KK.2020.00054

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2020.00054

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichterin Senn Gerichtsschreiberin Böhme Urteil vom

17. Juni 2021 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Schneider Peyer Partner Rechtsanwälte Löwenstrasse 17, Postfach, 8021 Zürich 1 gegen SWICA Krankenversicherung AG SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst Römerstrasse 38, 8401 Winterthur Beklagte Sachverhalt: 1. 1.1

Der 1971 geborene X.___ war seit dem

23. April 2018 bei der Y.___ AG als IT Security Analyst angestellt (Urk. 2/3) und über seine Arbeitgeberin bei der SWICA Krankenversicherung AG (nachfolgend: SWICA) im Rahmen einer kollektiven Krankentaggeldversicherung gemäss dem

Bundesgesetz über den Ver sicherungs vertrag ( Versicherungsvertragsgesetz; VVG) taggeldversichert ( Urk. 12/149 ). Mit Krankmeldung vom

1. Oktober 2018 (Urk. 12/2) meldete die Arbeit geberin der SWICA , dass der Versicherte seit

5. September 2018 krankheitsbedingt vollständig arbeitsunfähig sei. Im An schluss an die telefonische Erstabklärung vom 3. Oktober 2018 (Urk. 12/6) holte die SWICA zur Klärung ihre r Leistungs pflicht

Arztberichte ein (Urk. 12/18 und 12/35 ) und richtete Taggelder aus (Urk. 2/17 und 12/ 137 ).

Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Versicherten und der Y.___ AG wurde per 31. Okto ber 2018 aufgelöst ( Urk. 12/51 ).

Infolge einer Anmeldung des Versicherten bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 6. Februar 2018 (Urk. 12/51) stellte die SWICA einen An trag auf Verrechnung ihrer Krankentaggeldleistungen mit allfälligen Leistungen der Invalidenversicherung (Urk. 12/55).

Mit Schreiben vom 21. März 2019 (Urk. 12/63) sowie vom 17. Juni 2019 (Urk. 12/84) holte die SWICA sodann weitere Arztbericht e ein (Urk. 12/74 und 12/ 88 ) und veranlasste

eine

vertrauensärztlich e

Untersuchung des Versicherten ; Dr. med. Z.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie

FMH , erstattete seine psychiatrische Kurzbeurteilung am 26. August 2019 (Urk. 12/112). 1.2

Mit Schreiben vom 26. August 2019 (Urk. 12/107) teilte die SWICA dem Ver si cherten mit, die medizinische Beurteilung habe ergeben , dass er per sofort wieder zu 100 % arbeitsfähig sei ; aus diesem Grund bestehe ab 9. September 2019 kein Anspruch auf Krankentaggelder mehr .

Nachdem die SWICA Dr. Z.___

einen weiteren Arztbericht vom 20. Oktober 2019 (Urk. 12/125) vorgelegt hatte, hielt sie gestützt auf dessen Stellungnahme (Urk. 12/130) mit Schreiben vom 4. November 2019 (Urk. 12/127) an der Einstel lung der Taggelder per 8. September 2019 fest. 2. 2.1

Mit Eingabe vom 8. Oktober 2020 erhob der Versicherte Klage gegen die SWICA und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm für die Zeitspanne vom 9. September 2019 bis zum 30. September 2020 Krankentag gelder in der Höhe von Fr. 83'808. -- zuzüglich 5 % Zins seit 21. März 202 0 (mittlerer Verfall) zu bezahl en, unter Vorbehalt des Nachklagerechts und unter Kosten- und Entschä digungsfolgen zu Lasten der Beklagten . In prozessualer Hin sicht beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie die Bestellung von Rechts anwältin Nicole Schneider als unentgeltliche Rechtsver treterin (Urk. 1) .

Mit Ein gabe vom 3 . November 2020 reichte die Rechtsvertreterin des Klägers

sodann das Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit samt Beilagen zu den Akten (Urk. 6, 7/1-8 und 8).

Mit Eingabe vom

10. Dezember 2020 beantragte der Rechtsdienst der SWICA die

Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers (Urk. 11) und reichte die Akten ein (Urk. 12/1-149) .

Mangels rechtsgültig unte rzeichneter Klageantwort reichte die Beklagte in Nachachtung der Verfügung vom 29. Januar 2021 (Urk. 13) mit Eingabe vom 4. Februar 2021 eine Vertre tungsv ollmacht zu den Akten und ermächtigte lic .

iur . A.___ zur Vertretung der SWICA Krankenversicherung AG sowie der SWICA Versiche rungen AG (Urk. 15 und 16) . 2.2

Vorgängig der am 4. März 2021 durchgeführten Instruktionsverhandlung (Urk. 14) reichte der Kläger mit Eingabe vom 2. März 2021 weitere Unterlagen zu den Akten (Urk. 22, 23/20-21) , welche der Beklagten zu Beginn der Instruktions verhandlung übergeben wurden (Prot. S. 3) .

A nlässlich der Instruktionsverhand lung konnte zwischen den Parteien keine vergleichsweise Einigung erzielt werden (Prot.

S. 3 ) .

Am 4. März 2021 verfügte das hiesige Gericht, dass die Akten der Invalidenver sicherung in Sachen des Klägers beigezogen werden (Urk. 24). Die Sozialver sicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, stellte dem Gericht die ent spre chenden Akten mit Schreiben vom 16. März 2021 zu (Urk. 25, 26/1- 72 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Auf sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichts gesetz [KVAG]) dem VVG und sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollek tive Kranken taggeld versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Tag geld versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz versi cherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). 1. 2

Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitig keiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung sachlich zuständig ist. Im

Kanton Zürich liegt diese Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht GSVGer ; vgl. auch BGE 138 III 2 E. 1.2.2).

Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversi cherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsu menten verträgen , worunter regelmässig auch Streitigkeiten aus Versicherungs verträgen fallen ( Urteil des Bundesgerichts 4A_695/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.1 ), das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit . a ZPO).

