KK.2022.00006

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2022.00006

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Kübler Ersatzrichterin Curiger Gerichtsschreiberin Bonetti Urteil vom

8. Dezember 2023 in Sac hen Erben der X.___, gestorben am 1 9. April 2023 1 .

Y.___ 2 .

Z.___ Klagende Kläger 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring KSPartner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen Helsana Zusatzversicherungen AG Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf Beklagte vertreten durch Helsana Versicherungen AG Recht & Compliance Postfach, 8081 Zürich Helsana Sachverhalt: 1.

1.1

X.___, geboren 1972,

war

ab dem 1. Februar 2010 als Anlageberaterin bei der A .___ AG angestellt (Urk. 9/1 und 9/56, viertletzte Seite). Über dieses Arbeitsverhältnis war sie bei der Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) durch Kollektivvertrag, Vetrag -Nr. ... (Urk. 9/49, 9/54 und 20/57), gegen die wirtschaftlichen Folgen von Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit versichert (Urk. 2/3 und 9/50, j e S. 1). Gemäss Police Helsana Business Salary, in der Fassung gültig vom 1. Januar 2017 bis 31. Dezember 2019, war ein Taggeld in Höhe von 80 % des effektiven Lohnes (bei einem versicherten Höchstbetrag von Fr. 300‘000.-- pro Person) während einer Leistungsdauer von maximal 730 Tagen pro Fall abzüglich einer Wartefrist von 60 Tagen pro Fall vereinbart (Urk. 9/54).

1.2

Im August 2010 war die Versicherte erstmalig an einem fortgeschrittenen Magenkarzinom erkrankt. Nach Abschluss der onkologischen Akutbehandlung im Juli 2011 war eine regelmässige, intensive Tumornachsorge ohne Anhalt für ein Tumorrezidiv erfolgt (Urk. 9/15). Für die damals ab 2. September 2010 attestierte Arbeitsunfähigkeit hatte die Versicherte Leistungen der Helsana aus der Kollektivtaggeldversicherung bezogen. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2012 hatte die Helsana ihr mitgeteilt, dass die Taggeldleistungen am 2. Dezember 2012 enden würden; die maximale Leistungsdauer von 730 Tagen sei – unter Berück sichtigung einer Arbeitsunfähigkeit von lediglich 20 % vom 1. Juli bis 30. September 2012, für die keine Taggeldleistungen erbracht worden seien – per jenem Datum erreicht (Urk. 9/56, letzte Seite). Die Versicherte war damals noch zu 40 % arbeitsunfähig. Ab dem Jahr 2013 arbeite te sie wieder vollzeitig und erzielte zuletzt ein Jahreseinkommen von Fr. 182'400.-- zzgl. eines variablen Bonus (vgl. Urk. 1 Ziff. 12 und Urk. 8 S. 4; Urk. 2/4 und 2/17-18). 1.3

Im April 2019 diagnostizierte der behandelnde Onkologe bei der Versicherten ein «Rezidiv bzw. eine peritoneale Metastasierung des vorbekannten Magen karzinoms von 2010» (Urk. 9/15). Infolge dessen wurde ihr ab 1. Mai 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % und mehr attestiert (etwa Urk. 2/20/1-19). Nach Eingang der Krankmeldung vom 9. Juli 2019 (Urk. 9/1) tätig t e die Helsana Ab klärungen beim Behandler (Urk. 9/17-20 und 9/24) und holte eine Beurteilung beim Vertrauensarzt ein (Urk. 9/16). Gestützt darauf lehnte sie mit Schreiben vom 6. November 2019 eine Leistungspflicht für die Arbeitsunfähigkeit ab 1. Mai 2019 ab mit der Begründung, dass die Versicherte für die gleiche Diagnose ausgesteuert sei (Urk. 9/25). Es folgte eine umfangreiche Korrespondenz mit verschiedenen Vertretern der Versicherten, in der die Helsana an ihrem Standpunkt festhielt (vgl. Urk. 2/12-16, 9/26, 9/30-31, 9/35, 9/40-41 und 9/52-53). 1.4

Im Herbst 2020 unternahm die Versicherte bei der bisherigen Arbeitgeberin ein en Arbeitsversuch, während dessen Dauer sie Taggelder der Invalidenversicherung bezog (vgl. Urk. 9/ 38). Anschliessend sprach ihr die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, rückwirkend ab 1. September 2020 eine ganze Invalidenrente zu (vgl. Urk. 2/22, 9/43-44 und 9/48). 2.

Mit Eingabe vom 1 7. März 2022 (Urk. 1; Beilagen Urk. 2/2-22) erhob die Ver sicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Gehring, beim Gericht Klage gegen die Helsana mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr aus der Kranken taggeldversicherung einen Betrag von Fr. 468'668.55 zuzüglich Zins ab 6. August 2019 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 2 1. März 2022 setzte das Gericht der Beklagten eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung der Klageantwort an (Urk. 4). Diese wurde innert erstreckter Frist (Urk. 5-7) mit Eingabe vom 6. Juli 2022 erstattet (Urk. 8;

Beilagen Urk. 9/1-56). Darin schloss die Beklagte auf Abweisung der Klage; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Versicherten (Urk. 8 S. 2).

Mit Verfügung vom 1 2. August 2022 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 10). In der Replik vom 1 8. November 2022 (Urk.

14) und der Duplik vom 1 7. Februar 2023 (Urk. 19; Beilage Urk. 20/57), beide eingereicht innert erstreckter Frist (Urk. 11-13; Urk. 16-18), hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Duplik wurde der Versicherten mit Ver fügung vom 20. Februar 2023 zur Kenntnis gebracht (Urk. 21). Ihre un aufgeforderte Stellungnahme vom 1. März 2023 (Urk. 23; Beilage Urk.

24) wurde der Beklagten mit Mitteilung vom 8. März 2023 zur Kenntnis gebracht (Urk. 25; Zustellbeleg Urk. 26).

Bevor das Gericht – wie den Parteien angekündigt

– zu r Instruktionsverhandlung (Vergleichsgespräche) vorladen konnte, verstarb die Versicherte am 1 9. April 2023 (Urk. 27 und 31). Ihr e gesetzlichen Erben, ihr Sohn und ihr Ehemann, liess en – wiederum vertreten durch Rechtsanwalt Gehring

– mit Eingabe vom 3. November 2023 (Urk.

3) sowie unter Beilage eines Erbscheins (Urk.

31) ver lauten, dass sie das Verfahren fortführen wollen. Hiervon wurde der Beklagten mit Schreiben vom 1 0. November 2023 Kenntnis gegeben (Urk. 33). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Kollektive Krankentaggeldversicherungen nach dem Bundesgesetz über den Ver sicherungsvertrag (VVG) werden vom Bundesgericht in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zu ständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich ohne Rück sicht auf den Streitwert nach Art. 244 bis 247 ZPO (vereinfachtes Verfahren; Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).

Die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich wurde von der Beklagten nicht bestritten (vgl. Urk. 8 S. 4 unten; vgl. ferner auch Art. 18 und Art. 32 Abs. 1 lit . a in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 lit . a ZPO). 1.2

Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO allerdings nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Ver handlungsmaxime müssen die Parteien den Stoff selbst beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zu Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt ver treten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2 3. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise). Allerdings ist es dem Gericht unter der Geltung der sozialen Untersuchungsmaxime nicht verwehrt, seinem Entscheid auch Tatsachen zugrunde zu legen, die von den Parteien zwar nicht behauptet wurden, dem Ge richt im Laufe des Verfahrens aber bekannt geworden sind (Urteil des Bundes gerichts 4A_388/2021 vom 1 4. Dezember 2021 E. 5.1). 2.

2.1

Umstritten und zu prüfen ist, ob die Versicherte nach Ablauf der 60tägigen Wartefrist im Zeitraum vom 3 0. Juni 2019 bis 3 0. April 2021 gegenüber der Be klagten erneut Anspruch auf Taggelder i m Betrag von Fr. 468‘668.55 zzgl. 5 % Zins ab 6. August 2019 hatte, nämlich Fr. 486‘844.85 abzüglich der im Zeitraum vom 1. September 2020 bis 3 0. April 2021 bezogenen Rentenbetreffnisse der Invalidenversicherung von insgesamt Fr. 18‘176.-

(detaillierte Aufstellung in Urk. 1 Rz 36 -39). 2.2

Zwischen den Parteien ist hauptsächlich strittig, wie der vorliegende Sachverhalt unter Ziff. 17 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Helsana Business Salary Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG zu subsumieren ist. Die Beklagte hielt gestützt auf Ziff. 17.3 AVB dafür, die Versicherte sei bei Aus schöpfung der maximalen Leistungsdauer im Jahr 2012 m it Bezug auf die aktuelle Arbeitsunfähigkeit ausgesteuert. D ie « Restarbeitsfähigkeit »

in jener Spezialklausel beziehe sich auf ein anderes als das ausgesteuerte Leiden. Die jüngeren Policen

stellten bloss Vertragsänderungen dar . Zudem sei die Ver sicherte nicht neu in den Betrieb eingetreten, geniesse

also kei ne Volldeckung (etwa Urk. 8 S. 6 Ziff. 2,

S. 9 f. und S. 11 Ziff. 9 : Urk. 19 Rz 3 f. und 7 f.). Die Dauer zwischen Erstdiagnose und Metastasierung sei irrelevant; massgebend sei der histologische Befund

(Urk. 19 Rz 2).

Dem gegenüber machten

die klagenden Parteien

geltend, angesichts der über fünf Jahre

dauernden vollen Arbeitsfähigkeit vor Auftreten der zweiten Krebs e rkrankung sei von einem neuen Leistungs- bzw. Schadensfall nach Ziff. 17.2 der AVB auszugehen. Der Leistungsfall definiere sich nicht über das Leiden, vielmehr müsse jede Arbeitsunfähigkeit (als

versicherte s Risiko) für sich betrachtet werden, was sich mitunter aus Ziff. 8.4 AVB ergebe . Ziff. 17.3 AVB könne bei Wieder e r reichen einer vollen Arbeitsfähigkeit – im Gegensatz zu einer Teilarbeitsfähig keit und unabhängig von einer Aussteuerung – keine Anwendung finden. Etwas anderes würde dem Versicherungsprinzip widersprechen, dabei sei auch die volle Prämie erhoben worden . Zudem sei im Jahr 2014 ein Neuabschluss des Vertrages mit Volldeckung erfolgt; so sei die Versicherte damals voll arbeitsfähig gewesen (Urk. 1 Rz 32 - 34; Urk. 14 Rz 8-14, 18.4 und 19.5).

Des Weiteren ging die Beklagte aufgrund des histologischen Befundes von ein und demselben Leiden aus; es habe keine Heilung vorgelegen (Urk. 8 S. 5 f.; Urk. 19 Rz 2) . Währenddessen vertraten die klagenden Parteien die Ansicht, die Versicherte sei geheilt gewesen bzw. es habe sich nicht um die gleiche Erkrankung

gehandelt. Auch sei zwischen medizinischer und versicherungsrechtlicher Terminologie zu unterscheiden (Urk. 1 Rz 34; Urk. 14 Rz 2-7, 14 und 19.5).

Weitere Streitpunkte sind die Höhe des Taggeldes (Urk. 1 Rz

8, 16 und 37,

Urk. 14 Rz 21; Urk. 8 S. 12 f., Urk. 19 Rz

9) sowie die Zinsen vor Klageanhebung (Urk. 1 Rz 40 und Urk. 14 Rz 22; Urk. 8 S. 13 Rz 7). 3. 3.1

Die Klage bezieht sich auf die der Versicherten ab 1. Mai 2019 attestierte Arbeits unfähigkeit. Wie im Sachverhalt E. 1.1 erörtert, war g emäss

der zwischen der damaligen Arbeitgeberin der Versicherten und der Beklagten abgeschlossenen Kollektiven-Taggeldversicherung nach VVG, Vertrags-Nr. ..., Police Helsana Business Salary, unstrittig (Urk. 14 Rz 19.1; Urk. 8 S. 3 oben und S. 6 Mitte) anwendbar in der ab 1. Januar 2017 gültigen Fassung, ein Taggeld in Höhe von 80 % des effektiven Lohnes (bei einem versicherten Höchstbetrag von Fr. 300‘000.-- pro Person) während einer Leistungsdauer von maximal 730 Tagen pro Fall abzüglich einer Wartefrist von 60 Tagen pro Fall vereinbart (Urk. 9/54 S. 2 in Verbindung mit Ziff. 6.1 AVB). Unbestritten (Urk. 14 Rz 19.1; Urk. 8 S. 6 Mitte) ausdrücklicher Bestandteil dieser Police bilden die «Allgemeinen Ver sicherungsbedingungen (AVB) für die Helsana Business Salary Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG», Ausgabe 2014 (Urk. 9/50), die sich im Übrigen in den entscheidrelevanten Punkten mit der vorangegangen Ausgabe 2006 (Urk. 2/3) deck en . Einzig wurde der Begriff «Schadensfall» durch «Leistungsfall» ersetzt (vgl. dazu Urk. 1 Rz

25 und 38, Urk. 14 Rz 19.1; Urk. 8 S. 3 Rz 3 und S. 6 Rz 3 f.) . 3.2

Da das Vertragsverhältnis eine Zusatzversicherung zur sozialen Kranken versicherung betrifft, sind nebst den vertraglichen Bestimmungen auch die jenigen des VVG zu beachten (Art. 2 Abs. 2 des am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Kranken versicherung [KVAG]; Ziff. 2.5 AVB). Am 1. Januar 2022 trat zwar das revidierte Versicherungsvertragsgesetz (nVVG) in Kraft. Für zu jenem Zeitpunkt bereits ab geschlossene Verträge, wie den vorliegenden Kollektivversicherungsvertrag, gelangen nach der Übergangsbestimmung in Art. 103a nVV jedoch (abgesehen von den Formvorschriften und dem Kündigungsrecht, die hier ohne Belang sind) weiterhin die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis 3 1. Dezember 2021 gegolten haben. Subsidiär finden die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) Anwendung (Art. 100 Abs. 1 VVG). 3.3

Als Arbeitsunfähigkeit gilt nach Ziff. 3.4 AVB die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teil weise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. In Ziff. 3.5 AV B wird Erwerbs unfähigkeit definiert als der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbs möglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichen en Arbeitsmarkt. Das Taggeld wird bei nachgewiesener Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % anteilsmässig entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet. Bei länger dauernder Arbeitsunfähigkeit wird das Taggeld bei einer Erwerbseinbusse von mindestens 25 % entsprechend dem Grad der Erwerbseinbusse ausgerichtet (Ziff. 12.1 AVB). Dabei hat die versicherte Person den Nachweis eines Erwerbs ausfalls zu erbringen, andernfalls kein Anspruch auf Leistungen besteht (Ziff. 13.2 AVB). Die Leistungspflicht beginnt nach Ablauf der in der Police ver einbarten Wartefrist. Die Wartefrist beginnt mit dem ersten Tag der ärztlich fest gestellten Arbeitsunfähigkeit, frühestens jedoch fünf Tage vor Beginn der ärztlichen Behandlung (Ziff. 15.1 AVB). 3.4

Wie von den Parteien erörtert (Urk. 1 Rz 26; Urk. 8 S. 8 Rz

7), ist d ie Leistungs dauer in Ziff. 17 AVB geregelt. Der Versicherer leistet das Taggeld pro Leistungs fall längstens während d er in der Police aufgeführten Leistungsdauer, abzüglich der vereinbarten Wartefrist. Tage mit teilweiser Arbeitsunfähigkeit zählen als ganze Tage (Ziff. 17 .1 AVB).

Das erneute Auftreten einer Krankheit oder von Folgen eines Unfalles gilt hinsichtlich Leistungsdauer und Wartefrist als neuer Leistungsfall, wenn die versicherte Person vor dem Rückfall während mindestens 365 aufeinanderfolgenden Tagen wegen dieser Krankheit oder dieses Unfalls nicht arbeitsunfähig oder in ärztlicher Behandlung war. Bei einem Rückfall innerhalb 365 Tagen entfällt die bereits bestandene Wartefrist und bereits erbrachte Taggelder werden zur Berechnung der maximalen Leistungsdauer an gerechnet (Ziff. 17.2 AVB).

Nach Erschöpfung der maximalen Leistungsdauer für einen Leistungsfall ist die versicherte Person für diesen Fall ausgesteuert. Eine allfällige Restarbeitsfähigkeit bleibt versichert. Bei namentlich in der Police auf geführten Personen wird das bisher versicherte Erwerbseinkommen entsprechend dem Grad der Restarbeitsfähigkeit herabgesetzt (Ziff. 17.3 AVB). Dabei kann die versicherte Person die Erschöpfung der Leistungsdauer nicht dadurch aufhalten, dass sie vor Beendigung der Arbeitsunfähigkeit auf Leistungen verzichtet (Ziff. 17.5 AVB). 3.5

Es bleibt anzufügen, dass AVB-Klauseln, wenn sie in Verträge übernommen werden, grundsätzlich nach denselben Prinzipien auszulegen sind wie andere ver tragliche Bestimmungen. Entscheidend ist demnach in erster Linie der über einstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck massgebend, wie ihn der Erklärungs empfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 142 III 671 E. 3.3). 4. 4.1

Der medizinische Sachverhalt ist weitestgehend unbestritten. Die von der Ver sicherten in der Klageschrift aufgelisteten Arbeitsunfähigkeiten ab Mai 2019 in folge der erneuten Krebserkrankung (vgl. Urk. 1 Rz 38) wurden seitens der Beklagten nicht in Abrede gestellt . Vielmehr beanstandete diese nur die Höhe des Taggeldes (vgl. Urk. 8 S . 5 zu Ziff. 17 und S. 13

zu Ziff. 38) . 4.2

Dem ärztlichen Erstbericht vom 4. Oktober 2019 lässt sich dabei entnehmen, dass sich die Versicher t e seit März 2011 in fortgesetzter ärztlicher Behandlung bei pract . med. B.___, Oberarzt im Zentrum für Integrative Onkologie des Spitals C.___, befand. Er hielt fest, die Versicherte sei im August 2010 erstmalig an einem fortgeschrittenen Magenkarzinom erkrankt. Nach Abschluss der onkologischen Akutbehandlung im Juli 2011 sei bis April 2017 eine regel mässige, intensive Tumornachsorge ohne Anhalt für ein Tumorrezidiv erfolgt . Das CT von Thorax und Abdomen im Dezember 2018 sei ebenfalls ohne Anhalt für ein Tumorrezidiv bzw. eine Metastasierung gewesen. Im Januar 2019 hätten sich sodann die Stuhlgewohnheiten der Versicherten verändert. Ursache der gegenwärtigen Arbeitsunfähigkeit sei ein im April 2019 diagnostiziertes Rezidiv bzw. eine peritoneale Metastasierung des vorbekannten Magenkarzinoms von 201 0. Die Schnitte aus dem Befund vom August 2010 seien nochmals untersucht und immunhistochemische Färbungen durchgeführt worden. Es zeige sich ein überlappendes Bild wie in den jetzigen Biopsien, was mit einer weiteren Manifestation des im Jahr 2010 diagnostizierten Karz in oms gut vereinbar sei. Es sei eine palliative Chemotherapie eingeleitet worden. Die Versicherte habe mehr fach hospitalisiert werden müssen und es seien zwei grosse Operationen erforderlich gewesen (Urk. 9/15) .

Daraus schlussfolgerte der Vertrauensarzt der Beklagten, Dr. med. D.___, am 2 4. Oktober 2019, dass es sich eindeutig um ein Rezidiv des im Jahr 2010 fest gestellten Magenkarzinoms handle (Urk. 9/16). 4.3

Demnach handelt es sich aus medizinischer Sicht um ein Spätrezi div – definiert als frühestens nach fünf Jahren wiederauftretender Tumor mit identischer Histologie, nachdem es zu r klinischen Remission gekommen war (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 26 9. Auflage, S. 1638) . So wurde auch in anderen medizinischen Berichten hervorgehobe n, die Versicherte sei in der Nach sorge über sieben bzw. acht Jahre tumorfrei gewesen (vgl. Urk. 9/23/2 Mitte; Urk. 9/22/3 unten). Dr. med. E.___, Oberarzt am Kantonsspital F.___, im Besonderen führte in seinem Bericht vom 1 7. Mai 2017 aus, die klinische, labor chemische und bildgebende Verlaufskontrolle rund 5 ½ Jahre nach der Operation sowie h ypertherme n intraperitoneale n Chemotherapie (HIPEC) bei einem ovariell metastasierten lokal fortgeschrittenen Magenkarzinom hätten keine Hinweise für ein Tumorrezidiv ergeben. Aufgrund der Zeitspanne seit letzter Intervention sei aus onkologischer Sicht eine weitere regelmässige Nachkontrolle nicht mehr in diziert (Urk. 9/30/5). Mit anderen Worten war im Zeitpunkt, als bei der Klägerin ein Rezidiv festgestellt wurde, ein solches nicht mehr überwiegend wahr scheinlich zu erwarten, weshalb auch die Nachsorge zwei Jahre zuvor eingestellt worden war . Aus medizinischer Sicht galt sie somit als geheilt. 4.4

Aus rechtlicher Sicht stellt sich die Frage, ob das Auftreten des Spätrezidivs einen eigenständigen Leistungsfall nach Ziff. 17.1 AVB begründet oder ob es sich hier bei – mit Blick auf den Leistungsfall im Jahr 2010 – um einen Rückfall handelt

und inwieweit die Ziff.

17.2 und 17.3 AVB zu beachten sind .

Die übrigen Leistungsvor aussetzung en, wie sie in E. 3. 3 erörtert wurden, blieben unbestritten (Urk. 1 Rz 30; Urk. 8 S. 7 Rz 6; zum Erwerbsausfall vgl. nachstehend E. 5).

Dabei ist angesichts der klägerischen Argumentation (vgl. Urk. 1 Rz

27 und 32) vorab klarzustellen, dass aus Ziff. 17.2 AVB eindeutig hervorgeht, dass ein Leistungsfall jeweils an die Arbeitsunfähigkeit infolge

einer konkrete n Krankheit anknüpft; so ist für die Begründung eines « neuen Leistungsfalls » erforderlich, dass die versicherte Person während mindestens 365 aufeinanderfolgenden Tagen wegen eben «dieser» Krankheit

(und nicht wegen irgendeiner Krankheiten oder irgendeines Unfalls) nicht arbeitsunfähig oder in ärztlicher Behandlung war. Daran ändert nichts, dass nicht bereits das Auftreten der Krankheit, sondern erst die daraus resultierende Arbeitsunfähigkeit das versicherte Ereignis darstellt und eine Leistungspflicht begründe t. Entgegen der Darstellung der Beklagten beginnt nach 365 Tage n

allerdings nicht bloss die Leistungspflicht für «denselben Leistungsfall» von neuem (vgl. Urk. 8 S. 10), sondern es liegt nach Ziff. 17.2 AVB explizit eine neuer Leistungsfall vor. 4.5

Zunächst ist i n Anbetracht des unter E.

4.3 Dargelegten mit der Versicherten von einer neuen Krankheit und nicht von einem Rückfall im Rahmen des im Jahr 2010 diagnostizierten Krebsleidens auszugehen.

Daran ändert nichts, dass das Spätrezidiv

– wie von der Beklagten betont (etwa Urk. 19 S. 2 f.) –

histologisch ein überlappendes Bild mit dem ursprünglichen Magenkarzinom zeigte . Ent scheidend ist vielmehr, dass sie

nicht nur wieder eine volle Arbeitsfähigkeit er reichte, sondern die Krebserkrankung nach mehr als fünf tumorfreien Jahren aus medizinischer Sicht als überwunden galt und die Nachsorge eingestellt wurde, weshalb das Spätrezidiv auch aus rechtlicher

Sicht als neue Krankheit anzusehen ist.

Eine enge Auslegung dessen, was als Rückfall zu gelten hat, drängt sich nicht zuletzt a uch deshalb

auf, da mit der Ausschöpfung der maximalen Leistungsdauer nach Ziff. 17.3 AVB

eine oft einschneidende Anspruchsbeschränkung für die Zukunft verbunden ist – ohne dass damit stets

auch eine Anpassung der Ver sicherungssumme

und damit der Versicherungsprämie einhergeh en würde . 4. 6

Ziff. 17.3

AVB sieht konkret vor, dass nach Erschöpfung der maximalen Leistungsdauer für einen Leistungsfall nur eine allfällige Restarbeitsfähigkeit ver sichert bleibt (vgl. E. 3.4) . Bevor die Versicherte im Mai 2019 erneut arbeits unfähig wurde, hatte sie

nach übereinstimmender Darstellung der Parteien im Rahmen der ersten Krebsdiagnose die Taggelder bis

Dezember 2012 ausgeschöpft gehabt (Urk. 1 Rz 34; Urk. 8 S. 6 Rz 2) . Dannzumal war sie bereits wieder zu 6 0 % arbeitsfähig gewesen und hatte hernach über

mehrere Jahre vollzeitig gearbeitet

(Urk. 1 Rz 15; Urk. 8 S. 4 zu Ziff. 15; Urk. 14/18.1) .

Was unter «allfällige Restarbeitsfähigkeit» zu verstehen ist, wird in Ziff. 17.3 AVB nicht weiter definiert. Insbesondere lässt sich dem Wortlaut der Klausel nicht ent nehmen, in welchem Zeitpunkt diese gegeben sein muss und

– entgegen der Auf fassung der Beklagten (Urk. 8 S. 9 unten) – ebenso wenig, ob sich diese auch/nur auf

neu auftretende Krankheiten ohne sachlichen Konnex zum ausgesteuerten Leistungsfall bezieht . Sich dessen offensichtlich bewusst, hat die Beklagte ihre AVB inzwischen überarbeitet . So fügte sie in der A usgabe Mai 2021 Ziff. 18.5 AVB ein, die wie folgt lautet: «Tritt nach Erschöpfung der maximalen Leistungs dauer eine Krankheit auf, die nicht zur Erschöpfung geführt hat, so besteht für diese nur Versicherungsschutz, wenn die versicherte Person zuvor ihre Arbeits fähigkeit ganz oder teilweise wiedererlangt hat und nur im Umfang der durch die neue Krankheit bedingten zusätzlichen Arbeitsunfähig keit .» (abrufbar unter https://www.helsana.ch/de/unternehmen/services/dokumente-und-downloads/

versicherungsbedingungen.html, besucht am 2 9. November 2023).

Dies stellt letztlich das Mindestmass an Leistungen dar, das

auch im Rahmen der Auslegung von Ziff. 17.3 AVB in der Ausgabe 2014 zu erbringen ist. So behauptete zu Recht keine der Parteien (vgl. etwa Urk. 8 S. 11 Rz 8), die Rest arbeitsfähigkeit beschränke sich auf die im Zeitpunkt der Aussteuerung wieder erlangte Arbeitsfähigkeit, was oftmals faktisch zum vo llständigen Verlust des Versicherungsschutzes führen würde, ohne in Ziff. 9.3 AVB (Erlöschen des Versicherungsschutzes für die einzelne versicherte Person)

eine entsprechende Stütze zu finden oder bei nicht namentlich in der Police aufgeführten Personen zu eine r Reduktion der Versicherungsprämie zu führen (vgl. Ziff. 17.3 AVB) . Indessen ergibt sich bereits aus Ziff.

17.1 AVB, dass das Taggeld pro Leistungsfall längstens während der in der Police aufgeführten Leistungsdauer, abzüglich der vereinbarten Wartefrist, geleistet wird. Die Aussteuerung in Ziff. 17.3 AVB ist daher als zusätzliche Konsequenz zur Leistungsausschöpfung im konkreten Leistungsfall zu verstehen und muss somit das Ende der Leistungspflicht im bis herigen Umfang bzw. eine eingeschränkte Leistungspflicht für die Zukunf t bedeuten . N achvollziehbar soll diese

nicht durch Le istungsverzicht aufgehalten werden könne n (Ziff. 17.5 AVB) . Die Aussteuerung bzw. das Ende der Leistungs pflicht bezieht sich aber explizit nur auf «diesen» Leistungsfall –

also den An spruch ausgelöst durch eine bestimmte Krankheit (oder einen bestimmten Unfall), wie sich ohne weiteres aus Ziff. 17.2 AVB

schliessen lässt. 4. 7

Da das Spätrezidiv eine neue Krankheit darstellt, die Versicherte nach der ersten Krebserkrankung zudem während mehrerer Jahre wieder voll arbeitsfähig war und auch mehr als ein Jahr keiner medizinischen Nachsorge mehr bedurfte, bleibt die damalige Aussteuerung ohne Belang. Ob nach der Aussteuerung

weitere Leistungen für das erste Krebsleiden nach Ziff. 17.3 AVB gänzlich ausgeschlossen waren oder auch bezüglich jenes Leidens eine « Restarbeitsfähigkeit » möglich blieb (sei es beschränkt auf die bei der Aussteuerung bestehende Arbeitsfähigkeit von 6 0 % oder entsprechend der zuletzt erreichten vollen Arbeitsfähigkeit) kann folglich dahingestellt bleiben. Ebenfalls nicht geprüft zu werden braucht die Argumentation der klagenden Parteien, nur eine Teilarbeitsfähigkeit sei eine «Restarbeitsfähigkeit», weshalb bei Wiedererlang ung einer vollen Arbeitsfähigkeit

Ziff. 17.2 AVB zur Anwendung komme .

Es sei dennoch angeme rkt, dass aus de n Police n mit Beginn 1. Januar 2014 (Urk. 9/49/1) und 1. Januar 2017 (Urk. 9/54/1) selbst hervor geht, dass es sich lediglich um Vertragsänderung en und nicht einen Neuabschluss handel t; so wird als «Anlass» im Gegensatz zur Police mit Beginn 1. Januar 2010 (Urk. 20/57/12/1) nicht «Neuabschluss», sondern «Änderung» angegeben. Die klagenden Parteien legte n nicht dar, inwieweit die Voraussetzungen für die Annahme eines Neu abschluss es des Vertrages (vgl. BGE 1 32 III 264 E. 1.1) dennoch gegeben sein sollen (vgl. Urk. 14 Rz 13 f., 18.4 und 19.5) . Zudem hatte die Arbeitgeberin der Versicherten angesichts der in allen AVB-Fassungen vorgesehen en Regelungen betreffend Aussteuerung und Rückfälle keine n Grund anzunehmen, die Beklagte würde

mit der neuen Police allen Versicherten erneut volle Deckung gewähren

– ungeachtet der bisherigen Leistungsfälle. In den besonderen Versicherungs bedingungen findet sich denn auch eine Übergangsbestimmung, wonach ver sicherte Personen mit laufenden Schadensfällen bis zur Wiedererlangung der vollständigen Arbeitsfähigkeit der alten Police unterstehen (vgl. Urk. 9/49/3).

Im Umkehrschluss findet auf versicherte Personen mit abgeschlossenen Schadens fällen

– wozu auch die Versicherte gehörte – unmittelbar die neue Police An wendung. Ziff. 8.4 AVB regelt demgegenüber den Versicherungsbeginn für bisher überhaupt nicht bei der Beklagten versicherte Personen.

5.

5.1

Die Berechnung der Taggeldhöhe erfolgt mittels Umrechnung des versicherten Lohnes auf ein volles Jahr und Teilung der versicherten Jahreslohnsumme durch die Zahl 365 (Ziff. 21 AVB). Bei Arbeitnehmenden ist der in der Police aufgeführte Prozentsatz des effektiven AHV-Lohnes versichert. Der höchstversicherte Jahres lohn ist in der Police aufgeführt. Als Grundlage für die Bemessung gilt der letzte vor Beginn des Versicherungsfalls bezogene Lohn (Ziff. 6.1 AVB). Gemäss der jüngsten Police mit Beginn am 1. Januar 2017

b etrug der versicherte Höchst betrag pro Person/Jahr Fr. 300'000.-- (Urk. 9/54 S. 2; zum Ganzen:

Urk. 1 Rz 35 f.) . Die Überentschädigungsgrenze liegt bei der Höhe der versicherten Leistungen gemäss Ziff. 6.1 AVB . Die Taggeldleistungen werden dabei im Nachgang zu den Leistungen von Sozialversicherungen und Versicherern nach BVG erbracht bzw. die Leistungspflicht der Beklagten beschränkt sich auf die Differenz zwischen den Leistungen von Sozialversicherungen und Versicherern nach BVG sowie der Übergangsentschädigung (Ziff. 23.1 AVB). 5.2

Hinsichtlich der Höhe der eingeklagten Forderung von Fr. 468'668.55 (Urk. 14 S.

2) wendete die Beklagte ein, die Kinderzulage sei nicht mitversichert, der Lohn fluss nicht belegt und der höchstver sicherte Jahreslohn gemäss Police auf Fr.

300'000.-- pro

Person und Jahr beschränkt, was umgerechnet mit der Zahl 365 zu einem Taggeld von höchstens Fr. 657.53 pro Tag bzw. Fr. 406'563.55 (vor Abzug der Leistungen der Invalidenversicherung)

für den eingeklagten Zeitraum führe (im Detail Aufstellung Urk. 9/55) . In der Anmeldung sei zudem bloss ein Grundlohn von Fr. 15'000.-- pro Monat zuzüglich einer Gratifikation von Fr. 150'000.-- gemeldet worden (Urk. 8 S. 12 f.; Urk. 19 S. 4 Rz 5). 5. 3

Die klagenden Parteien offerierte n als Beweismittel für einen Bruttolohn von über Fr. 300'000. -- (vgl. Urk. 14 Rz 17; Urk. 23)

neben dem Lohnausweis 2018 (vgl. Urk. 2/4) auch ein Lohnjournal (Urk. 24) und letztlich die Personal verantwortliche der damaligen Arbeitgeberin als Zeugin (Urk. 1 Rz 37). Da die Beklagte im Verfahren nichts vorbrachte, was Zweifel an der Richtigkeit der auf gelegten Dokumente wecken würde, kann auf ein e Zeugeneinvernahme verzichtet werden. Dabei betragen bereits der vertragliche Grundlohn sowie der Bonus zusammen mehr als Fr. 300'000.--, so dass die Zulagen von vor n herein keine Rolle spielen. Als Verwaltungsrätin der damaligen Arbeitgeberin (vgl. www.zefix.ch) und somit Organ der Versicherungsnehmerin kann sich die Ver sicherte sodann von vor n herein nicht darauf berufen, die unmissverständlich in allen Policen vorgesehene spezifische Beschränkung des versicherten Lohnes auf Fr.

300'000.-- sei ihr nicht bekannt gewesen . Darüber hinaus ist es auch nicht ihr erster Leistungsfall und ebenso wenig ersichtlich, aus welchem Rechtsgrund die Beklagte zu höheren als den vertraglichen Leistungen zu verpflichten wäre, sollte die Versicherungsnehmerin ihre Informationspflichten nach Ziff. 36.2 AVB (und Art. 3 Abs. 3 VVG) gegenüber den versicherten Personen verletzt haben. Ins besondere wurde nicht behauptet, die Versicherte hätte sich bei der Beklagten erkundigt und dabei eine falsche Auskunft erhalten (vgl. Urk. 14 Rz 21) .

Un bestritten auf den Taggeldanspruch anzurechnen sind

die im Zeitraum September 2020 bis April 2021 von der Invalidenversicherung bezogenen Leistungen von Fr.

18'176. -- (inkl. Kinderrente,

Urk. 1 Rz 39; Urk. 8 S. 13 Rz 6; ferner Urk. 2/22 und 9/38). Es kann somit auf die Berechnung der Beklagten abgestellt werden (vgl. Urk. 8 S. 12 f.), wonach unter Berücksichtigung des versicherten Höchst lohnes und nach Abzug der Invalidenleistungen eine Forderung von Fr. 388'387.55 resultiert. 5. 4

Die klagenden Parteien verlangten gestützt auf Art. 41 VVG einen Verzugszins von 5 % seit

6. August 2019, d.h. mit Ablauf von vier Wochen nach der An meldung am 9.

Juli 2019

(Urk. 1 Rz 40) . Eventualiter stelle das Schreiben der G.___ vom 1 8. März 2020 eine klare Leistungsaufforderung dar, weshalb die Forderung spätestens ab jenem Datum zu verzinsen

sei (Urk. 14 Rz 22). Die Beklagte hielt dafür, mangels Mahnung sei ein Verzugszins erst ab Klage einleitung geschuldet (Urk. 8 S. 13 Rz 7).

Der Versicherer fällt nach Ablauf der vierwöchigen Deliberationsfrist von Art. 41 Abs. 2 VVG nicht automatisch in Verzug; die Forderung wird lediglich fällig . Es ist deshalb grundsätzlich erforderlich, den Versicherer zu mahnen. Wird in den AVB indes vereinbart, dass die Leistungen innerhalb einer bestimmten Anzahl Tage nach Erhalt aller Auskünfte und medizinischen Unterlagen zu erbringen sind, wird dies als Verfalltagsgeschäft qualifiziert (vgl. Art. 102 OR). Lehnt der Versicherer seine Leistungspflicht zudem zu Unrecht definitiv ab, werden die An sprüche auf diesen Zeitpunkt hin ebenfalls ohne Weiteres fällig (Art. 108 Ziff. 1 OR; vgl. Grolimund /Villard, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, S.154 zu Art. 41 VVG mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_58/2019 vom 13. Januar 2020 E. 4.1).

Ein vertraglicher Verfalltag steht vorliegend nicht zur Diskussion. Indessen brachte die Beklagte nichts vor, was dagegensprechen würde, das am 2 5. März 2020

bei ihr eingegangene Schreiben vom 1 8. März 2020 als Mahnung zu qualifizieren (Urk. 9/30/1-2), nachdem sie ihre Leistungspflicht bereits mit Schreiben vom 6. November 2019 im Rahmen der Auslegung ihrer AVB ab gelehnt hatte (Urk. 9/25) und daran auch in der Folge festhielt (Urk. 2/11) . Als mittlerer Verfalltag zwischen Zustellung der Mahnung (2 5. März 2020) und Erschöpfung der Leistungspflicht (2 9. April 2021) resultiert hierbei der 1 1. Oktober 2020. 6.

Die Beklagte ist folglich zu verpflichten, den klagenden Parteien im Zusammen hang mit der durch das Krebsrezidiv verursachten Arbeitsunfähigkeit der Ver sicherten, beginnend am 1. Mai 2019 (vgl. Aufstellung in Urk. 1 Rz 38), für die maximale Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich der Wartefrist von 60 Tagen, mithin bis 2 9. April 20 21, einen Betrag von Fr. 388'387.55 (vgl. Aufstellung der Taggelder in Urk. 9/55; nach Abzug der Invalidenleistungen) zuzüglich 5 % Zins seit 1 1. Oktober 2020 zu bezahlen. In diesem Sinne ist die Klage teilweise gutzu heissen . 7. 7.1

Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeld versicherung betrifft, welche unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zu subsumieren ist (vgl. Art. 114 lit . e ZPO in Verbindung mit § 33 Abs. 1 GSVGer und das Urteil des Bundes gerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E.

2.1 mit Hinwei sen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1). 7.2

Aus der Formulierung von Art. 114 ZP O ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bund esgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese

umfasst den Ersatz der notwendigen Aus lagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht b erufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art.

96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht a nwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7.

Titel des GOG). Dasselbe gilt für die zürcherische Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei entschäd igung richtet sich somit nach § 34 des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht (GSVGe r) sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (Geb V

SVGer).

Gemäss §

34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzu setzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streit wert festzusetzen. 7.3

Die Versicherte sowie ihre Erben wurden durch denselben Rechtsanwalt vertreten. Der medizinische Sachverhalt, einschliesslich der Arbeitsunfähigkeiten, war im vorliegenden Prozess grösstenteils unstritti g, so dass sich der Streit (abgesehen von Nebenpunkten bei der Berechnung der Tagg eldhöhe) im Wesentlichen auf die Auslegung von Ziff. 17 AVB beschränkte. Andererseits wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, eine Stellungnahme zu den Dupliknoven ein gereicht und es entstand seitens der klägerischen Rechtsvertretung ein gewisser zusätzlicher Aufwand aufgrund der Tatsache, dass die Versicherte während des Prozesses verstarb. Unter Berücksichtigung all dessen sowie eines gerichts üblichen Stundenansatzes von Fr. 220. -- hat die Beklagte den anwaltlich ver tretenen klagenden Parteien eine Parteientschädigung von zusammen Fr. 10 '000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, den klagenden Parteien für den Zeitraum vom 1. Mai 2019 bis 2 9. April 2021 Krankentaggelder im Gesamtbetrag von Fr. 388'387.55 zuzüglich 5 % Zins seit dem 1 1. Oktober 2020 zu be zahlen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beklagte wird verpflichtet, den klagenden Parteien eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 10’000 .-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Kaspar Gehring - Helsana Versicherungen AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelBonetti