällige Parteientschädigung (bei unvertretener Versicherung) oder Kosten für ein allfälliges Gerichtsgutachten in einem Hauptprozess kein Prozessrisiko eingeht. Dem Gesuchsteller ist daher das schutzwürdige Interesse an einer gerichtlich angeordneten Begutachtung im Rah men des vorsorglichen Beweisverfahrens auch aus diesem Grund abzusprechen, zumal auf diese Weise kein aussichtsloser Prozess vermieden werden kann, sondern das Verfahren vielmehr auf eine vorsorgliche Beweisabnahme vor verschoben würde .
Zusammenfassend wurde weder eine Gefährdung der Beweismittel noch ein schutzwürdiges Interesse für eine vorsorgliche Beweisabnahme glaubhaft gemacht, weshalb das Gesuch vom 2
März 2023 abzuweisen ist.
Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeld versicherung betrifft, welche unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zu subsumieren ist (vgl. Art. 114 lit . e ZPO in Verbindung mit § 33 Abs. 1 GSVGer und das Urteil des Bundes gerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1 mit Hinwei sen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1). Da sich die Gesuchsgegnerin nicht vernehmen liess, steht ihr mangels Aufwands sowie eines entsprechenden Antrags keine P artei entschädigung zu. Das Gericht erkennt :
Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wird abgewiesen.
Das Verfahren ist kostenlos.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4 . Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Mauro Müller - Helsana Versicherungen AG unter Beilage je einer Kopie von Urk. 6 und Urk. 7 - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5 . Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber FehrWürsch

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2023.00010

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiber Würsch Urteil vom

2. Mai 2023 in Sa chen X.___ Gesuchsteller vertreten durch Rechtsanwalt Mauro Müller Werder Viganó AG Bahnhofstrasse 64, 8001 Zürich gegen Helsana Zusatzversicherungen AG Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf Gesuchsgegnerin vertreten durch Helsana Versicherungen AG Recht & Compliance Postfach, 8081 Zürich Helsana Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1968, war ab 2 1. Oktober 2019 bei der Y.___ GmbH als Vertriebsleiter angestellt (Urk.

Mit Eingabe vom 2 1. März 2023 reichte X.___ , vertreten durch Rechtsanwalt Mauro Müller, ein Gesuch um vorsorgliche Beweis abnahme

6) reichte der Gesuch steller ein ärztliches Zeugnis von Dr. med. Z.___ , Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, vom 3. April 2023 zu den Akten ( Urk. 7). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss § 28 lit . a GSVGer in Verbindung mit Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht als vorsorgliche Beweisführung jederzeit Beweis ab, wenn:

das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt; oder

die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein

schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.

Laut Art. 13 ZPO ist soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt für die An ordnung vorsorglicher Massnahmen zwingend das Gericht am Ort zuständig, an dem:

die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist; oder

die Massnahme vollstreckt werden soll.

hat, ist die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben. 2. 2.1

Eine hinreichende Gefährdung der Beweismittel besteht nach der bundes gerichtlichen Rechtsprechung, wenn Beweise in einem späteren Zeitpunkt nicht mehr erhoben werden können (Urteil des Bundesgerichts 4A_128/2017 vom 1 2. Mai 2017 E. 2.1.2 mit Hinweis ) oder wenn zumindest eine gewisse Wahr scheinlichkeit einer entscheidenden Reduktion der möglichen Beweiskraft vor liegt ( BGE 142 III 40 E. 3.1.1 ; Urteil des Bundesgerichts 4A_118/2012 vom 19.

Juni 2012 E. 2.1 ). Klassische Beispiele gefährdeter Beweismittel bilden etwa sterbende oder schwer erkrankte Zeugen, einsturzgefährdete Bauten , verderbliche Lebensmittel , ein zerfallendes Dokument oder ein umstrittener Werkmangel mit weiterem Schadenspotential

( Guyan , a.a.O., Art. 158 N 3 f. mit Hinweisen ; Brönnimann, in: Hausheer /Walter [Hrsg.], Berner Kommentar ZPO, Bern 2012, Art. 158 N 8 ). 3.2.2

Aus Sicht des Gesuchsteller s

besteht die

Gefahr , dass eine Begutachtung zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr in gleich rechtswirksamer Weise vorgenommen werden könn t e ( Urk. 1 S. 11). Es mag grundsätzlich zutreffen, dass es von Vorteil ist, wenn medizinische Untersuchungen zeitnah erfolgen, um die Arbeitsfähigkeit einer versicherten Person möglichst echtzeitlich einschätzen zu können. Vor liegend verhält es sich so, dass die Arbeitsfähigkeit des Gesuchstellers ab dem 1. Januar 2023 strittig ist. Der versicherungsrechtliche Taggeldanspruch beträgt maximal 730 Tage pro Leistungsfall ( Urk. 2/10 S. 1) und endet nach unwider sprochen gebliebener Darstellung des Gesuchstellers am 9.

Mai 2023

( Urk. 1 S. 6 Ziff. 7; vgl. Urk. 2/9) .

Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ging

am 2 3. März 2023 beim hiesigen Gericht ein , worauf der Gesuchsgegnerin zunächst Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen war ( vgl. Urk. 4; Art. 158 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 248 lit .

d und Art. 253 ZPO; Guyan , a.a.O., Art. 158 N 9, Brönnimann, a.a.O., Art. 158 N 22).

Falls das Gericht nach (ungenutztem) Ablauf der in diesem Zusammenhang angesetzten Frist dem Gesuch entsprochen hätte , hätte es in einem nächsten Schritt die zu beauftragende Gutachterperson bestimmen müssen , wobei den Parteien vorab wiederum die Möglichkeit zu eröffnen gewesen wäre, Ausstandsgründe gegen die in Aussicht genommene Gutachterperson vorzu bringen (vgl.

Art. 183 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 47 ZPO; BGE 140 III 16 E. 2.2.4 mit Hinweisen; Fellmann, in: S utter-Somm / Hasenböhler /Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 158 N 26a ). Im Ergebnis ist angesichts dieser Umstände somit fest zuhalten , dass bereits im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung

realistischerweise

nicht mit der Durchführung der persönlichen gutachterlichen Untersuchung (vgl. Urk. 1 S. 12) bis 9.

Mai 2023 gerechnet werden konnte . Mit anderen Worten wäre eine Einschätzung der Arbeitsfähigkeit mit an Sicherheit grenzender

Wahr scheinlichkeit lediglich gestützt auf bereits vorhandene medizinische Unterlagen oder auf im Nachhinein eingeholte A ngaben der behandelnden Ärzte möglich gewesen. Die Gutachterperson hätte unvermeidlich eine retrospektive Beurteilung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit vornehmen müssen.

Nach dem Gesagten erschliesst sich nicht, inwiefern eine unmittelbare Beweis mittelgefährdung vorliegen soll , die konkrete Konstellation ist nicht mit den in der Lehre genannten dringlichen Beispielen (vgl. vorstehende E. 3.2.1) vergleich bar.

Mit der beantragten gutachterlichen Untersuchung des Gesuchstellers im Rahmen dieses Verfahrens liessen sich nur der aktuelle Gesundheitszustand und die gegenwärtige Arbeitsfähigkeit beurteilen. Aus den soeben dargelegten Gründen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Begutachtung noch im Laufe des strittigen Zeitraums erfolgt wäre . Sie wäre folglich betreffend diese Periode als Beweismittel untauglich. Eine Beweismittelgefährdung bestünde im Übrigen ebenso wenig für ein Gerichtsgutachten zur Frage, wie Sachverständige die vorhandenen medizinischen Unterlagen betreffend die Arbeitsunfähigkeit des Gesuchstellers beurteilen . 3 .3 3.3.1

Damit bleibt zu prüfen, ob ein schutzwürdiges Interesse für die beantragte vor sorgliche Beweisabnahme glaubhaft gemacht wurde . Mit dem Begriff des schutz würdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 lit . b ZPO wird auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen,

um so aussichtslose Prozesse vermeiden zu können (BGE 143 III 113 E. 4.4.1, 140 III 16 E. 2.2.1, je mit Hinweisen). 3.3.2

Soweit das beantragte Gerichtsgutachten mit persönlicher Untersuchung nicht als Beweismittel in Frage kommt, kann es auch nicht zur Abschätzung der Be weis- und Prozesschancen dienen. Insofern besteht an dessen Einholung auch kein schutzwürdiges Interesse. Die vom Gericht zu bestellende Gutachterperson könnte (einzig) allenfalls die vorhandenen echtzeitlichen medizinischen Dokumente als Grundlage für ein Aktengutachten benutzen. Der Gesuchsteller hat in Bezug auf den hier interessierenden Zeitraum ab 1. Januar 2023 lediglich nicht näher begründete A rbeitsunfähigkeitszeugnisse seiner Hausärztin Dr. Z.___ eingereicht ( Urk. 2/2, Urk. 7). Es erscheint äusserst fraglich, ob ein allein auf diesen Unterlagen basierendes Aktengutachten überhaupt als Beweis mittel tauglich wäre und zu einer Klärung der Beweis- und Prozesschancen bei tragen k önnte .

Ergänzend ist festzuhalten, dass das Institut der vorsorglichen Beweisführung die zeitliche Vorverlegung der Beweisabnahme ermöglich en soll (Fellmann, a.a.O., Art. 158 N 6 mit Hinweisen). Es sind keine überzeugenden Gründe ersichtlich, weshalb der anwaltlich vertretene Gesuchsteller anstelle des Gesuchs um vorsorgliche Beweisabnahme nicht eine Klage im Hauptprozess über die seines Erachtens zu Unrecht eingestellten Taggeldleistungen mit dem Beweisa ntrag auf Einholen eines Gerichtsgutachtens erhoben hat. Dies muss umso mehr angesichts des Umstands gelten, dass anders als bei Zivilverfahren in der Regel üblich

das Verfahren vor Sozialversicherungsgericht kostenlos

ist, weshalb der Gesuchsteller im Hinblick auf Gerichtskosten, eine allfällige Parteientschädigung (bei unvertretener Versicherung) oder Kosten für ein allfälliges Gerichtsgutachten in einem Hauptprozess kein Prozessrisiko eingeht. Dem Gesuchsteller ist daher das schutzwürdige Interesse an einer gerichtlich angeordneten Begutachtung im Rah men des vorsorglichen Beweisverfahrens auch aus diesem Grund abzusprechen, zumal auf diese Weise kein aussichtsloser Prozess vermieden werden kann, sondern das Verfahren vielmehr auf eine vorsorgliche Beweisabnahme vor verschoben würde .

Zusammenfassend wurde weder eine Gefährdung der Beweismittel noch ein schutzwürdiges Interesse für eine vorsorgliche Beweisabnahme glaubhaft gemacht, weshalb das Gesuch vom 2 1. März 2023 abzuweisen ist. 5.

Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeld versicherung betrifft, welche unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zu

subsumieren ist (vgl. Art. 114 lit . e ZPO in Verbindung mit § 33 Abs. 1 GSVGer und das Urteil des Bundes gerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E.

2.1 mit Hinwei sen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1).

Da sich die Gesuchsgegnerin nicht vernehmen liess, steht ihr mangels Aufwands sowie eines entsprechenden Antrags keine P artei entschädigung zu. Das Gericht erkennt : 1.

Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Mauro Müller - Helsana Versicherungen AG unter Beilage je einer Kopie von Urk. 6 und Urk. 7 - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber FehrWürsch