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist unstrittig gegeben ( vgl. Urk. 1 S. 3; Urk. 11 S. 11 ) . 1. 3

Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei nach Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt und die Klage direkt – mithin ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren – beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).

Nach Art. 247 Abs. 2 lit . a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO untersteht die Streitigkeit der Untersuchungsmaxime. Danach stellt das Gericht den Sach verhalt von Amtes wegen fest. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO allerdings nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien folglich selbst den Stoff beschaffen; das Gericht kommt ihnen lediglich mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden, es ermittelt jedoch nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegen über wie bei der Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3 und die dortigen Verweise).

Im Übrigen gelten die Bestimmungen der ZPO für das ordentliche Verfahren sinn gemäss für das vereinfachte Verfahren, soweit die ZPO für letzteres nichts anderes bestimmt (Art. 219 ZPO). 1.4 1.4.1

N ach Art. 8 des Schweizerisches Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Dem nach hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden respektive rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. 1.4.2

Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat somit der Anspruchsberechtigte die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs (Art. 39 VVG) zu behaup ten und zu beweisen. Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen in diesem Bereich indessen regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine über wiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs darzutun hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_85/2017 vom 4. September 2017 E.

2.3 mit Hinweis auf BGE 141 III 241 E.

3). Dem Versicherer steht sodann das Recht auf Gegenbeweis zu ;

f ür dessen Gelingen ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 mit Hinweisen ). 1.4.3

Nach diesen Grundsätzen sind konkret der Eintritt des Versicherungsfall e s wie auch der Umfang des Anspruchs vom Anspruchsberechtigten zu beweisen. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unver bindlich machen (BGE 141 III 241 E.

3.1; 130 III 321 E.

3.1; Urteil des Bundes gerichts 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E.

2.1). Daran ändert nichts, dass der

Versicherer zunächst Taggelder ausbezahlt hat. Macht dieser geltend, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, so hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat. Im Falle der Beweislosigkeit trägt mithin nicht der Versicherer, sondern die versicherte Person die Beweislast (Urteile des Bundes gerichts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E.

2.2; 4A_243/2017 vom 30. Juni 2017 E.

3.2.2). Der Versicherer kann den Gegenbeweis antreten, etwa indem er die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nachweist; dabei handelt es sich jedoch nicht um einen von ihm zu erbringenden Hauptbeweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E.

3.2). 1.4.4

Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis ( lit . a), Urkunde ( lit . b ), Augenschein ( lit .

c), Gutachten ( lit .

d), schriftliche Auskunft ( lit .

e) sowie Parteibefragung und Beweisaussage ( lit .

f). Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein numerus clausus der Beweismittel, vor behalten bleiben nach Art. 168 Abs. 2 ZPO lediglich die Bestimmungen über Kinder belange in familienrechtlichen Angelegenheiten (BGE 141 III 433 E. 2.5.1). Art. 168 Abs. 1 lit .

d ZPO lässt einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Beweismittel zu. Privatgutachten sind zwar zulässig, aber nicht als Beweismittel, sondern nur als Parteibehauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.5.2) , was auch für Berichte von Fachärzten, welche die Taggeldversicherer beraten, gilt (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 3.2 am Ende). 2. 2.1

Es ist vorliegend unbestritten, dass der Kläger aufgrund der von seiner ehema ligen Arbeitgeberin, der Y.___ AG, mit der Beklagten abgeschlos senen Krankentaggeldversicherung (Kollektivvertrags-Nr. … ) gemäss den Angaben im Datenblatt zur Police (Urk. 12/149 S. 2) und den Allgemeinen Ver sicherungsbedingungen (AVB), Ausgabe 2012 (Urk. 12 / 148 ), für ein Taggeld ver - sichert war (Urk. 1 S. 10 ; Urk. 11 S. 2 ). Ebenfalls unbestritten ist, dass die Beklagte – nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist von 90 Tagen – im Zeitraum vom 4 . Dezember 2018 bis 8 . September 201 9 , mithin während 279 Tagen, Tag geldleistungen erbracht hat (Urk. 12 / 137 S. 3 ).

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beklagte die Krankentaggeldleistungen per 8 . September 2019 zu Recht eingestellt hat oder ob sie dem Kläger weitere Kran kentaggelder von insgesamt Fr. 83'808.-- zuzüglich 5 % Zins seit 21. März 2020 (mittlerer Verfall) zu bezahlen hat (Urk. 1 S. 2; Urk. 11 S. 2). 2.2

Der Kläger machte im Wesentlichen geltend , den ins Recht gelegten Akten könne entnommen werden, dass er an einer Suchtproblematik leide. So sei bei ihm ein Abhän gigkeitssyndrom durch Kokain, durch Alkohol und durch Tabak sowie eine rezidivierende depressive Störung, ab Oktober 2019 remittiert , diagnostiziert worden. Auch der Vertrauensarzt der Beklagten habe ihm eine Kokain- und Alko holabhängigkeit attestiert. Folglich seien von mehreren Fachärzten überein stimmend und schlüssig zwei Abhängigkeitserkrankungen nach dem anerkann ten Klassifikationssystem ICD-10 diagnostiziert worden, weshalb die Beklagte bis 8. September 2019 Taggeldleistungen erbracht habe. Bis heute befinde er sich in ambulanter psychiatrischer Behandlung, seit Frühling 2020 in einem tages kli nischen Setting, weshalb eine Krankheit im Sinne von Art. 7 Abs. 1 AVB aus ge wiesen sei. Auch habe, entgegen der Ansicht Dr. Z.___ s, der Konsum nega tive Konsequenzen auf sein Berufsleben gehabt, weshalb sich seine jewei ligen Arbeitgeber aufgrund von erheblichen Fehlzeiten, Unzuverlässigkeit und Leis tungs abnahme von ihm getrennt hätten.

Ferner sei nicht nachvollziehbar, weshalb Dr. Z.___ von einem wirksam umgesetzten reduzierten Alkoholkon sum spreche, wo doch die Berichte der behandelnden Ärzte aufzeigten, dass eine Reduktion des Alkoholkonsums einzig im vollstationären Setting habe erreicht werden können.

D ie Ausführungen Dr. Z.___ s hinsichtlich des Kokainkon sums seien ebenfalls widersprüchlich, zumal er einerseits festhalte, es sei auch im stationären Rahmen zu Rückfällen gekommen, gleichzeitig aber ausführe, die direk ten Konsumrestriktionen seien durchgehend wirksam gewesen. Schliesslich sei die Feststellung Dr. Z.___ s, dass keine relevanten Funktionsstörungen vor handen seien, aktenwidrig, zumal die im Rahmen des von Oktober 2018 bis Januar 2019 dauernden stationären Aufenthaltes durchgeführte neuropsycho logische Untersuchung erste Folgeschäden des langjährigen Konsums wie leichte kognitive Defizite sowie Konfabulations- und Intrusionstendenzen offenbart habe. Indem Dr. Z.___

weiter festhalte, es liege ein langjähriges Abhängig keits syndrom vor, gleichzeitig aber ausführe, dass auf den Konsum verzichtet werden könne, verhalte er sich widersprüchlich , da die fehlende Kontrolle über den Konsum dem Krankheitsbild eines Abhängigkeitssyndroms immanent sei. Weil die psychiatrische Kurzbeurteilung Dr. Z.___ s folglich widersprüchlich, nicht schlüssig und nicht nachvollziehbar sei, misslinge der Beklagten der Beweis der wiedererlangten Arbeitsfähigkeit; vielmehr sei davon auszugehen, dass er weiter hin arbeitsunfähig sei, was mehrere Berichte der behandelnden Ärzte belegen würden .

Aus diesem Grund habe er Anspruch auf weitere 451 Taggelder , wovon er vorliegend 388 geltend mache

(Urk. 1). 2.3

Die Beklagte hielt demgegenüber dafür, auf die Berichte der Klinik B.___ vom 6. November 2018 und vom 25. Juni 2019 sowie der Klinik C.___

vom 9. Januar 2019, vom 25. April 2019 und vom 30. August 2019 könne abgestellt werden, da sie umfassend und die Schlussfolgerungen begründet und nachvoll ziehbar seien. All diese Berichte würden dem Kläger eine positive Prognose aus stellen und eine Wiedereingliederung ins Berufsleben empfehlen , jedoch weder Auf merksamkeits

- und Auffassungsstörungen noch Konzentrationsstörungen, formale und inhaltliche Denkstörungen oder Sinnestäuschungen und Verfol gungs ängste diagnostizieren. Die zeitnahe Wiedereingliederung sei umso besser nachvollziehbar, da aus dem Lebenslauf des Klägers hervorgehe, dass er trotz langjähriger Drogenabhängigkeit stets in der Lage gewesen sei, einer Arbeit nach zugehen ; seine letzte Tätigkeit habe er denn auch nicht aufgrund der Sucht ver loren, sondern aufgrund beruflicher Überforderung angesichts des neuen Tätig keits gebietes sowie des grossen Druckes . Die von Dr. Z.___ diagnostizierte Kokain-

und Alko holabhängigkeit decke sich mit den erwähnten Berichten, eine Depression habe zudem nicht mehr festgestellt werden können. Hinsichtlich des Cravings habe der Kläger anlässlich der Exploration explizit ausgeführt, es sei ihm möglich, dieses aktiv zu überwinden und angenehmeren Aktivitäten nach zu gehen ; die diesbezügliche prinzipielle Fähigkeit, sich regelkonform zu verhal ten und externen Vorgaben zu folgen, sei durch die Drogenabstinenz in der C.___

bestätigt worden . Vor diesem Hintergrund könne auf die psychiatrische Kurzbeurteilung abgestellt werden, nicht hingegen auf den Bericht der p sychia t rischen K linik D.___

vom 20. Oktober 2019, in welchem ent gegen sämtlichen vorherigen Berichten und einzig gestützt auf die Aussagen des Klägers eine Wiedereingliederung verneint worden sei. Angesichts des verbesser ten Gesundheitszustandes des Klägers, der Tatsache, dass er seit 20 Jahren unter einer Drogensucht leide, jedoch stets einer Arbeit habe nachgehen können, und weil weder eine Funktionsstörung noch eine geistige Beeinträchtigung hätten festgestellt werden können, sei von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit auszu gehen, weshalb die Einstellung der Taggeldzahlungen per 8. September 2019 zu Recht erfolgt sei (Urk. 11). 3. 3.1

Zwischen den Parteien im Wesentlichen umstritten ist die Arbeitsfähigkeit des Klägers und damit die Leistungspflicht der Beklagten nach dem 8. September 201 9. Für die behauptete Arbeitsunfähigkeit stützte sich der Kläger auf die folgenden Akten: 3 .1.1

Im Arztbericht der Klinik B.___ vom 6. November 2018 (Urk. 12/18) führten Dr. med. E.___ und Dr. med. F.___

als Diag nosen psychische und Verhaltensstörungen durch Kokain: Abhängigkeits syn drom (ICD-10: F14.2), psychische und Verhaltensstörungen durch Alkohol: Abhän gig keitssyndrom (ICD-10: F10.2), psychische und Verhaltensstörungen durch Tabak: Abhängigkeitssyndrom (ICD-10: F17.2), eine rezidivierende de pres sive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode, einen sonstigen und nicht näher bezeichnete n Strabismus concomitans (ICD-10: H50.4) sowie Gicht: Knö chel und Fuss (Fusswurzel, Mittelfuss, Zehen, Sprunggelenk, sonstige Gelenke des Fusses; ICD-10: M10.07 ) auf.

Dr es . E.___ und F.___ hielten fest, dass sämtliche psychiatrischen Diagnosen die Arbeitsfähigkeit beeinflussen würden, der Entzug jedoch problem los verlaufen sei. Der Kläger habe sich angepasst und kooperativ verhalten, leide an keinen Aufmerksamkeits- und Auffassungsstörungen, Konzentrationsstörun gen, formalen oder inhaltlichen Denkstörungen, Sinnestäuschungen oder Verfol gungsängsten. Im Affekt wirke er dysthym , die emotionale Schwingungsfähigkeit sei reduziert, sozialer Rückzug und Interessenverlust seien vorhanden. Bei Auf rechterhaltung der Abstinenz und Verbesserung der depressiven Symptomatik bestehe die Option einer stufenweisen Wiedereingliederung ins Berufsleben. 3.1.2

Dr. med. G.___ führte im Arztbericht der Klinik C.___ vom 9. Januar 2019 (Urk. 12/35)

unter den Diagnosen psychische und Verhaltensstörungen durch Kokain: Abhängigkeitssyndrom (ICD-10: F14.2), gegenwärtig abstinent, aber in beschützender Umgebung, psychische und Verhaltensstörungen durch Alkohol: Abhängigkeitssyndrom (ICD-10: F10.2), gegenwärtig abstinent, aber in beschützender Umgebung, psychische und Verhaltensstörungen durch Tabak: Abhän gigkeitssyndrom (ICD-10: F17.2), aktuell konsumierend, eine Gicht: Knöchel und Fuss (Fusswurzel, Mittelfuss, Zehen, Sprunggelenk, sonstige Gelenke des Fusses; ICD-10: M10.07 ) , eine Fettleber (fettige Degeneration; ICD-10: K 76.0), anderenorts nicht klassi fiziert , sowie eine alkoholische Fettleber (ICD-10: K70.0) auf.

Er

hielt fest, der Kläger befinde sich bereits im Prozess der Besserung des Allge mein- und des psychischen Zustandes, bei Aufrechterhaltung der Alkoholabsti nenz sowie fortlaufend ambulanter psychotherapeutischer Behandlung sei die Prog nose günstig. Es empfehle sich sehr wahrscheinlich ein Wiedereinstieg mit einer Teilarbeitsfähigkeit.

Ergänzend hielt H.___ , MSc , Neuropsychologin, im Bericht über die neu ro psychologische Untersuchung des Klägers vom 8. Januar 2019 (Urk. 2/18) fest, die beim Kläger erhobenen Befunde sprächen für eine minimale neuropsycho logische Störung mit primär leichten Auffälligkeiten im Gedächtnis sowie in Exe kutivfunktionen und einer erhöhten Stör- und Fehleranfälligkeit. Die Defizite würden gut zu den zu erwartenden Folgeschäden nach langjährigem Suchtmit tel missbrauch passen, auch wenn die aktuelle affektive Verfassung des Klägers die Befunde leicht überlagert haben könnte. 3.1.3

Die unter E. 3.1.2 genannten Diagnosen hielten auch Dr. med. I.___ und J.___ , Psychotherapeut, im Arztbericht der Klinik C.___ vom 25. April 2019 (Urk. 12/74) fest und ergänzten diese um einen Status nach drei Rippen brüchen im Urlaub. Sie führten aus, in psychopathologischer Hinsicht seien Konzentration, Gedächtnis, Aufmerksamkeit und Auffassung unauffällig, es lägen keine inhaltlichen Denkstörungen oder Sinnestäuschungen vor. Sie bestä tigten die positive Prognose unter gefestigter Abstinenz und mit längerfristiger psychotherapeutischer Begleitung und führten aus, es spreche nichts gegen die Rückkehr in die bisherige Tätigkeit bei einem anfänglichen Pensum von 40-50 %, welches unter therapeutischer Behandlung zu steigern wäre. 3.1.4

Dr. F.___ und K.___ , klinische Psychologin, bestätigten im Arztbe richt der Klinik B.___ vom 25. Juni 2019 (Urk. 12/88) die unter E. 3.1.1 aufgeführten Diagnosen

und hielten fest, gegenwärtig liege Alkoholabstinenz vor und bei der rezidivierenden depressiven Störung handle es sich um eine gegen wärtig leichte Episode. Sie führten aus, bei Remission der depressiven Symptome und Einhalten der Abstinenz sei von einem zeitnahen Wiedererlangen der voll ständigen Arbeits fähigkeit auszugehen. 3.1.5

Dem Schlussbericht der Klinik C.___ vom 30. August 2019 (Urk. 2/10) sind dieselben wie unter E. 3.1.2 aufgeführten Diagnosen zu entnehmen. J.___ und Dr. I.___ hielten fest, bezüglich Kokain- un d Alkoholkonsum liege eine insta bile Abstinenz vor, und ergänzten die gestellten Diagnosen um eine rezidi vie rende depressive Störung, gegenwärtig leichte Episode. Die behandelnden Thera peuten führten aus, infolge des Therapieabbruches habe ein geordneter psycho pathologischer Befund nicht erhoben werden können. Z wischen dem vom Kläger angegebenen Ziel der Struktureinhaltung und dem beobachteten Ver halten habe sich jedoch eine deutliche Diskrepanz gezeigt. Die Vorstellung von einem Leben ohne Kokain erscheine ihm wenig attraktiv, ohne die Wirkung des Kokains leide er unter starkem Antriebsmangel und fehlender Motivation. Er plane, eine Voll zeitstelle zu finden und bis dahin vollständig krankgeschrieben zu bleiben, die Aufgabe dieses Planes zugunsten einer langsam steigenden Belas tung habe er abgelehnt. Es sei zu mehreren Konsumereignissen und schliesslich zum Kontakt abbruch gekommen. Aus diesem Grund werde eine schadenmin dernde Ziel set zung für das Konsumverhalten sowie eine gestufte berufliche Wie dereinglie derung in geschütztem Rahmen empfohlen. 3.1.6

Dr. med. L.___ und Dr. med. M.___ führten im Arztbericht der D.___ vom 20. Oktober 2019 (Urk. 12/125) als Diagnosen psychische und Verhal tensstörungen durch Kokain, Abhängigkeitssyndrom (ICD-10: F14.2), psychische und Verhaltensstörungen durch Alkohol, Abhängigkeitssyndrom, gegenwärtig abstinent (ICD-10: F10.21), eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig remittiert (ICD-10: F33.4), eine alkoholische Fettleber (ICD-10: K70.0) sowie idio pathische Gicht (ICD-10: M10.07) auf.

Dr es . L.___

und M.___ hielten fest, der Kläger habe ab seiner Anstellung im Jahr 2006 alle Arbeitsstellen aufgrund des Konsums verloren. Es könnten erste kogni tive Folgeschäden aufgrund des langjährigen Konsums im Sinne von Beeinträch tigungen des Gedächtnisses sowie Konfabulations- und Intrusionstendenzen objektiviert werden. Trotz intensiver Therapie und hoher Motivation gelinge es ihm nicht, das Konsummuster anhaltend zu verändern. Ohne Konsum leide der Kläger unter starkem Antriebsmangel und fehlender Motivation, weshalb sich die vor liegende Einschätzung mit derjenigen der Klinik C.___ vom 30. August 2019, wonach eine schadenmindernde Zielsetzung für das Konsumverhalten und eine gestufte berufliche Wiedereingliederung im geschützten Rahmen empfohlen werde, decke. Im ersten Arbeitsmarkt wäre der Kläger zurzeit keinem Arbeitgeber zumutbar, auch wenn er unbedingt wieder arbeiten wolle. Selbst wenn es in gewissen Bereichen zu Verbesserungen gekommen sei, lasse sich die positive Beur teilung von Dr. Z.___ durch die vorhandenen Befunde nicht belegen und seien die Folgen der Abhängigkeit weiterhin stark funktionseinschränkend. 3.1.7

Dem Arztbericht der Klinik C.___ vom 21. Dezember 2020 zuhanden der IV-Stelle (Urk. 23/21) sind als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit andere spezifische Persönlichkeitsstörungen: Narzisstische Persönlichkeitsstö rung (2020; ICD-10: F60.80), eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte Episode (ICD-10: F33.00), sowie psychische und Verhaltensstörungen durch Kokain: Abhängigkeitssyndrom (ICD-10: F14.2) zu entnehmen.

Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit führten Dr. med. N.___ und lic.phil . O.___

psychische und Verhaltens stö rungen durch Alkohol: schädlicher Gebrauch (ICD-10: F10.1), psychische und Ver haltensstörungen durch Tabak: Abhängigkeitssyndrom (ICD-10: F17.2), eine alkoholische Steatohepatitis sowie idiopathische Gicht auf.

Hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit hielten die behandelnden Therapeuten fest, der Kläger habe durchaus Potential, verfüge über langjährige Berufserfahrung und zeige sich sehr motiviert für den Wiedereintritt in die Arbeitswelt. Ein zusätzlicher günstiger Faktor sei die Stabilisierung des Konsums auf tiefem Niveau sowie die allgemein psychische Stabilisierung während der letzten Monate. Bis zu welchem Grad eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit oder ob eine Beschäftigung auf dem ersten Arbeitsmarkt möglich sei, bleibe zurzeit noch unklar ; durch den erfreu lichen Verlauf und die hohe Motivation bestehe vorsichtiger Optimismus, was die Ein gliederung in den ersten Arbeitsmarkt betreffe . 3.1. 8

Schliesslich stützte sich der Kläger auf diverse Arbeitsunfähigkeitszeugnisse für den Zeitraum von September 2018 bis Dezember 2020

(Urk. 2/4 , 2/15 , 23/20 ) . 3.2 3.2.1

Die Beklagte machte demgegenüber von ihrem Recht Gebrauch, die Angaben der behandelnden Ärzte in Frage zu stellen und eigene Abklärungen zu tätigen (Art. 22 Abs. 1 AVB) ,

um

damit den vom Kläger zu erbringenden Hauptbeweis seiner Arbeitsunfähigkeit zu erschüttern versuchen (vgl. vorstehend E. 1.4.2 f.), indem sie eine vertrauensärztliche Untersuchung des Klägers durch Dr. Z.___

veranlasste.

Dieser hielt in der psychiatrischen Kurzbeurteilung vom 26. August 2019 (Urk. 12/112)

fest, der Kläger wirke im Auftreten aktiv, agil und sthenisch, impo niere mit überdurchschnittlich guten, an Manipulativität grenzenden sozialen Fertigkeiten, auch passe er sein Antwortverhalten kontinuierlich den nonverbalen Reaktionen des Untersuchenden an, was den Eindruck der Manipulativität zusätz lich verstärke. Formalgedanklich sei er geordnet, kohärent, kognitiv-mnestisch subjektiv und bei detaillierter Prüfung nicht defizitär. Die subjektive Grund stim mung werde als intakt, die Antriebslage als unbeeinträchtigt geschildert. A ls Diag nosen

ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit hielt Dr. Z.___

eine Kokainabhängigkeit (ICD-10: F14.2) und eine Alkoholabhängigkeit (ICD-10: F10.2) fest

(S. 7 ) und führte aus, diese Vordiagnosen seien gutachterlich zu bestä tigen. Bis zur Intensivierung des Konsums im Jahr 2018 habe der Kokain- und Alkoholkonsum den Verlauf der Arbeitskarriere des Klägers nicht nennenswert beeinträchtigt, was dadurch bestätigt werde, dass bis im September 2019 nur eine,

inzwischen viele Jahre zurückliegende suchttherapeutische Intervention von wenigen Wochen Dauer stattgefunden habe. Der Kläger schildere keine persis tie renden psychischen Beschwerden. Im Rahmen der Suchtbehandlung in der Klinik C.___ habe der Kläger seinen Alkoholkonsum stark reduzieren können, was durch die im Rahmen der Exploration durchgeführte laborchemische Unter su chung bestätigt werde. Hinsichtlich des Kokain-Konsums sei es im stationären Rahmen zu Rückfällen gekommen, welche indes deutlich seltener vorgekommen seien als im ambulanten Rahmen. Zurzeit nehme der Kläger keine allgemein-psychiatrische oder suchtspezifische Behandlung wahr, da er beabsichtige, sich in ambulante Suchttherapie zu begeben , welche er als eine Art « magic

bullet » wahrnehme, was angesichts der Anamnese und des aktuellen Befundes als reali tätsfern anzusehen sei. Hingegen seien Massnahmen zur direkten Konsumrestrik tion durchgehen d wirksam gewesen. Es sei evident, dass der Kläger zwar vermin dert bereit sei, sich regel- und vorgabenkonform zu verhalten, allerdings erreiche dies nicht das Ausmass einer klinisch relevanten Dissozialität und trete fast aus schliesslich im Kontext der substanzeninduzierten Störung auf. Er schildere aus drücklich, dass es ihm wesentlich besser als zu Beginn der Behandlung möglich sei, das Craving zu überwinden, auf den Konsum zu verzichten und diversen Akti vitäten nachzugehen, weshalb das Vorliegen von relevanten Funktionsein schränkungen zu verneinen sei. Dem Kläger könne uneingeschränkt zugemutet werden, auf den Konsum von psychoaktiven Substanzen zu verzichten, auch sei seine prinzipielle Fähigkeit, sich regelkonform zu verhalten und externen Vor ga ben zu folgen, als uneingeschränkt zu beurteilen (S. 6 f.) . Die bisherigen sucht the rapeutischen Interventionen hätten zu einer Verringerung des Alkoholkon sums und zu einer konsekutiven Verbesserung der somatischen Gesundheit geführt, auch die Intensität des Kokainkonsums habe, wenn auch in geringem Aus mass, reduziert werden können. Die Prognose sei im Falle einer konsequenten Durchführung der auf Konsumrestriktion gerichteten und sonstigen psycho so zialen Massnahmen als verhalten gut zu stellen (S. 8). 3.2.2

In seiner Stellungnahme vom 3. November 2019 (Urk. 12/130) zum Arztb ericht der D.___ (vgl. E. 3.1.6) hielt Dr. Z.___ fest, darin sei überwiegend bis aus schliesslich auf die Angaben des Klägers abgestützt worden, ohne dass eine nach vollziehbare Darstellung relevanter, objektivierbarer Funktionsdefizite enthalten sei. Die primäre Funktionsfähigkeit des Klägers werde als hoch eingeschätzt, dem Umstand, dass zwischen 2003 und 2018 keine suchttherapeutische Intervention von gebotener Intensität stattgefunden habe, sei indes weder bei der Therapie planung noch bei der Ressourceneinschätzung Rechnung getragen worden, was auch für den Umstand gelte, dass der Kläger im Jahr 2006/2007 eine schwer wie gende psychosoziale Situation insbesondere durch Verminderung des Kokain-Konsums habe bewältigen können und sich nun in einer ähnlichen Situation befinde. Auch sei die Angabe, der Kläger sei während des Aufenthaltes in der Klinik C.___ nicht abstinent gewesen, zu undifferenziert, zumal der Konsum nicht in der Klinik, sondern an den Wochenenden im Heimurlaub stattgefunden habe. Schliesslich seien die Ausführungen zum Umgang mit Kokain widersprüch lich, werde doch einerseits von konsumvermindernden Auflagen und andererseits von der Befürwortung des Konsums aufgrund von Beschwerden über Antriebs- und Motivationsmangel gesprochen. Es stehe ausser Zweifel, dass sich der an hal tende Konsum negativ auf die psychische Gesundheit und die Lebenser wartung des Klägers auswirke. Indes werde im Arztbericht festgehalten, dass es zu Verbes serungen gekommen sei und der Kläger unbedingt wieder die Arbeit aufnehmen wolle. 4. 4.1

Zu prüfen ist folglich , ob der Kläger mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr scheinlichkeit den Beweis für die von ihm behauptete Arbeitsunfähigkeit in der strittigen Periode erbringen kann ( vgl. E. 1. 4.3 ) . Den ärztlichen Beurteilungen, auf die sich beide beru f en, kommt dabei der Stellenwert von Parteibehauptungen zu ( vgl. E. 1. 4.4 ). 4.2

F estzuhalten ist , dass sowohl in den vom Kläger aufgelegten Berichten als auch von Dr. Z.___ eine Kokain- und Alko holabhängigkeit bestätigt wurde . Unei nigkeit besteht indes über die Auswirkungen dieser Diagnosen auf die Arbeits fähigkeit des Klägers ab 8. September 201 9. Während der Kläger eine vollstän dige Arbeits un fähigkeit geltend macht e (vgl. E. 2.2) , verneinte die Beklagte mit Verweis auf Dr. Z.___ einen Einfluss dieser Diagnosen auf die Arbeitsfähig keit des Klägers (vgl. E. 2.3). 4.3

In dieser Hinsicht ist mit der Beklagten (vgl. E. 2.3) zunächst festzuhalten, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers im fraglichen Zeitraum verbessert hat, was nicht nur der Kläger selbst mit Blick auf die mittlerweile remittierte Depres sion bestätigte (Urk. 12/112 S. 6) und festhielt, es sei ihm gelungen, eine Tages struktur zu schaffen, er gehe ins Fitness, besuche Sportveranstaltungen und pflege aktiv soziale Kontakte (Urk. 12/112 S. 2 f.). Auch die Berichte der D.___ (vgl. E. 3.1.6) sowie der Klinik C.___ (vgl. E. 3.1.2 und E. 3.1.7) belegen eine gesundheitliche Verbesserung, wobei die C.___ bereits im Januar 2019 von einer Verbesserung des Allgemein- und psychischen Gesundheitszustandes berichtete und dies im Dezember 2020 bestätigte , was zumindest Zweifel an der vom Kläger behaupteten vollständigen Arbeitsunfähigkeit weckt . 4. 4

Dasselbe gilt auch für die vom Kläger behaupteten Funktionseinschränkungen (vgl. E. 2.2), welche zwar im Bericht der D.___ festgehalten, jedoch nicht näher begründet werden. Auch wenn H.___ im Rahmen der neuropsycholo gischen Untersuchungen im Januar 2019 eine «minimale neuropsychologische Störung» feststellte (vgl. E. 3.1.2), wies sie explizit darauf hin, dass diese Defizite

auch von der damaligen affektiven Verfassung des Klägers überlagert sein könnten. Damit übereinstimmend hielten bereits Dr es . E.___ und

F.___ (vgl.

E. 3.1.1) fest, der Kläger leide an keinen Aufmerksamkeits- und Auffas sungsstörungen, Konzentrationsstörungen, formalen oder inhaltlichen Denk stö rungen, Sinnestäuschungen oder Verfolgungsängsten, was sowohl von Dr. G.___ (vgl. Urk. 12/35) als auch von Dr. I.___ und J.___ bestätigt wurde (vgl. Urk. 12/74 und 2/10). Vor dem Hintergrund, dass einzig im Bericht der D.___

über Funktionseinschränkungen berichtet wurde , ohne diese jedoch zu

belegen, dass in sämtlichen anderen Berichten hingegen von unauffälligen Befunden ausgegangen wurde und auch H.___ nicht ausschliessen konnte, dass die von ihr festgestellten Defizit e nicht zumindest leicht überlagert wurden, vermag der Kläger nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bestehende Funk tionseinschränkungen nachzuweisen , welche sich negativ auf seine Arbeitsfähig keit auswirken, wovon im Übrigen auch Dr. Z.___

ausging (vgl. E. 3.2.1).

Dies gilt umso mehr, als der Bericht der D.___ , welchen Dr. L.___ und Dr. M.___ auf Bitten des Klägers zuhanden der Beklagten erstellten (vgl. Urk. 12/ 122 ) , im Lichte der auch im zivilprozessualen Bereich massgeblichen Erfahrungstatsache, wonach Hausärzte und behandelnde (Spezial) ä rzte mitunter im Hinblick auf ihre

auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Pati enten aussagen ( vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 4.2; ferner BGE 125 V 351 ; Urteil des Bundesgerichts I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 ), zu würd ige n ist. 4. 5

Ebenso wenig ist überwiegend wahrscheinlich nach gewiesen, dass der Kokain-Konsum des Klägers relevante Auswirkungen auf sein bisheriges Berufsleben hatte. Wie von der Beklagten dargelegt (vgl. E. 2.3) und von Dr. Z.___ aus geführt (vgl. E. 3.2.1), ist dem Lebenslauf des Klägers (Urk. 12/51 S. 11-17) zu entnehmen, dass es ihm – mit Ausnahme seiner letzten Arbeitsstelle bei der Y.___ AG – trotz des Konsums möglich gewesen war, seine letzten Arbeitsstellen während gut sechs, vier und acht Jahren zu behalten respektive nach einem Wechsel jeweils direkt wieder eine neue Arbeitsstelle zu finden. Auch ist aus den Arbeitszeugnissen ersichtlich, dass der Kläger jederzeit qualitativ gute Leistungen erbrachte, selbständig, zuverlässig, belastbar und ausdauernd war und die jeweiligen Arbeitsstellen entweder aus eigenem Wunsch oder infolge einer Restrukturierung verliess (Urk. 12/51 S. 19-25). Schliesslich berichtete der Kläger selbst davon, dass er bei seinem letzten Arbeitgeber von Anfang an stark unter Druck gesetzt worden sei. Er sei in einem neuen Tätigkeitsgebiet eingesetzt worden und habe eine Arbeitsmenge zu bewältigen gehabt, welche zuvor von drei Personen bewältigt worden sei. Er habe «je weiter umso mehr und schneller arbeiten müssen», weshalb er nicht mehr habe arbeiten können und der Konsum zugenommen habe (Urk. 12/112 S. 4 und Urk. 12/125 S. 4) .

Damit ist indes gerade nicht überwiegend wahrscheinlich nach ge wi e sen , dass die Arbeitsun fähigkeit

des Klägers durch den Konsum herbeigeführt worden war ;

vielmehr führte der Druck am Arbeitsplatz zu r

Arbeitsunfähigkeit , was wiederum zu einem erhöhten Konsum geführt hatte. Nach dem Gesagten vermag der Kläger jedenfalls nicht überwiegend wahrscheinlich nachzuweisen, dass sein Konsum relevante Aus wir kungen auf sein Berufsleben hatte

( und hat ) . 4. 6

Soweit der Kläger behauptet, die Ausführungen Dr. Z.___ s hinsichtlich des Alkohol- und Kokainkonsums seien widersprüchlich (vgl. E. 2.2), kann ihm eben falls nicht gefolgt werden. Der Kläger führte im Rahmen der Exploration zunächst selber aus, seit seinem Austritt aus der stationären Behandlung im März 2019 mit Ausnahme weniger Rückfälle keinen Alkohol mehr zu konsumieren (Urk. 12/112 S. 3). Dr. Z.___ hielt diesbezüglich fest, der Kläger habe im Verlaufe der Behandlungen seinen Alkoholkonsum reduzieren können, was die laborche mische Untersuchung bestätigt habe (vgl. E. 3.2.1). Diese wies in den sieben Tagen vor der Untersuchung einen täglichen Alkoholkonsum von etwas weniger als einer Flasche Wein aus (Urk. 12/112 S. 8), weshalb im Vergleich mit der vom Kläger angegebenen Menge von fünf bis sieben Litern Bier pro Tag (Urk. 12/112 S. 3; Urk. 12/125 S. 4) ohne weiteres von einer Reduktion gesprochen werden kann. Auch konnte eine geringe Reduktion des Kokainkonsums erzielt werden, was der Kläger gegenüber Dr. Z.___ bestätigte, indem er festhielt, er konsu miere aktuell zwei bis drei Gramm pro Tag (Urk. 12/112 S. 3; vgl. auch Urk. 12/125 S. 5), dies im Vergleich zu einem früheren höheren Konsum von bis zu fünf Gramm pro Tag (Urk. 12/125 S. 3 f.). Soweit Dr. Z.___ in diesem Zusammen hang ausführte, es sei dem Kläger zuzumuten, auf den Konsum zu verzichten (vgl. E. 3.2.1), ist festzuhalten, dass er sich dabei explizit auf die Aus sa gen des Klägers bezog, welcher angab, es bereits mehrere Male trotz Cravings geschafft zu haben, auf den Konsum ganz zu verzichten, und es ihm wesentlich besser als zu Beginn der Behandlung möglich sei, das Craving aktiv zu über winden und angenehmeren Aktivitäten nachzugehen (Urk. 12/112 S. 4 und 7) , was darauf schliessen lässt , dass es dem Kläger unter Aufbringung der entspre chenden Motivation zumindest nicht unmöglich wäre, auf den Konsum zu ver zichten. Dies gilt umso mehr, als er gegenüber Dr. I.___ und J.___ angab, die Vorstellung von einem Leben ohne Kokain erscheine ihm wenig attrak tiv und er plane, eine Vollzeitstelle zu finden, bis dahin aber vollständig krankgeschrieben zu bleiben (vgl. E. 3.1.5), und im Rahmen der Exploration durch Dr. Z.___

ausführte, sich in Zeiten geringen Konsums als gesund empfunden zu haben (vgl. Urk. 12/112 S. 4). 4. 7

Wie die Beklagte weiter

zu Recht festhielt (vgl. E. 2.3), kann sowohl den Berichten der

Klinik B.___

als auch der Klinik C.___ (vgl. E. 3.1.1-3.1.4 und E. 3.1.7) eine positive Prognose hinsichtlich der Wiedereingliederung des Klägers in den ersten Arbeitsmarkt entnommen werden , welche auch von Dr. Z.___ bestätigt wurde (vgl. E. 3.2.1). Der diesen Auffassungen

widersprechende Bericht der D.___ (vgl. E. 3.1.6) vermag daran nichts zu ändern , zumal i n diesem Bericht im Rahmen der Beurteilung und Prognose überwiegend auf die persönliche und psychiatrische Anamnese verwiesen

wird , welche auf den rein subjektiven Angaben des Klägers basiert , wie auch Dr. Z.___ zutreffend feststellte (vgl. E. 3.2.2) . 4. 8

Soweit der Kläger schliesslich auf diverse Arbeitsunfähigkeitszeugnisse verweist , ist festzuhalten, dass diese zwar den massgeblichen Zeitpunkt betreffen, die Zeug nisse jedoch jeglicher Begründung entbehren, mithin ihnen weder Befunde noch Diagnosen zu entnehmen sind, welche eine Überprüfung dieser Einschätzungen erlauben würden, weshalb sie die klägerische Sachverhaltsdarstellung nicht über wiegend wahrscheinlich nachzuweisen vermögen. 4. 9

Zusammenfassend ist dem Kläger der Nachweis für die seitens der Beklagten hin reichend substantiiert bestrittene Arbeitsunfähigkeit ab 9 . September 2019 miss lungen , da er gestützt auf die vorstehend unter E. 3.1.1 - 3.1.8 aufgeführten Berichte eine Arbeitsunfähigkeit ab 9. September 2019 nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen vermochte .

Da es als unwahrscheinlich erscheint, dass die vorhandene, echtzeitliche Akten lage eine taugliche Grundlage bilden würde, auf der ein Gutachter rückwirkend für den relevanten Zeitraum auf eine anspruchsbegründende Arbeitsunfähigkeit schliessen könnte, ist von der vom Kläger bean tragten Einholung eines Gerichts gutachtens (vgl. Urk. 1 S. 20) abzusehen (anti zipierte Beweiswürdigung, vgl. BGE 143 III 297 E. 9.3.2; 134 I 140 E. 5.3; Urteile des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 4.1; 4A_626/2015 vom 24. Mai 2016 E. 2.4 ; 4A_445/2016 vom 16. Februar 2017 E. 4.3).

Nach dem Gesagten ist die Klage abzuweisen. 5 . 5 .1

Das Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit . e ZPO

i.V.m . § 33 Abs. 1 GSVGer ) . Diese Bestimmung betrifft indes nur die Gerichtskosten, nicht jedoch die Partei entschä digung an die Gegenpartei (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E.

2.1 des Urteils des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010). 5 .2

Die Beklagte beantragte die Zusprechung einer Parteientschädigung (Urk. 11 S. 2).

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat auch der obsiegende Versiche rungsträger Anspruch auf eine Parteientschädigung, sofern er durch einen ex ter nen Rechtsanwalt vertreten ist (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.2.1 des Urteils des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010).

Die Beklagte war im vorliegenden Verfahren nicht durch einen externen Rechts anwalt vertreten, weshalb sie keine n Anspruch auf Parteientschädigung hat . 5 .3 5 .3.1

Der Kläger beantragte die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung unter Bestellung von Rechtsanwältin Nicole Schneider als unentgeltliche Rechtsver treterin (Urk. 1 S. 2) . 5 .3.2

Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilli gung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Ver bei stän dung notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 46, 100 V 61, 98 V 115).

Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbe gehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten (ex ante betrachtet) beträcht lich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finan ziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 133 III 614 E. 5 mit Hinweisen ).

Vorliegend hätte dem anwaltlich vertretenen Kläger in Anbetracht des vorstehend unter E. 4 Ausgeführten

klar sein müssen, dass seine Gewinnchancen ex ante betrachtet als beträchtlich geringer als die Verlustgefahren einzustufen sind. Mit hin ist davon auszugehen, dass er , würde er über die nötigen finanziellen Mittel verfüg en , sich angesichts dieser Sachlage gegen das Führen des vor lie genden Prozesses entschlossen hätte , weshalb die Klage als offensichtlich aus sichtslos anzu sehen ist . 5 .3.3

In Anbetracht der Kostenlosigkeit des Verfahrens erweist sich der Antrag auf unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos. Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen , soweit es sich nicht als gegenstandslos erweist, und erkennt sodann : 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Nicole Schneider - SWICA Krankenversicherung AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelBöhme