KK.2018.00024

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2018.00024

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Meierhans Urteil vom 2 6. September 2019 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Natalie Zeder Peter und Partner, Anwaltsbüro und Notariat Ettiswilerstrasse 12, Postfach 3202, 6130 Willisau gegen Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG Rechtsdienst, Generaldirektion Schweiz Postfach, 8085 Zürich Beklagte vertreten durch Rechtsanwältin Eva Pouget-Hänseler Buis Bürgi AG Mühlebachstrasse 8, Postfach 672, 8024 Zürich Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1966, war seit dem 1. Juni 2015 als Metallge rüstbauer bei der Y.___ tätig . Diese hatte mit der Zürich Versi cherungs -Gesellscha ft AG (nachfolgend Zürich) eine Kollektivtaggeldversiche rung abgeschlossen (vgl. Police Nr. «…» , Urk. 15/1 ).

Im Juni 2015 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (vgl. Urk. 14/4).

Am 2 4. Februar 2016 wurde der Zürich eine seit dem 1 2. Februar 2016 beste hende vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit d es Versicherten gemeldet ( Urk. 14/2 Z1 =

Urk. 15/3 ). Mit Schrei ben vom 2 6. Februar 2016 ( Urk. 14/2 Z2 = Urk. 15/4 ) erklärte die Zürich, dass die vertraglichen Leistungen für den Versicherten nicht erbracht werden könnten, da zum Zeitpunkt des Beginns der Arbeitsunfähigkeit infolge von nicht bezahlten Prämien ein Deckungsunterbruch vorgelegen habe.

Daraufhin

schloss der Versicherte mit der Zürich rückwirkend eine Einzeltaggeld versicherun g (Police Nr. «...» , Urk. 2/2 = Urk. 14/1 ) mit Gültigkeit ab dem 2 1. Oktober 2015 ab. In der Folge richtete die Zürich nach Ablauf der Wartefri st Krankentaggelder aus (vgl. Urk. 2/7; Urk. 14/5/1-15 ).

Nach erfolgten versicherungsmedizinischen Beurteilungen ( Urk. 14/3 ZM19-ZM20) teilte die Zürich dem Versicherten mit Schreiben vom 1 5. September 2016 ( Urk. 2/15 = Urk. 14/2 Z36 ) mit, dass gemäss medizinischer Beurteilung in einer angepassten Tätigkeit eine vollumfängliche Arbeitsfähigkeit möglich sei , weshalb die Leistungen im Rahmen einer Übergangsfrist noch bis zum 3 1. Dezember 2016 erbracht würden. Ab dem 1. Januar 2017 würden keine Taggelder mehr ausge richtet.

Am 4. Oktober 2016 wurde eine Rahmenfrist für den Bezug von Arbeitslosenent schädigung eröffnet (vgl. Urk. 4/19).

Mit Schreiben vom 2 8. März 2017 ( Urk. 2/20 = Urk. 14/3 ZM31 ) informierte Dr. med.

Z.___

die Zürich

über einen verschlechterten Gesundheitszu stand des Versicherten und ersuchte um eine erneute Einschätzung, woraufhin die Zürich ein psychiatrische s

Konsilium bei Dr. med.

A.___ veranlasste (vgl. Urk. 14/2 Z69) . Darüber wurde am 2 6. J uni 2017 berichtet ( Urk. 14/3 ZM36 ). Mit Schreiben vom 2 0. Juli 2017 ( Urk. 14/2 Z81) sowie 1 8. September 2017 ( Urk. 14/2 Z90) hielt die Zürich an der Einstellung der Taggelder fest. 2.

Der Versicherte erhob am 1 5. Juni 2018 Klage gegen die Zürich

mit folgenden Rechtsbegehren (vgl. Urk. 1 S. 2): 1. « Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis zum 3 1. Januar 2018 die vertraglichen Leistungen zu erbringen und dementspre chend Krankentaggelder von insgesamt Fr. 54'252.00 auszurichten, zuzüglich Verzugszinsen von 5 % ab 1 5. Juni 2018. 2. Dem Kläger sei für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen und es sei die unterzeichnende Rechtsanwältin als seine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu ernennen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.»

Nach einer weiteren Eingabe des Klägers vom 2 7. Juli 2018 ( Urk. 7-8) beantragte die Zürich mit Klageantwort vom 6. September 2018 ( Urk.

13) die Abweisung der Klage.

Mit Replik vom 2 8. September 2018 ( Urk. 17) schloss sich der Kläger dem Even tualantrag auf Einholung eines Gutachtens an . Die Beklagte beantragte m it Dup lik vom 2 3. Oktober 2018 ( Urk.

20) unverändert die vollumfänglich e Ab weisung der Klage.

Die in der Folge sowohl vom Kläger ( Urk. 25-26; Urk. 32-33 ) als auch von der Beklagten ( Urk. 22-23; Urk. 29-30; Urk. 35 ) eingereichten zusätzlichen Unterla gen wurden der anderen Partei jeweils zur Kenntnisnahme zugestellt ( Urk. 24; Urk. 27; Urk. 31; Urk. 34; Urk. 36 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 2 6. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Versicherungsvertragsgesetz

( VVG ) . Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Kranken taggeld ver sicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeld versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Kran kenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).

1.2

Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche rung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art. 7 der Schwe izerischen Zivilprozessordnung ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsg ericht,

GSVGer ; BGE 138 III 2 E. 1.2.2 ), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4 ). 1.3

Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren n ach Art. 243 ff. ZPO beurteilt . Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit .

a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit .

f ZPO stellt das Ge richt im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozi alen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest. 1.4

Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen An spruch geltend macht, die rechtsbegründe nden Tatsachen zu beweisen, wäh rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechts hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs be hauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundre gel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/ aa ). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchs berechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der B egünstigte - die Tatsachen zur « Begründ ung des Versicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (z.B. wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses: Art. 14 VVG ) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um ver tragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 130 III 321 E. 3.1). 1.5

Es obliegt der versicherten Person zu beweisen, dass sie (weiterhin)

arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggeld er hat, wenn die Versicherung zunächst Tag geld er ausbezahlt hat und sodann geltend macht, die Umstände hätten sich ge ändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (BGE 141 III 241 E. 3.1). Den Ver sicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kür zung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbind lich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1).

1.6

Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs vertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis pflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versiche rer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub würdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schil derungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberech tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.4). 1.7 Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis ( lit . a), Urkunde ( lit . b), Augenschein ( lit . c), Gutachten ( lit . d), schriftliche Auskunft ( lit . e) sowie Parteibefragung und Beweisaussage ( lit . f). Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein numeru s clausus der Beweismittel, vor behalten bleiben nach Art. 168 Abs. 2 ZPO lediglich die Bestimmungen über Kin derbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten (BGE 141 III 433 E. 2.5.1). Art. 168 Abs. 1 lit . d ZPO lässt einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Be weismittel zu. Privatgutachten sind zwar zulässig, aber nicht als Beweismittel, sondern nur als Parteibehauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.5.2) . 1.8

Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden indes meist besonders substantiiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestrei tung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substantiieren, welche ein zelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung von der Gegenpartei substantiiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen – In dizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6). 1.9

Auch Berichte von Fachärzten, welche die Taggeldversicherer beraten, sind als blosse Parteibehauptungen zu qualifizieren (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/ 2016 vom 23. März 2017, E. 3.2 am Ende). 1.10

Das Arztzeugnis wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden, denen im Beweis verfahren mit einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen ist, zugeordnet und gilt im Bereich des Zivilprozessrechts gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts als Privatgutachten (BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5). Nach der Lehre beweisen Arztzeugnisse grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der ausstellen den Person abgegeben wurde. Aufgr und des Fachwissens der ausstel lenden Per son sowie der strafrechtlichen Sanktion (Art. 318 des Schweizerischen Strafge setzbuches, StGB) kann zunächst von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausge gangen werden. Der Beweiswert kann jedoch durch irgendwelche Beweismittel und Umstände erschüttert werden, wenn beispielsweise der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat ober bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten während bescheinigter Arbeitsunfä higkeit. Solchenfalls hat der Beweisführer bei unveränderter Beweislast den vol len Beweis für die mit dem Arztzeugnis bescheinigten Tatsachen zu erbringen (Heinrich Andreas Müller, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, Kom mentar, Brunner/Gasser/Schwander, Hrsg., 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 177 Rz 9; Annette Dolge in: Basler

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord nung, 3. Aufl age , Basel 2017, Art. 177 Rz 13). 2. 2.1

Es ist unbestritten, dass d er Kläger aufgrund der mit der Beklagten abgeschlosse nen Einzel taggeldversicherung ( Police Nr. «…» , Urk. 2/2 = Urk. 14/1 )

- zu mindest für eine gewisse Zeit - für ein Krankenta ggeld versichert war. Vereinbart war ein Krankentaggeld von Fr. 137.-- bei eine r Leistungsdauer von 720

Tagen und einer Wartefrist von 30 Tagen (S. 5) .

Zudem ist unbestritten, dass Grundlage des Vertrags die Allgemeinen Vertragsbedingungen

(AVB), Ausgabe 1/2011, die Zusatzbedingungen für Taggeld bei Erwerbsunfähigkeit, Ausgabe 1/2011 , sowie die Besonderen Bedingungen aufgrund des Übertritts aus der Kollektivversiche rung

bilden (vgl. S. 6). 2.2

Die massgebenden AVB ( Urk. 2/3 = Urk. 14/1 S. 7-12 )

lauten auszugsweise wie folgt: 2.1

Gegenstand der Versicherung Versichert sind die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit und/oder Unfall. 2.2

V ersicherbare Leistungsarten b)

für Krankheit und/oder Unfall 5.

Erwerbsunfähigkeit: • Taggeld 2.3

Begriffsbestimmungen

b) Krankheit: Jede vom Willen des Versicherten unabhängige, medizinisch wahrnehmbare Störung der Gesundheit, die ärztliche Behandlung notwendig macht und nicht auf einen Un fall zurückzuführen ist. (…) 3.1

Vertragsbeginn Der Vertrag tritt in Kraft, sobald Zurich dem Versicherungsnehmer die Police ausge händigt oder die Annahme seines Antrages erklärt hat, frühestens jedoch am verein barten und in der Police bezeichneten Tag (Vertragsbeginn). 3.2

Vertragsdauer b)

Die Versicherung des Taggeldes bei Erwerbsunfähigkeit dauert bis zum Ablauf des Versicherungsjahres, in dem der Versicherte das 6 5. Lebensjahr vollendet; 2.3

Die massgebenden Zusatzbedingungen für Taggeld bei Erwerbsunfähigkeit ( Urk. 2/4 = Urk. 14/1 S. 13) lauten auszugsweise wie folgt: 1.

Begriffsbestimmungen Erwerbsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte infolge medizinisch nachweisba rer Krankheit (einschliesslich Zerfall der geistigen oder körperlichen Kräfte) oder in folge von Unfall ausserstande ist, seinen Beruf oder eine andere Erwerbstätigkeit auszuüben, die seinen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessen ist. 4.

Versicherungsleistungen Nachfolgende Leistung wird als Summenversicherung versichert: a)

Wird der Versicherte erwerbsunfähig und hat die Erwerbsunfähigkeit ununter brochen während der in der Police festgesetzten Wartefrist bestanden, entrichtet Zurich für die weitere Dauer seiner Erwerbsunfähigkeit das vereinbarte Taggeld. b)

Das Taggeld wird pro Krankheitsfall während der in der Police festgelegten Leis tungsdauer ausgerichtet, längstens jedoch bis zum Ablauf des Versicherungsjahres, in dem der Versicherte das 6 5. Lebensjahr vollendet. 3. 3.1

Der Kläger führte zur Begründung seiner Klage ( Urk. 1) aus, er sei in der Zeit vom 1 2. Februar 2016 bis 2. Februar 2018 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen (S. 4 Ziff. 3). Die Beklagte bestreite die Arbeitsunfähigkeit nicht, weshalb es einzig um die Frage einer Verletzung der Schadenminderungspflicht gehe (S. 12 f. Ziff. 1.2-1.3). Die Beklagte habe k eine eigene Anordnung zur Schad ens minderung er las sen. Im September 2017 habe sie auf die von der IV-Stelle Luzern am 2 5. Januar 2017 erlassene Weisung verwiesen, worin eine Drogenabstinenz für die Zeit bis zum 2 5. Juli 2017 angeordnet worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei jedoch seitens der IV-Stelle Luzern implizit nicht mehr an der Weisung festgehalten worden. E ine Verletzung der Mitwirkungspflicht sei seitens der IV-Stelle Luzern bislang nicht festgestellt worden (S. 14 f. Ziff. 2.1). Ausserdem

werde d ie Frage der Zu mutbarkeit einer Drogenabstinenz gegenwärtig abgeklärt. Solange dies nicht ge klärt sei, sei das Abstelle n auf die externe Weisung nicht zulässig (S. 15 Ziff. 2.2). Auch habe die Beklagte den Nachweis, in welchem Ausmass der Schaden durch zweckmässige Massnahmen h ätte verringert werden können, nicht erbracht

(S. 16 Ziff. 2.3). Schliesslich habe die Beklagte ihre Leistungen eingestellt, ohne das Absehen von einer blossen Kürzung zu begründen (S. 17 Ziff. 2.5).

In der Replik ( Urk. 1

7) schloss sich der Kläger dem Eventuala ntrag auf Einholung eines G erichtsg utachtens an, da das Gutachten von Dr. B.___ aus näher darge legten Gründen nicht aussagekräftig sei (S. 1 f.). 3.2

Die Beklagte stellte sich demgegenüber in der Klageantwort ( Urk. 13) auf den Standpunkt, sie bestreite das Vorliegen einer Erwerbsunfähigkeit ab dem 1. Ja nuar 2017 (S. 7 Ziff. 21). Das Gutachten von Dr. A.___ sowie die Stellungnah men von Dr. Z.___ würden aus näher dargelegten Gründen nicht überzeugen

(S. 7 f. Ziff. 22- 23). Aufgrund der übrigen

Gutachten, insbesondere des über - zeugen den Gutachtens von Dr. B.___ , ergebe sich, dass der Kläger seit spätestens Ja nuar 2017 wieder zu 100 % fähig sei, eine zumutbare Arbeit zu leisten. Eine me dizinisch begründete Erwer bsunfähigkeit im Sinne von Ziffer 1 der Zusatzbedin gungen könne der Kläger nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachwei sen (S. 8 Ziff. 26). Hinzu komme, dass die angebliche Arbeitsunfähigkeit im Mo nat Juli 2017 und ab November 2017 nicht nachgewiesen sei (S. 8 Ziff. 27). Sollte das Gericht eine Erwerbsunfähigkeit des Klägers über den 1. Januar 2017 hinaus als nachgewiesen erachten, sei ein Gerichtsgutacht en einzuholen (S. 9 Ziff. 28).

In der Duplik ( Urk.

20) wies die Beklagte unter anderem darauf hin, dass das Vorliegen einer allfälligen Arbeitsunfähigkeit für den Nachweis einer Erwerbsun fähigkeit gemäss abgeschlossener Taggeldversicherung nicht genüge (S. 2). 3.3

Strittig ist, ob ab dem 1. Januar 2017 eine anspruchsbegründende Arbeits unfä higkeit des Klägers rechtsgenüglich nachgewiesen ist. 4. 4.1

Mit diversen ärztlichen Zeugnissen ( Urk. 14/3 ZM1 -ZM3; Urk. 14/3 ZM5 ) attes tierte Dr. med. Z.___ , Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, Oberärztin C.___ , dem Kläger eine krankheitsbedingte vollständige Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 1 2. Februar bis 3 1. März 2016 sowie vom 1 8. April bis 1. Mai 2016. 4.2

Dipl. med. D.___ , praktische Ärztin, sowie Dr. med. E.___ , Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, attestierte n dem Kläger mit mehreren ärztlichen Zeugnissen ( Urk. 14/3 ZM4; Urk. 14/3 ZM6-ZM7 ; Urk. 14/3 ZM9-ZM10 ; Urk. 14/3 ZM13-ZM15 ; Urk. 14/3 ZM21 ) eine krankheits bedingte vollständige Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 1. bis 1 8. April 2016 sowie vom 1. Mai bis 3 0. September 2016. 4.3

Dr. med. F.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und für Rheumatologie, stellte mit Bericht vom 1. Juni 2016 ( Urk. 2/9 = Urk. 14/3 ZM12 = Urk. 14/3 ZM16) folgende Diagnosen (S. 1): - c hronische Epicondylopathia

humeri

radialis rechts, aktuell deutliche Bes serung unter Physiotherapie, radialer Stosswellentherapie ( RSWT ) und Ar beitsunfähigkeit ( AUF ) - s chmerzhafte Myogelosen der Arm- und Schultergürtelmuskulatur rechts (dominante Seite) sowie der Wadenmuskulatur beidseits - a namnestisch Aufmerksamkeitsdefizit-Hyperaktivitätssyndrom ( ADHS ) , unter Methylphenidat

Die Arbeitsfähigkeit sei aus rheumatologischer Sicht längerfristig nicht ein zu schränken (S. 3). 4.4

Mit Bericht vom 2 4. Juni 2016 ( Urk. 2/11 = Urk. 14/3 ZM8 = Urk. 14/3 ZM32 ) nannte Dr. Z.___

(vorstehend E. 4.1) als Diagnosen mit Auswirkung auf die Ar beitsfähigkeit eine kombinierte Persönlichkeitsstörung (narzisstische und disso ziale Anteile, ICD-10 F61) sowie ein ADHS (ICD-10 F90.0) als mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. Als Diagnose ohne Auswirkungen

auf die Arbeitsfähig keit erwähnte sie einen Abusus von Cannabis (ICD-10 F12.1) und Kokain (ICD-10 F14.1; S. 2). Die aktuelle Arbeitsunfähigkeit beruhe auf den körperlichen Ein schränkungen und werde daher nicht beurteilt . Bezüglich der geistigen und psy chischen Einschränkungen sei die Situation in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit äusserst unterschiedlich. Aktuell scheine der Kläger durch die körperlich bedingte Arbeitsunfähigkeit psychisch etwas entlastet, so dass die psychisch bedingte Ar beitsfähigkeit kaum eingeschränkt zu sein schein e . Dies könne sich jedoch inner halb kürzester Zeit, bei zunehmendem Stress, sehr plötzlich ändern (S. 3). 4.5

Am 2 6. Juli 2016 beantwortete Dr. D.___

(vorstehend E. 4.2) die Fragen der Beklagten dahingehend, dass sich der Kläger erstmalig am 7. April 2016 im Rah men einer Hausarztvertretung vorgestellt habe . Er werde wegen der therapiere sistenten Epicondylitis

lateralis rechts behandelt. Aktuell sei er zu 100 % arbeits unfähig (vgl. Urk. 2/10 = Urk. 14/3 ZM17; vgl. auch Urk. 14/3 ZM11). 4.6

Mit Schreiben vom 3 0. August 2016 ( Urk. 2/12 = Urk. 14/3 ZM18) bestätigte Dr. Z.___ (vorstehend E. 4.1) , dass aufgrund des psychischen Leidens vom 1 2. Februar bis 3 1. März 2016 sowie vom 1 8. April bis 1. Mai 2016 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe . Die aktuelle Arbeitsunfähigkeit sei aufgrund der somatischen Beschwerden ausgestellt (S. 1). 4.7

Am 7. September 2016 erfolgte eine versicherungsmedizinische Beurteilung durch Dr. med. G.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie ( Urk. 14/3 ZM19) . Dieser hielt fest, dass die Diagnosen klar getrennt werden könnten. Die kombinierte Persönlichkeitsstörung bestehe seit der Adoleszenz. Der Beginn der Epicondylitis sei nicht ersichtlich ( Ziff. 1) . Aus psychiatrischer Sicht sei keine anhaltende Arbeitsunfähigkeit gegeben. Eine vorübergehende Arbeits unfähigkeit aufgrund von Zustandsschwankungen sei möglich ( Ziff. 3) . Bezüglich der psychiatrischen Diagnosen sei keine Verbesserung zu erwarten ( Ziff. 4) . In einer adaptierten Tätigkeit (gute, konsequente Führung, wenig Anpassungsleis tung in ein Team, keine oder wenig Administrativaufgaben, übersichtliche Ar beitsverhältnisse) sei von psychiatrischer Seite her keine anhaltende Beeinträch tigung der Arbeitsfähigkeit zu erwarten ( Ziff. 5) . 4.8

Eine versicherungsmedizinische Beurteilung durch H.___ erfolgte am 9. September 201 6. Dieser hielt fest, dass der Kläger schon seit über einem Jahr an einer Epicondylitis des rechten Ellenbogens leide. Die aktuelle Therapie habe zu einer deutlichen Besserung geführt. In einer angepassten Tätigkeit (keine wiederkehrende/dauernde Belastung des rechten Ellenbogens) sei eine 100%ige Arbeitsfähigkeit möglich. Arbeiten als Monteur oder auf dem Bau, welche den Ellenbogen stark belasten würden, seien nicht möglich. Eine Schadenminderung sei sinnvoll. In angepasster Tätigkeit bestehe eine volle Arbeitsfähigkeit (vgl. Urk. 14/3 ZM20). 4.9

Dr. med. I.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, und Dr. med. J.___ , praktischer Arzt, attestierten dem Kläger mit diversen ärztlichen Zeugnissen ( Urk. 2/6; Urk. 14/3 ZM22-ZM30 ; Urk. 14/3 ZM34-ZM35 ; Urk. 14/3 ZM38 ) eine krankheitsbedingte vollständige Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 1. Oktober 2016 bis 2. Februar 2018. 4.10

Mit Bericht vom 1 4. Oktober 2016 ( Urk. 2/16) zuhanden der Invalidenversiche rung nannte Dr. Z.___

(vorstehend E. 4.1) folgende Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit (S. 1 f. Ziff. 1.1): - kombinierte Persönlichkeitsstörung mit narzisstischen und dissozialen Anteilen (ICD-10 F61) - psychische und Verhaltensstörungen durch Kokain: Abhängigkeitssyn drom (ICD-10 F14.2) - einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung (ICD-10 F90.0) - Epicondylitis

humeri

radialis rechts

Als Diagnose ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit erwähnte sie einen Abusus von Cannabis (ICD-10 F12.1; S. 2 Ziff. 1.1). Aus psychischen Gründen sei d er Kläger in der bisherigen Tätigkeit zuletzt vom 1 2. Februar bis 3 1. März 2016 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Die Arbeitsunfähigkeit sei aufgrund der soma tischen Beschwerden fortgeführt worden (S. 3 Ziff. 1.6). Die bisherige Tätigkeit sei im Sinne des Ausübens und Praktizierens prinzipiell zumutbar. Mit hochgra diger Einschränkung seien jedoch die üblichen Arbeitsbedingungen zu sehen. So komme es aufgrund der Persönlichkeitsstörung im Angestelltenverhältnis mit grosser Regelmässigkeit zu gravierenden Konflikten mit den Vorgesetzten. Die Selbständigkeit scheitere jeweils an der Unabgegrenztheit und mangelnden Selbststrukturierung. Vorstellbare wäre, dass ein Teilzeitpensum von 50 bis 60 % zu einer intrapsychischen Entlastung als Voraussetzung für eine funktionierend e berufliche Integration führe (S. 5 Ziff. 1.7). 4.11

Am 7. November 2016 wurde das im Auftrag der Invalidenversicherung erstellte neuropsychologische Gutachten durch die Ärzte der K.___ erstattet ( Urk. 2/ 17). Diese führten aus, es habe sich kein klinischer oder testpsychologischer Anhalt für eine hirnorganisch bedingte kognitive Leistungsminderung gezeigt. Eine Ein schränkung der Arbeitsfähigkeit sei aus neuropsychologischer Sicht somit nicht gegeben (S. 10 f. Ziff. 4-5). Dies gelte a uch retrospektiv (S. 16 unten).

Gleichentags wurde durch die Ärzte der K.___

auch das psychiatrische Gutach ten zuhanden der Invalidenversicherung erstattet ( Urk. 2/18).

Sie nannten fol gende Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit (S. 17 ): - wahrscheinlich dissoziale Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F60.2) - adultes ADHS (ICD-10 F90)

Als Diagnose ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit nannten sie eine po lytoxikomane Substanzabhängigkeit (ICD-10 F19.2) mit derzeit fortgesetztem Kons um von Kokain und Cannabinoiden (S. 17). Der psychiatrische Befund zeige keine namhaften Auffälligkeiten. Das adulte ADHS sei von den Effekten des fort gesetzten Suchtmittelkonsums nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit abzu grenzen. Eine erneute Diagnostik unter stabilen Abstinenzbedingungen sei zu empfehlen, wobei e in höhergradiger Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit nicht wahr scheinlich sei . Eine von den Folgen des Suchtmittelkonsums abgrenzbare psychi atrische Erkrankung mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit sei nicht mit hin reichender Wahrscheinlichkeit zu attestieren. Die dissoziale Persönlichkeitsstö rung führe aufgrund des Fehlens einer schwerwiegenden psychopathologischen Beeinträchtigung allenfalls zu einem Ausschluss von Tätigkeiten mit Verant wor tung für Dritte . Die dissozialen Verhaltensauffälligkeiten seien nicht prominent und mittels einer zumutbaren Willensanstrengung kontrollierbar/überwindbar (S. 12 f. Ziff. 5). Nach Entgiftung und Entwöhnung sei die bisherige sowie jegliche vergleichbare Tätigkeit wieder zu 100 %

zumutbar. Hierfür sei ein Zeitraum von zwei Monaten ausreichend. Retrospektiv sei im Rahmen des sekundären Sucht mittelkonsums eine höhergradige Arbeitsunfähigkeit wahrscheinlich, jedoch zeit lich nicht näher einzugrenzen. Tätigkeiten mit höherer Verantwortung für Dritte, monotone Arbeiten sowie Regel- und Steuertätigkeiten seien auf grund des ADHS eher ungeeignet. Dies sei nach erfolgter Entgiftung und Entwöhnung in zirka sechs Monaten nochmals zu prüfen (S. 20 f.). 4 .12

Mit Schreiben vom 2 8. März 2017 ( Urk. 2/20 = Urk. 14/3 ZM31) nannte Dr. Z.___

(vorstehend E. 4.1) folgende Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähig keit (S. 2): - kombinierte Persönlichkeitsstörung mit dissozialen und narzi s stischen Anteilen (ICD-10 F61.0) - rezidivierende depressive Störung, derzeit mittelschwere Episode (ICD-10 F33.1) - Schmerzstörung mit psychischen und somatischen Anteilen (ICD-10 F45.41)

Auf somatischer Ebene sei es zu einer Besserung der geklagten Beschwerden ge kommen . Zwischenzeitlich habe sich die gesundheitliche Situation des Klägers wieder deutlich verschlechtert. Im Vordergrund stünden dabei die psychischen Symptome. So sei es unter einer erheblichen Zunahme von verschiedenen psy chosozialen Belastungsfaktoren zu einer noch andauernden psychischen Desta bilisierung gekommen. Sowohl die Schmerzstörung als vor allem auch die de pressive Symptomatik kombiniert mit der massiven Angespanntheit und Gereizt heit würden derzeit eine 100%ige Arbeitsu nfähigkeit bedingen (S. 1). 4.13

Am 2 6. Juni 2017 berichtete Dr. med.

A.___ , Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie , über die konsiliarische Untersuchung des Klägers ( Urk. 2/22 = Urk. 14/3 ZM36). Dabei stellte sie folgende Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit (S. 6 f.): - kombinierte Persönlichkeitsstörung mit dissozialen und narzisstischen Anteilen (ICD-10 F61.0), seit der Adoleszenz - rezidivierende depressive Störung, derzeit mittelschwere Episode (ICD-10 F33.1) - Schmerzstörung mit psychischen und somatischen Anteilen (ICD-10 F45.41) - hyperkinetische Störung des Sozialverhaltens (ICD-10 F90.1), in der Kind heit

Als Diagnose ohne Auswirkungen auf die A rbeitsfähigkeit erwähnte sie einen gelegentlichen Gebrauch von Kokain, früher von Can n abis, bei Status nach Ab hängigkeit (S. 7). Aus fachpsychiatrischer Sicht sei die durch Dr. Z.___ vorge nommene Beurteilung plausibel und nachvollziehbar. A ngesichts der Arbeits anamnese des Klägers bestehe kein ausreichendes Integrationspotential in ein Mitarbeiterteam. In einem geschützten Arbeitsumfeld bestehe eine noch grössere Konfliktgefahr. Daher sei ab Untersuchung sdatum für jegliche Teamarbeit in den angestammten oder durchgeführten Tätigkeiten eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen . E ine erneute Suche nach einer Anstellung auf dem Arbeitsmarkt sei nicht sinnvoll. Eine selbständige Tätigkeit sei angesichts der bisherigen Schwie rigkeiten mit der Administration nicht vielversprechend (S. 7 f.). 4.14

Mit Bericht vom 2 7. Juli 2017 ( Urk. 2/24 /1-4 ) informierte

Dr. Z.___

(vorstehend E. 4.1) die Invalidenversicherung über einen verschlechterten Gesundheitszustand des Klägers. Seit dem 1 4. Oktober 2016 bestehe eine 100%ige Arbeits unfähigkeit (S. 1 Ziff. 1-2). Es liege neuerdings zusätzlich eine sonstige depressive Störung (ICD-10 F33.8) vor , welche keinen dauerhaften Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit habe (S. 2 Ziff. 3). Die depressiven Phasen würden deutlich weniger als zwei Wo chen anhalten (S. 2 Ziff. 3.1). Der Drogenmissbrauch sei Folge des geistigen Ge sundheitsschadens (kombinierte Persönlichkeitsstö rung). D er Kläger nutze das Kokain, um die Symptome der Grunderkrankung zu bekämpfen. Es liege ein se kundärer Substanzkonsum im Sinne eines Selbstheilungsversuchs vor. Eine voll ständige Abstinenz entspreche derzeit einer unzumutbaren Willensanstrengung (S. 3 Ziff. 4). 4.15

Mit Schreiben vom 9. August 2017 ( Urk. 14/3 ZM37)

erklärte Dr. Z.___ , dass der Drogenabusus des Klägers eine Folge des geistigen/psychischen Gesundheitsscha dens sei und die Arbeitsunfähigkeit auf dem geistigen/psychischen Gesundheits schaden (Persönlichkeitsstörung, ADHS) beruhe und nicht auf dem Drogenkon sum. E ine vollständige Abstinenz sei eine unzumutbare Willensanstrengung (S. 1). 4.16

Am 1. September 2017 erfolgte eine versicherungsmedizinische Beurteilung durch L.___ . Diese hielt fest, dass es keine Leitlinien zu Suchterkran kungen gebe, in denen Kokain als Beimedikation

zum therapeutischen Effekt empfohlen werde . E s handle sich um eine Selbstmedikation, welche auch mit an deren Ansätzen therapiert werden könn

e. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Drogenkonsum eher zu einer Verschlechterung des psychischen Zustan des führe. An der Schadenminderungspflicht der Invalidenversicherung sei fest zuhalten (vgl. Urk. 14/3 ZM39). 4.17

Dr. med. B.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, er stat tete

sein psychiatrische s Gutachten zuhanden der Invalidenversicherung am 3. Juli 2018 ( Urk. 8 /2-25 ).

Als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähig keit nannte er eine kombinierte Persönlichkeitsstörung mit dissozialen, narzissti schen und histrionischen Anteilen (ICD-10 F61.0) sowie ein ADHS (ICD-10 F90.0). Als Diagnose ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit nannte er eine anhal tende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) sowie ein en Kokain - (ICD-10 F12.26) und ein en Cannabiskonsum (ICD-10 F14.26). Er könne der Argumenta tion, wonach e s sich beim Drogenmissbrauch um einen sekundären Substanzkon sum im Sinne eines Selbstheilungsversuches handle, wenig folgen. Der Konsum habe b ezüglich Arbeitsfähigkeit versicherungstechnisch keine Bedeutung. Der Kläger sei nicht depressiv. Eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes liege nicht vor (S. 19 f.). Es sei ein hohes Eingliederungspotential vorhanden. Aller dings müsse beachtet werden, dass d er Kläger allein arbeiten könne ohne Kun den- und/oder Kollegenkon takt , der Arbeitgeber ihn selbständig arbeiten lasse, oder der Kläger wiederum in die Selbständigkeit gehe (S. 21). In der bisherigen Tätigkeit als angestellter Automechaniker bestehe eine 100%ige Arbeitsunfähig keit. In selbständiger Tätigkeit und/oder in angestellter Tätigkeit oh ne Kollegen- oder Kundenkontakt sei der Kläger in einem zeitlich vollen Pensum erwerbsfähig (S. 23). Aus rein psychiatrischer Sicht bestehe in einer solchen Tätigkeit seit der im Jahr 2011 erfolgten Entlassung aus der Klinik keine Einschränkung (S. 24). 5. 5.1

Zur Annahme einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. Januar 2017 kann sich der Kläger auf di e ärztliche n Zeugnisse von Dr. I.___ und Dr. J.___ (vorstehend E . 4.9 ), die Stellungnahmen von Dr. Z.___ vom 2 8. März und 2 7. Juli 2017 (vorstehend E. 4.12, E. 4.14) sowie das Gutachten von Dr. A.___ (vorste hend E. 4.13) stützen .

Die Beklagte verneinte hingegen ihr e Leistungspflicht gestützt auf den Bericht von Dr. F.___ (vorstehend E. 4.3), die Stellungnahmen von Dr. Z.___ vom 2 4. Juni, 3 0. August sowie 1 4. Oktober 2016 (vorstehend E. 4.4, E. 4.6, E. 4.10), das bidisziplinäre Gutachten der K.___ (vorstehend E. 4.11) sowie das durch Dr. B.___ erstellte psychiatrische Gutachten (vorstehend E. 4.17). 5.2

Zu prüfen ist mithin, ob der Kläger mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlic hkeit den Beweis für die von ihm behauptete Arbeitsunfähigkeit in der strittigen Periode erbringen kann (vorstehend E. 1.5), oder ob der Beklagten der Gegenbeweis gelingt, mithin hinreichende Indizien den Hauptbeweis schei tern lassen (vorstehend E. 1.6). Den ärztlichen Beurteilungen, auf die sich beide beruhen, kommt dabei der Stellenwert von Parteibehauptung en zu (vorstehend E. 1.8-1.10). 5.3

Hinsichtlich der aus somatischer Sicht diagnostizierten Epicondylitis

radialis

hu meri d es rechten Ellenbogens erfolgte Ende Mai 2016 eine ausführliche rheuma tologische Untersuchung durch Dr. F.___ , welcher eine dadurch bedingte längerfristige Arbeitsunfähigkeit nicht (mehr) erkennen konnte (vorstehend E. 4.3). Da die durchgeführte Therapie zu einer deutlichen Besserung führte , wurde dem Kläger anlässlich der im September 2016 erfolgten versicherungsmedizini schen Beurteilung eine vollständige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätig keit ohne wiederkehrende/dauernde Belastung des rechten Ellenbogens beschei nigt (vorstehend E. 4.8).

Die beiden Allgemeinmediziner

Dr. I.___ und Dr. J.___ (vorstehend E. 4.9) attestieren zwar für die Zeit vom 1. Oktober 2016 bis 2. Februar 2018 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit . Die betrifft zwar den massgebenden Zeitraum , aber die betreffenden Zeugnisse entbehren jeglicher Begründung, wobei insbesondere unklar bleibt, aufgrund welcher Diagnosen respektive Beschwerden die Zeugnisse ausgestellt wurden . Diese Zeugnisse vermögen daher die klägerische Sachver haltsdarstellung nicht überwiegend wahrscheinlich nachzuweisen .

D er Kläger selbst bestritt ebenfalls nicht, dass er aus somatischer Sicht seit zirka Mitte 2016 in einer angepassten Tätigkeit wiederum vollständig arbeitsfähig ist. Falls die Zeugnisse aufgrund eines psychischen Leidens ausgestellt worden wären, bleibt anzumerken, dass weder Dr. I.___ noch Dr. J.___ über einen entsprechenden Facharzttitel verfügen, womit sie nicht befähigt waren, ein psychiatrisches Krank heitsbild und dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zuverlässig zu beur teilen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_445/2016 vom 1 6. Februar 2017 E. 4.2.1). 5.4

Im Juni 2016 erklärte d ie behandelnde Psychiaterin Dr. Z.___ , dass sie aufgrund einer kombinierten Persönlichkeitsstörung (narzisstische und dissoziale Anteile, ICD-10 F61) sowie ein es ADHS (ICD-10 F90.0) eine vollständige Arbeitsunfähig keit bis zum 1. Mai 2016 attestiert habe und die weitergehende Arbeitsunfähigkeit wegen der körperlichen Einschränkungen bestehe (vorstehend E. 4.4; vgl. auch ärztliche Zeugnisse in E. 4.1). Dies bestätigte sie auch im August 2016 (vorstehend E. 4.6). I m Oktober 2016 erklärte sie sodann , dass die bisherige Tätigkeit prinzi piell noch zumutbar sei, es jedoch bei den üblichen Arbeitsbedingungen mit gros ser Regelmässigkeit zu gravierenden Konflikten mit den Vorgesetzten kommen könne. Daher erachtete sie ein Teilzeitpensum von 50 bis 60 % zur intrapsychi schen Entlastung als Voraussetzung für eine funktionierende berufliche Integra tion (vorstehend E. 4.10). Eine seit der letztmaligen Beurteilung eingetretene Ver schlechterung des psychischen Gesundheitszustand s, mit welcher sich eine nun reduzierte Arbeitsfähigkei t allenfalls rechtfertigen lassen würde , lässt sich diesem Bericht allerdings nicht entnehmen . Bis zu diesem Zeitpunkt lagen folglich keine zuverlässigen medizinischen Berichte vor , welche eine über den 1. Mai 2016 an dauernde psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit besch einigen würden.

Erst mals im März 2017 berichtete Dr. Z.___

schliesslich über eine Verschlechte rung des psychischen Gesundheitszustandes aufgrund einer erheblichen Zunahme verschiedener psychosozialer Belastungsfaktoren und diagnostizierte zusätzlich eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode (ICD-10 F33.1) , sowie eine Schmerzstörung mit psychischen und somatischen Anteilen (ICD-10 F45.41), welche derzeit eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bedingen wür den (vorstehend E. 4.12). Dabei gab sie allerdings nicht an, wann die Verschlech terung eingetreten sei und ab w elchem Zeitpunkt die von ihr attestierte vollstän dige Arbeitsunfähigkeit

gelte . D ie festgestellte Schmerzstörung kann überdies nicht nachvoll zogen werden , wurde doch einzig auf ein en

vorliegend nicht ak tenkundigen Bericht von Dr. I.___

verwiesen , wonach organische Ursachen für die Schmerzsymptomatik ausgeschlossen worden seien (vgl. Urk. 14/3 ZM31 S. 1 ) . Im Juli 2017 a ttestierte Dr. Z.___

schliesslich

rückwirkend eine seit dem 1 4. Oktober 2016 bestehe nde 100%ige Arbeitsunfähigkeit, wobei sie nun eine sonstige depressive Störung (ICD-10 F33.8) ohne dauerhaften Einfluss auf die A rbeitsfähigkeit diagnostizierte (vorstehend E. 4.14). Diese Einschätzung wider spricht allerdings ihrer damaligen echtzeitlichen Beurteilung (vorstehend E. 4.10) .

Auf die

durch

Dr. Z.___

im massgebenden Zeitraum getätigten Angaben kann demzufolge nicht abgestellt werden. Dies gilt umso mehr angesichts der auch im zivilprozessualen Bereich geltenden Erfahrungstatsache, dass behandelnde Ärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifels fällen eher zu Gunsten ihrer Patientinne n und Patienten aussagen

(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 2 3. März 2017 E. 4.2) . 5.5

Mit dem psychiatrischen Konsilium von Dr. A.___ (vorstehend E. 4.13) lässt sich eine während des massgebenden Zeitraums bestehende anspruchsbegründende Arbeitsunfähigkeit ebenfalls nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nach weisen. Zwar erhob

Dr. A.___ eigene Befunde (vgl. Urk. 14 /3 ZM36 S. 5 ) , ver wies

letztlich

hinsichtlich der Beschreibung der Symptomatik, der Begründung der Diagnosen sowie deren Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit hauptsächlich auf die Ausführ ungen von Dr. Z.___ (vgl. Urk. 14/3 ZM36 S. 7 ). Dabei fällt auch auf, dass sich im psychopathologischen Befund keine Hinweise auf eine affektive Stö rung fanden, was Dr. A.___ auch ausdrücklich fe sthielt (vgl. Urk. 14/3 ZM36 S. 5 f.). Dennoch übernahm sie die Diagnose einer derzeit mittelgradigen Episode einer rezidivierenden depressiven Störung (ICD-10 F33.1) und mass dieser Aus wirkungen auf die Arbeitsfähigkeit bei (vgl. Urk. 14/3 ZM36 S. 7 oben). Dies e Beurteilung ist somit nicht nachvollziehbar und widerspricht dem erhobenen Be fund. Ausserdem nahm

Dr. A.___ keine Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt vor, sondern be gnügt e sich damit, sich zur bisherigen Tätigkeit in einem Mitarbeiterteam sowie zu einer Anstellung im geschützten Arbeitsumfeld und

zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu äussern (vgl. Urk. 14/3 ZM36 S. 7 f. ). Da der Kläger gestützt auf die massgebenden Vertragsbestimmungen ausserstande sein muss, seinen Be ruf oder eine andere Erwerbstätigkeit auszuüben, die seinen Kenntnissen und Fä higkeiten angemessen ist (vorstehend E. 2.3), genügt dies nicht, um für den mas sgebenden Zeitraum eine anspruchsbegründende Arbeits- respektive Erwerbsun fähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. 5.6

Im Gegensatz dazu erweisen sich d ie umfassenden

Gutachten der Ärzte der K.___

(vorstehend E. 4.11) sowie von Dr. B.___

(vorstehend E. 4.17) als wi derspruchsfrei, schlüssig und nachvollziehbar .

Bereits i m November 2016 gingen die Gutachter der K.___

nach unauffälliger Befundaufnahme (vgl. Urk. 2/18 S. 9 ff. Ziff. 3) davon aus, dass eine von den Folgen des Suchtmittelkonsums abgrenzbare relevante psychiatrische Erkran kung nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu attestieren sei (vgl. Urk. 2/18 S. 13) . Insbesondere konnte bei euthymer Stimmung, guter Schwingungsfähigkeit und unauffälligem Antrieb keine depressive Störung diagnostiziert werden (vgl. Urk. 2/18 S. 11 oben). Allerdings konnte der medizinische Sachverhalt infolge des Suchtmittelkonsums nicht abschliessend beurteilt werden, weshalb die Gut achter eine Entgiftung und Entwöhnung als notwendig erachteten, nach welcher sie eine vollständige Arbeitsfähigkeit erwarteten (vgl. Urk. 2/18 S. 18 Ziff. 3 , S. 20 ) .

Auch im Juli 2018 verneinte Dr. B.___ nach ausführlicher Befunderhebung das Vorliegen einer depressiven Stör ung nachvollziehbar (vgl. Urk. 8/2-25 S. 17 f. ). Zudem erkannte er, dass der Suchtmittelkonsum keine Bedeutung bezüglich der Arbeitsfähigkeit ha t (vgl. Urk. 8/2-25 S. 20 oben). Trotz der festgestellten Persön lichkeitsstörung erkannte er schliesslich bei vorhandenen Ressourcen ein hohes Eingliederungspotential des Klägers (vgl. Urk. 8/2-25 S. 21 f.). Entsprechend at testierte er ihm in der bisherigen Tätigkeit als angestellter Automechaniker zwar eine vollständige Arbeitsunfähigkeit, erachtete ihn allerdings in selbständiger Tä tigkeit oder angestellter Tätigkeit ohne Kollegen- oder Kundenkontakt seit der Entlassung aus der Klinik im Jahr 2011 als vollständig arbeitsfähig (vgl. Urk. 8/2-25 S. 23 f. ). Soweit der Kläger geltend macht, Dr. B.___ hätte ihn lediglich wäh rend einer Stunde untersucht (vgl. Urk. 17 S. 2), ist ihm entgegenzuhalten, dass die psychiatrische Exploration gemäss Gutachten an zwei Tagen mit einer Dauer von insgesamt 115 Minuten erfolgt ist und damit fast doppelt so lange gedauert hat (vgl. Urk. 8 /2-25 S. 3). Ausserdem kommt es weniger auf die Dauer der Un tersuchung als vielmehr auf deren Inhalt an (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_275/2016 vom 1 9. August 2016 E. 4.3.2 und 8C_260/2016 vom 1 3. Juli 2016 E. 5.1). Eine hinreichende Erfassung des psychischen Gesundheitszustandes ist während einer solchen Explorationsdauer möglich. 5.7

Schliesslich ist auch auf den

(vorläufigen) Ausgang des invalidenversicherungs rechtlichen Verfahrens hinzuweisen , welches denselben Zeitraum wie das vorlie gende Verfahren beschlägt, wenn gleich

der Kläger gegen die gestützt auf das Gutachten von Dr. B.___ ergangene leistungsabweisende Verfügung vom 9. Mai 2019 ( Urk.

30) Beschwerde erhoben hat (vgl. Urk. 33). 5.8

Auf das

(eventualiter) beantragte Gerichtsgutachten (vgl. Urk. 13 S. 9 ; Urk. 17

S. 1 ) kann schliesslich in antizipierter Beweiswürdigung ( vgl. Urteile des Bundesge richts 4A_571/2016 vom 2 3. März 2017 E. 4.1, 4A_626/2015 vom 2 4. Mai 2016 E. 2.4 und 4A_491/2014 vom 3 0. März 2015 E. 2.5 ) verzichtet werden. Der Kläger wurde bereits hinreichend von verschiedener Seite psychiatrisch beurteilt und sein Gesundheitszustand sowie die medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit sind aufgrund der medizinischen Akten genügend abgeklärt. Ausserdem sind die Ver hältnisse in der massge benden Zeitspanne zu beurteilen . Angesichts der unter dessen verstrichenen Zeit und des Umstandes, dass seit dem 2. Februar 2018 keine Arbeitsunfähigkeit mehr attestiert wird, könnte eine dermassen verspätete Begut achtung absehbar kein e über die vorliegenden hinausgehenden zusätzlichen Er ke nntnisse vermitteln (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_445/2016 vom 1 6. Feb ruar 2017 E. 4.3) . 5.9

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass für die Zeit ab dem 1. Januar 2017 eine anspruchsbegründende Arbeits unfähigkeit nicht mit dem massgebenden Be weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen ist.

D ie Klage ist daher abzuweisen . 6. 6.1

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. 6.2

Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilli gung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeistän dung notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 46, 100 V 61, 98 V 115).

Da der vorliegende Prozess nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet wer den kann und die Verbeiständung geboten war, ist dem bedürftigen Kläger (vgl. Urk. 4 ) eine unentgeltliche Rechtsvertreterin in der Person von Rechtsanwältin Natalie Zede r zu bestellen, welche mit Fr. 2'400.-- (inklusive Barauslagen und MWSt ) aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist. Der Kläger wird auf die Nach zahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

6.3

Der durch eine externe Anwältin vertretenen Beklagte n

ist antragsgemäss (vgl. Urk. 13 S. 2 ) eine P arteie ntschäd igung zuzusprechen (vgl. Urteil des Bundesge richts 4A_194/2010 vom 1 7. November 2010 E. 2.2.1). Die Bewilligung der un entgeltlichen Rechtspflege einer klagenden Partei befreit gemäss Art. 118 Abs. 3 ZPO nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die obsiegende Ge genpartei. Dazu ist der Kläger dementsprechend gemäss dem Ausgang des Ver fahrens zu verpflichten. Diese ist beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglic h MWSt ) ermessensweise auf Fr. 2'400.-- (inklusive Ba rausla gen und MWSt ) festzulegen.

Das Gericht beschliesst :

Antragsgemäss wird Rechtsanwältin MLaw Nathalie Zeder als unentgeltliche Rechts vertreterin bestellt, und erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 2’400 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Klägers, Rechtsanwältin MLaw Natalie Zeder, Willisau, wird mit Fr. 2’400 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) aus der Gerichtskasse ent schädigt. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hin gewiesen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin MLaw Natalie Zeder - Rechtsanwältin Eva Pouget-Hänseler - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA sowie an: - Gerichtskasse 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannMeierhans