KK.2017.00048

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2017.00048

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Bonetti Urteil vom 2 8. November 2019 in Sachen X.___

Klägerin vertreten durch Advokat Markus Schmid Schmid Herrmann Rechtsanwälte Lange Gasse 90, 4052 Basel gegen SWICA Krankenversicherung AG SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst Römerstrasse 38, 8401 Winterthur Beklagte Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 19 64 , arbeitete ab dem 1. Dezember 2008

voll zeitig als telemedizinische Assistentin bei der Y.___ in Basel ( Urk. 2/1) . Im Rahmen dieses Arbeits verhältnisses war sie bis 3 1. Dezember 2015 bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft ( nachfolgend: Zürich, Urk. 7/6) und ab 1. Januar 2016 bei der SWICA Krankenversicherung AG durch Kollektivvertrag gegen Lohnausfall bei Krankheit versichert . In den beiden Verträgen (Police-Nr. «…» ; Kollektivvertragsnummer

«…» ) war jeweils

pro Versicherungs fall ein Taggeld in der Höhe von 80 % des versicherten Lohnes während einer Leistungsdauer von maximal 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen vereinbart ( Urk. 7/ 15 und 7/2; zum Ganzen: Urk. 1 Ziff. 1 und Urk. 6 S. 2 f. ). Das Arbeitsverhältnis endete am 31. Dezember 2016 ( Urk. 7/43 ; Urk. 6 S. 7 ). 1.2

Ab September 2015 wurde der Versicherten von verschiedenen Ärzten eine volle Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit attestiert ( Urk. 7/4 ). Infolgedessen erbrachte die Zürich

nach Ablauf der Wartefrist Taggeldleistungen vom 2 0. Oktober bis 3 1. Dezember 2015 (Urk. 7/11). Ab dem 1. Januar 2016 übernahm die SWICA Krankenversicherung AG den laufenden Schadensfall gestützt auf das Freizügig keitsabkommen unter den Krankentaggeld-Versicherern vom 1. Januar 20 0 6 ( FZAKV; vgl. Urk. 7/14 )

und erbrachte fortan die Taggeldleistungen ( Urk. 2/3 und 7/51 f. ). Im November

2016 liess die SWICA Krankenversicherung AG die Versi cherte durch Dr. med. Z.___ , Facharzt für Rheumatologie, und Dr. med. A.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, begutacht en. Gestützt auf das rheumatologische G utachten vom 8. Dezember 2016 ( Urk. 2/26) und das psychi atrische G utachten vom 11. November 2016 ( Urk. 2/27) teilte die SWICA Kran ke nversicherung AG der Versicherten mit Schreiben vom

22. Dezember 2016 mit, sie werde die Taggeldleistungen per 3 1. März 2017 einstellen ( Urk. 2/ 2 ; zum Gan zen: Urk. 1 Ziff. 2

sowie

Urk. 6 S. 1-4 ). Dagegen erhob die Versicherte mit Schrei ben vom 4. Mai 2017 Einwände ( Urk. 7/54; Urk. 1 Ziff. 32). 2.

2.1

Mit Eingabe vom 1 7. Oktober 2017 erhob die Versicherte , vertreten durch Rechts anwalt Markus Schmid , Klage gegen die SWICA Krankenversicherung AG . Darin beantragte sie, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr für den Zeitraum vom 2 9. März 2017 bis zum 2 0. September 2017 Taggelder in der Höhe von Fr. 33'371.36 sowie für die Zeit vom 1. Januar 2016 bis zum 2 8. März 2017

einen Differenzbetrag von Fr. 3'530.12

auf der Grundlage eines korrigierten Taggeld ansatz es , insgesamt also Fr. 36'901.48 zuzüglich 5 % Zins seit dem 1 . Juli 2017 zu bezahlen ; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag ten ( Urk. 1 ,

Rechtsbegehren und Ziff. 3 ). Mit Verfügung vom 2 3. Oktober 2017 wurde der Beklagten eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer Klageantwort angesetzt ( Urk. 4). Diese wurde mit Eingabe vom 21. November 2017 erstattet mit dem Antrag, die Klage sei im Betrag von Fr.

3'556.80 gutzuheissen und im Mehr betrag abzuweisen; unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin ( Urk. 6

S. 2 ). Mit Verfügung vom 22. November 2017 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet ( Urk. 8 ). In der in nert erstreckter Frist ( Urk. 10 und

11) eingereichten Replik vom 8. März 2018 ( Urk. 1 2 ) sowie der ebenfalls innert erstreckter Frist ( Urk. 14-16 ) eingereichten Duplik vom 7. Mai 2018 ( Urk. 17 ) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Duplik wurde der Klägerin m it Verfügung vom 9. Mai 2018 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 18 ).

Mit Eingabe vom 1 3. Februar 2019 ( Urk.

21) reichte diese einen neuen Arztbericht ein ( Urk. 22). Hierzu nahm die Beklagte innert der ihr dazu angesetzten Frist ( Urk.

23) am 11. April 2019 Stel lung ( Urk. 25). Die Stellungnahme wurde der Klägerin zur Kenntnis nahme

zuge stellt (Urk.

26). 2.2

Das Beweisverfahren wurde mit Beschluss vom 2 6. April 2019 einstweilen auf das Einholen eines rheumatologischen Gutachtens beschränkt und den Parteien wurde eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um Ablehnungsgründe gegen den in Aussicht genommenen Gutachter, Dr. med. B.___ , Facharzt für Rheumatolo gie und Chefarzt der MEDAS C.___ , vorzubringen sowie sich zum Fra genkatalog zu äussern ( Urk. 28). Die Klägerin verzichtete ausdrücklich ( Urk. 30), die Beklagte durch ungenutzten Fristablauf auf Einwände . Dementsprechend wurde Dr. B.___ mit Beschluss respektive Schreiben vom 6. Juni 2019 mit der Begutachtung der Klägerin beauftragt ( Urk. 31 und 32) , die er am

9. September 2019 durch führte ( Urk. 37). Sein Gutachten erstattete Dr. B.___ am 8. Oktober 2019 ( Urk. 38). Innert der hierfür angesetzten Frist ( Urk.

40) nahmen die Beklagte am 3 1. Oktober 2019 ( Urk.

43) und die Klägerin am 4. November 2019 ( Urk. 44) dazu Stellung. Die Eingaben wurden der jeweiligen Gegenpartei mit Schreiben vom 5. November 2019 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 45). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz versicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist ( Art. 7 der Schweizerischen Zivil prozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialver sicherungsgericht ( § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsge richt, GSVGer ). Das Verfahren richtet sich ohne Rücksicht auf den Streitwert nach Art. 244 bis 247 ZPO (vereinfachtes Verfahren; Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).

Die von der Kläger in dargelegte sachliche und örtliche Zuständigkeit des Sozial versicherungsgerichts des Kantons Zürich zur Beurteilung der eingereichten Klage ( Urk. 1 Ziff.

4) wurde von der Beklagten nicht bestritten (vgl. Urk. 6). Wei tere Ausführungen hierzu erübrigen sich. 1.2

Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes weg en fest ( Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO allerdings nur einer er höhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Ver handlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Be hauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt ver treten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Ver handlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2 3. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise). 2 . 2 .1

Der Sch a denfall der Klägerin wurde von der Beklagten gestützt auf Art. 4 Abs. 2 FZAKV (abrufbar unter www.svv.ch , Branche – Regelwerk) von der Zürich über nommen.

Danach gehen laufende Schadenfälle ab Datum des Versichererwech sels im Umfange der beim bisherigen Versicherer vorgesehen en Höhe des Taggel des, der Wartefrist und der Leistungsdauer zu Lasten des neuen Versicherers, so fern der Arbeitnehmer beim neuen beziehungsweise bisherigen Arbeitgeber im gleichem Umfang angestellt ist. Gemäss Abs. 4 der genannten Bestimmung wer den dabei Taggeldleistungen, welche ein Versicherter vor seinem Übertritt bei seinem bisherigen Versicherer bezogen hat, an die Leistungsdauer angerechnet (vgl. auch Urk. 6 Ziff. III.1) . 2 .2

Gemäss

Bundesgericht steht dem Versicherten jedenfalls dann ein direkter An spruch gegen den neuen Versicherer zu, wenn die FZAKV- Regelung ihren Nie derschlag in de ssen Allgemeinen Versicherungsbedingungen fand ( vgl. BGE 142 III 737 E. 7.1 ) . Dies ist vorliegend der Fall . Nicht versichert sind n ach Art. 9 lit . a der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die kollektive Taggeldver sicherung der Beklagten nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag

( VVG )

Krankheiten, die bei Eintritt in den Betri eb oder bei Beginn der Versiche rung bestehen, solange sie im Rahmen des Anstellungsgrades der arbeits- bezie hungsweise erwerbs un fähigen Person eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben; es sei denn, SWICA müsse die Weiterführung des Versicherungsschutzes auf grund von Freizügigkeitsabkommen zwischen den Versicherern gewähre n ( Urk. 7/1 S. 7) .

Ferner sah das Bundesgericht in der FZAKV-Regelung

keinen Verstoss gegen das Verbot der Rückwärtsversicherung g emäss Art.

9 VVG. In diesem Zusammenhang erläuterte das Bundesgericht , dass es hierbei um eine Nachhaftung (nach Erlöschen des Versicherungsverhältnisses) zu den Bedingun gen des alten Versicherungsvertrages und beschränkt auf dessen Leistungsdauer gehe ( vgl. BGE 142 III 737 E. 7.1 ).

Demnach ist die Klägerin legitimiert , gegenüber der Beklagten Nachhaftungsleistungen zu den Bedingungen des Versicherungs vertrages mit der

Zürich und beschränkt auf dessen Leistungsdauer geltend zu machen. 2 .3

Gemäss dem Informationsblatt für Kollektivversicherte zu r Police «…»

der Zürich , gültig ab 1. Januar 2014, handelt es sich um eine Schadensversicherung bei Krankheit, ausgenommen Berufskrankheiten. Vereinbart war für das gesamte Personal, das obligatorisch gemäss Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) zu versichern war, ein Taggeld je Versicherungsfall in der Höhe von 80 % des versicherten Lohnes ab dem 3 1. Tag bis zum 73 0. Tag ( Urk. 7/15 S. 2).

Bestandteil der Police bildeten die Vertragsbedingungen

«Kranken-Lohnausfall versicherung nach VVG» (VB) und Allgemeine Vertragsbedingungen ( A V B ) , gül tig ab 1. Januar 2014 ( Urk. 7/16) . Da das Vertragsverhältnis eine Zusatzversiche rung zur sozialen Krankenversicherung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 2 9. April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen) betrifft, sind nebst den vertraglichen Bestimmungen auch diejenigen des VVG zu beachten ( Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [KVG] in der bis zum 3 1. Dezember 2015 gültig gewesenen Fassung und Art. 2 Abs. 2 des am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [KVAG] ; vgl. auch Art. 42 AVB ). 2 .4

Nach Art. 5 VB

der Zürich gilt als versicherte Krankheit jede

Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Arbeitsunfähigkeit ist nach Art. 17 VB die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen B eruf zu mutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in eine m anderen Beruf berücksichtigt.

Für die Dauer der nachgewiesenen Arbeitsunfähigkeit wird , frühestens nach Ab lauf der in der Police festgesetzten Wartefrist, de r vereinbarte Prozentsatz des versicherten Verdienstes bezahlt ( Art. 23 VB). B ei teilweiser Arbeitsunfähigkeit wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit bezahlt ( Art. 38 VB) . Eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25 % gibt keinen Anspruch auf Leistungen ( Art. 39 VB) . Für Versicherungsfälle, die bei Erlöschen des Versiche rungsschutzes noch nicht abgeschlossen sind, werden vertragliche Leistungen über dieses Datum hinaus erbracht ( Art. 36 VB).

In Art. 22 VB wird nochmals hervorgehoben, dass es sich um eine Schadensver sicherung handelt. Aus Art. 48 AVB ergibt sich in diesem Zusammenhang , dass die versicherte Leistung bei Eintritt des versicherten Ereignisses und nur bei Nachweis eines durch das versicherte Ereignis verursachten Schadens gewährt wird . Im Übrigen sieht Art. 49 AVB vor, dass die Bestimmungen über die Folgen der Verletzung der Schadenminderungspflicht beziehungsweise der Obliegenhei ten

gelten ( Urk. 7/16/ S. 10 f. und S. 13). 3. 3.1

Es ist vorab festzuhalten, dass die Beklagte die Klage – aufgrund der nachträglich mitgeteilten und zu einem höheren Taggeldansatz führenden Schichtzulagen ( Urk. 2/5) – im Umfang von Fr. 3'556.80 (= 456 Tage x [ Fr. 189.60 – Fr. 181.80]) anerkannt hat ( Urk. 6 Ziff. III.2). In diesem Umfang ist das Verfahren als durch Anerkennung der Klage abzuschreiben . Strittig ist demnach nur noch der Tag geldanspruch zwischen dem 2 9. März 2017 und dem 2 0. September 2017. 3.2

Die Klägerin machte im Schriftenwechsel im Wesentlichen geltend, sie sei voll arbeitsunfähig. Vor allem die fast ausschliesslich sitzende und Konzentration er fordernde bisherige Tätigkeit als telemedizinische Assistentin sei ihr nicht mehr zumutbar gewesen. Grund hierfür sei en insbesondere die inzwischen erkannte seronegative rheumatoide Arthritis ( Differentialdiagnose Morbus Bechterew )

so wie die Einnahme von starken Schmerzmitteln gewesen. Zudem sei es ihr schon aufgrund der gesundheitlichen Probleme , die zu den Spitalaufenthalte n im Feb ruar und März 2017 geführt hätten (vgl. Urk. 1 Ziff. 25 f.) , nicht möglich gewesen zu arbeiten ( Urk. 1 Ziff. 31; Urk. 12 Ziff. 3 f.).

Die vorliegenden , von der Beklagten eingeholten Gutachten seien keine Beweis mittel, würden nicht alle Vorakten berücksichtigen und widersprächen sich be züglich der Genese der Schmerzen, die tatsächlich rein somatisch bedingt seien. Soweit Dr. Z.___ diese selbst als mit den somatischen Veränderungen erklär bar beurteilt und eine familiäre Belastung mit Morbus Bechterew festgestellt habe, sei seine E inschätzung nicht nachvollziehbar. Zudem sei er nicht mit der Diag nose einer Arthritis konfrontiert worden . Die psychiatrische Beurteilung sei an gesichts der Schlafapnoe und Arthritis unqualifiziert ( Urk. 1 Ziff. 22 f. und 32; Urk. 12 Ziff. 2 f., 6 und 8).

Schliesslich sei es an der Beklagten aufzuzeigen, welche Tätigkeiten sie , die Klä gerin, auf dem realen Arbeitsmarkt noch ausüben könne. In einer solchen würde sie zudem höchstens Fr. 52'000.-- pro Jahr und damit deutlich weniger als bisher verdienen ( Urk. 12 Ziff. 7). Ferner wäre ihr für die Aufnahme einer solchen auf grund ihres Alters und des siebenjährigen vormaligen Arbeitsverhältnisses eine Übergangsfrist von mindestens fünf Monaten zu gewähren gewesen ( Urk. 1 Ziff. 33). 3 .3

Demgegenüber hielt die Beklagte dafür, bei den Privatgutachten handle es sich um besonders sub stantiierte Parteibehauptungen. Diese seien zudem schlüssig be gründet

( Urk. 6 S. 4-6). Es wäre der Klägerin offen gestanden, vorgängig zur Be gutachtung vorhandene Arztberichte einzureichen. Allerdings sei ohnehin ein chronifizierter Gesundheitszustand zu beurteilen gewesen ( Urk. 17 S. 2).

Bei der im Jahr 2017 festgestellten seronegative n rheumatoide n

Arthritis handle es sich um eine Neuerkrankung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dafür bestehe kein Versicherungsschutz ( Urk. 6 S. 7; Urk. 17 S. 4; Urk. 25). Die Klägerin könne weiterhin im erlernten Beruf mit Wechselbelastung tätig sein. Einzig im Telefondienst sei sie eingeschränkt , weshalb sich ein Einkommensvergleich erüb rige ( Urk. 17 S. 4). 3.4

Nach Einsicht in das Gerichtsgutachten von Dr. B.___ hielt die Klägerin fest, darin würden das Auftreten erster klinischer Symptome der seronegativen rheumato iden Arthritis bereits im Sommer 2015 und eine andauernde volle Arbeitsunfä higkeit in der angestammten Tätigkeit bestätigt. Weiter habe Dr. B.___ auf kon krete Mängel im rheumatologischen Privatgutachten hingewiesen. Eine relevante Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit, wofür die Beklagte die Beweislast trage, habe er nicht bestätigen können ( Urk. 44).

Währe nddessen kam die Beklagte zum Schluss , Dr. B.___ bestätige klinische Symptome einer seronegativen rheumatoiden Arthritis erst im Sommer 2017 und damit nach Ablauf des Versicherungsschutzes. Im Widerspruch dazu gehe er da von aus, dass diese die Arbeitsfähigkeit bereits im Sommer 2015 beeinflusst habe, damals jedoch noch milde ausgeprägt gewesen sei. Dabei handle es sich bloss um eine Vermutung. Eigene Angaben zur Arbeitsfähigkeit habe er nicht machen kön nen. Dabei trage die Klägerin die Beweislast für ihre Arbeitsunfähigkeit ( Urk. 43). 4. 4.1

Im vom Gericht eingeholten Gutachten vom 8. Oktober 2019 diagnostizierte Dr. B.___ aus fachärztlicher Sicht ein chronisches zervikobrachiales /- spondylo genes Schmerzsyndrom, (2) ein chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyn drom mit möglicher Wurzelreizung beidseits und (3) eine seronegative rheumato ide Arthritis. Ausserhalb seines Fachgebietes nannte er unter anderem ein Schlafapnoe-Syndrom unter Behandlung mit CPAP-Maske sowie ein rezidivie rendes Gallenstein- und Leberleiden ( Urk. 38 S. 37). 4.2

Dazu führte er aus , Ende Dezember 2016 hätten bildgebend degenerative Verän derungen in den Segmenten C4/C5 und C5/C6 sowie im Segment L5/S1 (fortge schrittene Osteochondrose , Diskusprotrusion mit Kontakt zur Nervenwurzel S1 beidseits, linksbetont) bestanden. Klinische Symptome einer zuerst noch milden rheumatoiden Arthritis hätten retrograd vermutlich schon im Sommer 2017 [rich tig: 2015] bestanden. Die Diagnose sei aber erst Anfang 2017 gestellt worden. Eindeutige Synovitiden seien bildgebend im MRT der Hände vom 1 3. Januar 201 7 dokumentiert ( Urk. 38 S. 43). Seit Februar 2019 erfolge eine Kombinationsthera pie mit niedrig dosierter Prednisontherapie , Paquenil und dem neuen Janus kinase-Inhibitor

Upadaticinib im Rahmen eines Studienprotokolls an der Rheu maklinik des D.___ , wo die Klägerin regelmässig kon trolliert werde. Er habe deshalb keine eigenen Röntgen- und Laboruntersuchun gen vorgenommen. Das Ansprechen auf die potente antientzündliche Behandlung im Verlauf sei mit den MRTs vom 13. Januar 2017 und 1 0. April 2018 gut doku mentiert . Entzündliche Usuren seien noch keine zu verzeichnen ( Urk. 38 S. 42).

Die Diagnose einer seronegativen rheumatoiden Arthritis sei somit von der rheu matologischen Klinik kriteriengestützt gestellt und bildgebend dokumentiert wor den. Aktuell werde diese mit einer potenten antientzündlichen Therapie behan delt. Die Diagnose sei erwiesen ( Urk. 38 S. 44).

Seit dem Jahr 2009 bestehe zudem ein rezidivierendes Steinleiden in den Gallen gängen mit multiplen Koliken und Entzündungsschüben, welches im Laufe der Jahre zu mehreren Hospitalisationen und operativen Eingriffen geführt habe. Un ter anderem sei die Klägerin vom 1 8. bis 2 2. Februar 2017 wegen einer Sepsis, ausgehend von den Gallenwegen, hospitalisiert gewesen. Vielleicht sei diese durch die Prednisontherapie mitverursacht gewesen, die wegen der Arthritis ein geleitet worden sei. Der rezidivierende Anstieg der Leberwerte der Klägerin habe zudem die Einleitung einer suffizienten Basistherapie zur Behandlung der Arth ritis mit Methotrexat initial verzögert ( Urk. 38 S. 38). 4 .3

Die Zusammenstellung der [aktenkundig] attestierten Arbeitsunfähigkeiten zeige die Komplexität des Falles bei ausgeprägten Komorbiditäten.

Es sei aus gutachter licher Sicht nicht immer klar ersichtlich, welches beziehungsweise welche Leiden Anlass zur Attestierung einer Arbeitsunfähigkeit gegeben hätten. Wie ein roter Faden ziehe sich die Attestierung einer 100%-Arbeitsunfähigkeit ab September 2015 [durch die Akten]. Aus gutachterlicher Sicht sei dies nicht offensichtlich falsch. Die Privatgutachten von Dr. Z.___ und Dr. A.___ wirkten insofern nicht ganz zuverlässig, als darin die seronegative rheumatoide Arthritis nicht ge würdigt worden sei. Symptomatisch sei diese Erkrankung vermutlich schon seit Sommer 2015, sie sei aber erst im Januar 2017 durch geeignete Abklärungen diagnostiziert worden . Diese hätte allerdings auch schon Dr. Z.___ in Auftrag gegeben können. Die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit, einschliess lich des Zumutbarkeitsprofils, könne retrograd für den zur Diskussion stehenden Zeitraum [vom 3 1. Dezember 2016 bis 2 0. September 2017] aufgrund der Akten lage nicht bestimmt werden. 4 .4

Erläuternd fügte Dr. B.___ hinzu, dass eine entzündliche-rheumatologische Af fektion oft schleichend beginne und nicht schlagartig mit einer lehrbuchmässigen Manifestation zu Tage trete, entspreche seiner langjährigen Berufserfahrung wie auch der einschlägigen Fachliteratur. So entspreche die zeitliche Verzögerung zwischen den ersten Symptomen und der definitiven Diagnose eher der Regel als einer Ausnahme.

Das erste Aktenstück, das auf eine entzündlich-rheumatische Erkrankung hin weise, sei der Befund des MRT der Halswirbelsäule vom 1 1. September 201 5. Der Radiologe habe ein aufgetriebenes linkes Sternoclaviculargelenk beschrieben und den Verdacht auf eine Synovitis geäussert. Differenzialdiagnostisch habe dieser eine aktivierte Arthrose oder eine rheumatische Erkrankung erwogen. Die Kläge rin habe berichtet, diese sehr schmerzhafte Schwellung sei erstmals im Juli 2015 aufgetreten. Dies dürfte retrograd der erste objektive Befund gewesen sein . Das subjektive Beschwerdebild sei damals von anderen Schmerzen dominiert gewe sen. Aktuell habe die Klägerin berichtet, sie leide «schon lange» an Gelenkschmer zen mit Morgensteifigkeit der Hände von bis zu zwei Stunden.

Dr. Z.___ habe mit Beginn im Jahr 2015 eine Unsicherheit in beiden Beinen und fehlendes Gefühl sowie fehlende Kraft im linken Arm festgehalten. Er habe aber auch erwähnt, dass die Klägerin angegeben habe, seit Sommer 2016 bestün den Kiefer- , Nacken

- und Schulterschmerzen , Schmerzen im Knöchelbereich und den Fersen sowie Schmerzen in den Händen bei m Faustschluss , in der rechten Hand auch Spontanschmerzen sowie Sensibilitätsstörungen mit Einschlafen der Finger III bis V. Diese würde sie in der Nacht am stärksten verspüren. In seiner Beurteilung habe sich Dr. Z.___ auf das Wirbelsäulenleiden konzentriert und erklärt, es bestünden klinisch keine Synovitiden . Das MRT vom 11. September 2015 habe er nicht berücksichtigt . Zudem habe er auf die mehrfach positive Fa milienan a mnese von Morbus Bechterew aufmerksam gemacht und differential diagnostisch eine seronegative

Spondylarthropathie erwogen, aber als «sehr we nig wahrscheinlich» beurteilt. Eigene Laboruntersuchungen habe er nicht veran lasst. Letztlich habe er die Situation als komplex und unübersichtlich beschrieben und eine umfassende Würdigung im Rahmen einer Kurzbeurteilung als nicht möglich erachtet. Er habe eine polydisziplinäre Begutachtung durch die Invali denversicherung empfohlen und damit die Grenzen seiner Möglichkeiten aufge zeigt. Offensichtlich hätten ihm auch nicht alle relevanten Akten zur Verfügung gestanden .

Anfang 2017 sei dann im D.___ ein hochgradiger Verdacht auf eine seronegative rheum atoide Arthritis gestellt und nach zwei notfallmässigen Hos pitalisationen

wegen Infekten im Bericht des D.___ vom 24. April 2017 kriterien gestützt

bestätigt worden ( Urk. 38 S. 44 f.).

Demnach sei davon auszugehen, dass Symptome der rheumatoiden Arthritis schon ab Sommer 2015 die Arbeitsfähigkeit beeinflusst hätten. Diesen Effekt in Zahlen auszudrücken, sei retrograd nicht zuverlässig möglich. Es sei aber davon auszugehen, dass Dr. Z.___ in seinem Gutachten nicht alle relevanten Leiden und Akten erfasst habe. Zudem falle auf, dass seine Leistungsbeurteilung stark von den anderen im klinischen Kontext abgegebenen abweiche. Aus gutachterli cher Sicht würden sich keine gut zu begründenden Argumente ergeben, die dafür spr ä chen , dass die Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen aus dem klinischen Kontext offensichtlich falsch gewesen seien. Es komme hinzu, dass es sich um eine aus geprägte Komorbidität handle und die Berufsanamnese zeige, dass sich die Klä gerin, solange ihr der Gesundheitszustand nicht im Wege gestanden habe, als sehr leistungsorientiert erwiesen habe. 4.5

Der gerichtliche Experte teilt dem Gericht auf Grund seiner Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissenssätze seiner Disziplin mit, erforscht für das Gericht er hebliche Tatsachen oder zieht sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bestehen den Tatsachen

(BGE 118 Ia 144 E. 1c; Urteil des Bundesgerichts 4A_478/2008 vom 1 6. Dezember 2008 E. 4.1). In Fachfragen darf das Gericht nur aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen (BGE 138 III 193 E. 4.3.1 mit Hinweisen). Fehlt es an derartigen Gründen, soll das Gericht nicht in Fachfragen seine eigene Meinung anstelle derjenigen des Experten setzen (vgl. BGE 101 IV 129 E. 3a mit Hinweisen ; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2018 vom 1 5. Mai 2019 E. 2.2).

4.6

Die Parteien bringen keine substantiellen Einwände gegen die gutachterlichen Feststellungen vor, di e für die Beurteilung des strittigen Leistungsanspruchs we sentlich sind (vgl. E. 3.4). E ntgegen der Darstellung der Beklagten hat Dr. B.___ nicht allein aufgrund der Erstdiagnostizierung und Bildbefunde vom Januar 2017, sondern anhand eines Bildbefundes aus dem Jahr 2015 sowie seither ver schiedentlich (aufgrund von Indizien) gestellte r Verdachtsdiagnosen (z.B. Urk. 13/2 S. 2, Urk. 2/26 S. 12) dar ge legt, dass sich die seronegative rheumatoide Arthritis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bereits eineinhalb Jahr e vor Be endigung des Arbeitsverhältnisses manifestierte und seither die Arbeitsfähigkeit der Klägerin beeinflusst , auch wenn zu Beginn das Wirbelsäulenleiden im Vor dergrund stand . Soweit der Gutachter auf S.

43 im Gerichtsgutachten das erstma lige Auftreten der klinischen Symptome der rheumatoiden Arthritis auf Sommer 2017 datierte,

handelt es sich

um einen offensichtlichen Verschrieb und nicht um einen Widerspruch.

Der Beklagten ist insofern beizupflichten, als Dr. B.___ nach Studium der um fangreichen medizinischen Unterlagen , einschliesslich ausführliche r Angaben zum Erfolg der durchgeführten medizinischen Massnahmen und den Ergebnissen verschiedenster Abklärungen ( Urk. 38 S. 2 ff. und S. 33 ff.) , zum Schluss kam, die Arbeitsfähigkeit lasse sich aus medizinscher Sicht retrospektiv nicht zuverlässig beurteilen. Hinsichtlich der spezifischen Arbeitsfähigkeit im Z u sammenhang mit der neu diagnostizierten seronegativen rheumatoiden Arthritis sowie der Arbeits fähigkeit in einer angepassten Tätigkeit deklarierte er dies unmissverständlich. Zur Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit hielt er fest, es lasse sich nicht gut begründen, weshalb diese von den behandelnden Arztpersonen « offen sichtlich falsch » beurteilt worden sein soll e . Der Umkehrschluss der Klägerin, Dr. B.___ halte die Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen aus dem klinischen Kontext für zutreffend ( Urk. 44 S. 3), findet im Gutachten demnach keine Stütze. Dazu passt, dass Dr. B.___ für die Vergangenheit kein Zumutbarkeitsprofil erstellen konnte.

Soweit

das konkrete Ausmass der gesundheitlichen Einschränkungen nachträglich nicht beurteil bar ist , können auch deren Auswirkungen auf die Ar beitsfähigkeit nicht abgeschätzt werden. 5. 5.1

Nach dem Gesagten trat die erstmals im Jahr 2017 diagnostizierte seronegative Arthritis gestützt auf das Gutachten von Dr. B.___ somit bereits während des Ar beitsverhältnisses auf und wirkte sich von Anfang an

und zusammen mit dem Wirbelsäulenleiden zunehmend auf die Arbeitsfähigkeit aus. Damit ist die sero negative rheumatoide Arthritis entgegen der Auffassung der Beklagten ein versi cherte s Ereignis , für welches sie grundsätzlich leistungspflichtig ist . 5.2

Weiter hat Dr. B.___ zwar einleuchtend, aber einzig begründet, weshalb die Par teibehauptungen im von Dr. Z.___ erstellten Privatgutachten aus medizini scher Sicht nicht geeignet sind, die Einschätzungen der behandelnden Ärzte be züglich der Arbeitsfähigkeit als telemedizinische Assistentin in Frage zu stellen. Im Rahmen des Gerichtsgutachtens b eweislos geblieben ist, wie beide Parteien übereinstimmend feststellten (vgl. E. 3.4) , insbesondere die Arbeits ( un ) fähigkeit in einer angepassten Tätigkeit. Es stellt sich somit die Frage, wer die Beweislast für die Arbeits ( un ) fähigkeit in der bisherigen und einer angepassten Tätigke it trägt und inwiefern es allenfalls genügt, die substantiierten Bestreitungen der Gegenpartei zu entkräften. 5. 3

Nach Art. 8 des Schweizerisches Zivilgesetzbuch es (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet.

Im Rahmen des Versicherungsvertrags hat somit

der Anspruchsberechtigte die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs ( Art. 39 VVG) zu be haupten und zu beweisen. Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen in die sem Bereich indes

regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine überwie gende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versiche rungsanspruchs darzutun hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_85/20 17 vom 4. Sep tember 2017 E. 2.3 mit Hinweis auf BGE 141 III 241 E. 3 ).

De m Versicher er steht das Recht auf Gegenbeweis zu. Für d essen Gelingen ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 v om 1 8. März 2016 mit Hinweisen, etwa auf BGE 130 III 321 E. 3.4). 5.4

Nach diesen Grundsätzen sind konkret d er Eintritt des Versicherungsfalls wie auch der Umfang des Anspruchs vom Anspruchsberechtigten zu beweisen . D en Versicher er trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unver bindlich machen (BGE 141 III 241 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.1 ; Urteil des Bundesge richts 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 2.1) .

Wie die Beklagte zutreffend ausführte ( Urk. 43 S. 2), ändert daran nichts, dass der Versicherer zunächst Tag gelder ausbezahlt hat. Macht er geltend, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versi cherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, so hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat. Im Falle der Beweislosigkeit trägt mithin nicht der Versicherer , sondern die versi cherte Person die Beweislast (Urteil e

des Bundesgerichts 4A_246/2015 vom 1 7. August 2015 E. 2.2 ; 4 A_243/2017 vom 3 0. Juni 2017 E. 3.2.2 ).

Der Versiche rer kann den Gegenbeweis antreten, etwa indem er die Wiedererlangung der Ar beitsfähigkeit nachweist ; dabei handelt es sich jedoch nicht um einen von ih m zu erbringenden Hauptbeweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 1 4. Juli 2017 E. 3.2).

Die genannte Beweislastverteilung gilt gemäss Bundesgericht nicht nur für die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen, sondern auch diejenige in einer angepassten Tätigkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 1 8. März 2016 E. 4.2).

Vorliegend lässt die

Ausgestaltung der Versicherungsbedingungen der Zürich

den n auch keinen Zweifel daran, d ass die Arbeitsunfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit anspruchsbegründende Leistungsvoraussetzung ist , die vorab den Leis tungsumfang bestimmt . Wie in Erwägung 2.4 dargelegt, definiert sich die Ar beits un fähigkeit bei langer Dauer unter Berücksichtigung der zumutbare n Tätig keit in einem anderen Beruf

( Art. 17 VB) , wobei Taggelder nur bei «nachgewiese ner» Arbeitsunfähigkeit bezahlt ( Art. 23 VB)

respektive Leistungen « nur bei Nach weis eines durch das versicherte Ereignis verursachten Schadens » gewährt werden ( Art. 48 AVB).

Die Versicherungsbestimmung en der Beklagten , auf welche die Klägerin verwies ( Urk. 1 Ziff. 33), laute n ähnlich. In Art. 7 Abs. 2 AVB der Be klagten ist

v orgesehen, dass nach drei Monaten Arbeitsunfähig keit die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt wird. D as Taggeld wird bis zur Höhe des « nachgewiesenen » Erwerbsausfall s ausgerichtet ( Art. 13 Abs. 1 ABV) . 5.5

Davon zu unterscheiden ist die von der Klägerin mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_304/2012 vom 1 4. November 2012 ( Urk. 1 Ziff. 33; Urk. 44 Ziff.

4) erwähnte Beweislast für die Verletzung der Schadenminderungspflicht ge mäss Art. 61 Abs. 1 Satz 1 VVG. Danach ist der Anspruchsberechtigte verpflich tet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Scha dens zu sorgen. Die Obliegenheit zur Minderung des Schadens hat die versicherte Person sowohl bei einer Schadens-, als auch bei einer Summenversicherung. Zur Erfüllung derselben kann ein Berufswechsel notwendig sein. Erwartet der Versi cherer vom Versicherten einen solchen, muss er dies dem Versicherten mitteilen und ihm eine angemessene Frist setzen, um sich anzupa ssen und eine Stelle zu finden.

Bei der Beantwortung der Frage nach der Zumutbarkeit eines Berufswechsels im konkreten Fall stellt die medizinisch-theoretische Würdigung sodann nur einen ersten Schritt dar.

Das Gesetz erlaubt dem Versicherer keine Reduktion seiner Leistungen einzig aufgrund eines theoretisch möglichen Berufswechsels, der in dessen in der Praxis nicht realisierbar ist. Es ist vielmehr abzuklären, welche re ellen Chancen der Versicherte angesichts seines Alters und der Arbeitsmarktsitu ation hat, eine Arbeit zu finden, welche seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung trägt. Ebenso ist zu prüfen, ob dem Versicherten ein entsprechender Berufswechsel unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, seiner Arbeitserfah rung und seines Alters tatsächlich zugemutet werden kann (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_495/2016 vom 5. Januar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen, ins besondere BGE 133 III 527 E. 3.2.1).

Demnach war die Beklagte lediglich verpflichtet, der Klägerin eine Übergangsfrist für die Aufnahme einer angepassten Tätigkeit anzusetzen, was sie unstrittig getan hat. Dies ändert indessen nichts an der Beweislast der Klägerin für anspruchsbe gründende Tatsachen. Beruft sich diese auf das Fortbestehen einer vollen Arbeits unfähigkeit während und über die Übergangsfrist hinaus und leitet sie daraus einen fortgesetzten Leistungsanspruch ab, bleibt sie hierfür beweisbelastet. Bleibt die Arbeits ( un ) fähigkeit in der Folge unbewiesen , können keine Feststellungen zur Verwertbarkeit einer nicht weiter spezifizierten Restarbeitsfähigkeit auf dem realen Arbeitsmarkt getroffen werden. Anders ausgedrückt, sind die Leistungsvo raussetzungen nicht bewiesen, b esteht kein Leistungsanspruch und der Nachweis einer leistungsmindernden Verletzung der Sch adenminderungspflicht erübrigt sich. 5. 6

D ie

Bejahung des strittige n

Anspruch s auf Taggelder in maximaler Höhe ab dem 2 9. März 2017

setzt folglich voraus, dass die Klägerin eine volle Arbeitsunfähig keit sowohl in der angestammten als auch einer angepassten Tätigkeit nachweist. Dieser Beweis ist ihr auch gestützt auf das Gutachten von Dr. B.___

nach dem in Erwägung 4. 6 Ausgeführten nicht gelungen .

Z u ergänzen ist , dass die schlecht leserliche Taggeldkarte

keine Auskunft darüber gibt, wer der Klägerin im Jahr 2017 eine Arbeitsunfähigkeit attestierte und aus welchem Grund . Zudem finden sich in der erwähnten Karte keine Angaben zu den konkreten Einschränkungen respektive zur Arbeitsfähigkeit in einer ange passten Tätigkeit ( Urk. 2/6) . In den weiteren , von der Klägerin eingereichten me dizinischen Unterlagen finden sich entweder gar keine Angaben zur Arbeitsfä higkeit ( Urk. 2/9 -16, 2/18-19, 2/22 -24, 2/28 , 2/32 -34 , 22, 13/1 -5 , 13/9, 13/11 ), oder sie sind für den fraglichen Zeitraum nicht aussagekräftig ( Urk. 2/17, 2/20 -21 , 2/25 und 13/10 ) oder sie stammen nicht von einem Facharzt ( Urk. 13/6 ) . Im Bericht des D.___ zur Abschlussbesp rechung vom 26. Septem ber 2017 hielt der Neurologe zwar fest, dass die Klägerin derzeit nicht arbeitsfähig sei und er eine stationäre Rehabilitation empfehle, doch konnte er keine medika mentös oder operativ behandelbare Ursache der neurologischen Symptome fest stellen, wie schon im Vorberi cht vom 2 6. Juni 2017 ( Urk. 13/8) . Soweit es also dem vom Gericht beigezogenen Experten nicht gelang , anhand seine s Untersuch s und der umfangreichen medizinischen Akten selbst eine Arbeitsfähigkeitsein schätzung vorzunehmen, bleibt die Arbeitsunfähigkeit unbewiesen . Nicht weiter von Belang ist , dass der Experte die Beurteilung von Dr. Z.___ in Frage stellte , indem er auf

von diesem vernachlässigte medizinische Aspekte

hinwies , zumal er selbst keine Möglichkeit sah, deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit auf zuzeigen.

Soweit die Klägerin auf ihre Spitalaufenthalte vom 1 8. bis 2 2. Februar 2017 und vom 1 8. März 2017 hinwies, sind aus den entsprechenden Berichten keine in ih rem zeitlichen Ausmass relevanten Arbeitsunfähigkeiten ersichtlich. Bei einer Sepsis respektive einem bakteriellen Infekt der oberen Atemwege wurde beide Male eine Antibiotikabehandlung verordnet und die Klägerin jeweils am vierten Tag wieder entlassen ( Urk. 2/29-30). Diesbezüglich steht weder ein e bei der Be klagten versicherte Krankheit zur Diskussion, noch war die Klägerin dadurch massgeblich in der Stellensuche beeinträchtigt. Wie von Dr. B.___ aufgezeigt, ver zögerte sich dadurch allenfalls die Basistherapie der Arthritis ( Urk. 2/31), was aber noch nicht auf eine Arbeitsunfähigkeit in einem bestimmten Umfang schlies sen lässt.

Dem gut dokumentierten Wirbelsäulenleiden (vgl. E. 4.1 und 4.2) massen übri gens weder die Klägerin (vgl. E. 3.2) noch Dr. Z.___ ( Urk. 2/26 S. 13 f.) noch Dr. B.___

( implizit , keine Mindestarbeitsunfähigkeit ) massgebliche Bedeutung bei .

Dr. Z.___

führte konkret aus, dass es sich bei der Tätigkeit als Medizinische Praxisassistentin im Telefondienst zwar um eine leichte, jedoch dauernd sitzende Tätigkeit handle. Dieses dauernde Sitzen führe wegen der Haltungskonstanz zu einer Überlastung der Wirbelsäule. Diese Tätigkeit sei mit einer Einschränkung von 30 % weiterhin möglich, wenn die Klägerin zwischendurch Pausen machen und die Position wechseln könne . In einer leichten Arbeit mit Wechselbelastung sei sie zu 80 % arbeitsfähig. Auf eine höhere Arbeitsfähigkeit in einer wechsel belastenden Tätigkeit deutet auch der Bericht des E.___ vom 1 7. Mai 2016 hin ( Urk. 2/21 S. 2). Ein psychisches oder psychosomatisches Leiden wird von der Klägerin nicht behauptet ( Urk. 1 Ziff. 31). 5.7

Zusammenfassend wäre es

entsprechend dem Beschluss vom 2 6. April 2019 ( Urk.

28) a n der Klägerin gewesen nachzuweisen, dass sie

bis zur Leistungsaus schöpfung

(insbesondere aufgrund der seronegativen Arthritis) arbeitsunfähig war . D ieser Beweis misslang ihr . Die vorgelegten medizinischen Unterlagen er lauben gemäss Gerichtsgutachten keine konkreten Rückschlüsse auf die Ar beits ( un ) fähigkeit . 6.

6.1

Zur

klägerischen Eventualbegründung ist zu ergänzen, dass das Bundesgericht in seinem Urteil 4A_73/2019 vom 2 9. Juli 2019 E. 3.1 erwog, dem Versicherten müsse z usammen mit der Abmahnung zum Berufswechsel eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer er sich anpassen und eine neue Stelle finden könne . In der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung habe sich diesbezüglich eine Frist von 3 bis 5 Monaten etabliert, die auch im Rahmen von Krankentaggeldversicherungen Gültigkeit beanspruch e ( BGE 133 III 527

E. 3.2.1 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_304/2012 vom 1 4. November 2012 E. 2.3, nicht publ . in: BGE 138 III 799

mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 9C_830/2014 vom 2 1. Januar 2015 E. 2 mit Hinweisen).

Gemäss BGE 129 V 460 E. 5.2 bet rägt die Übergangsfrist üblicherweise vier Mo nate. 6.2

Selbst

wenn zugunsten der Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit im Rahmen der Be urteilung von Dr. Z.___

und Dr. A.___

angenommen würde , erscheint die Ende Dezember 2016 angesetzte Übergangsfrist bis 3 1. März 2017 schon deshalb als angemessen, weil die Klägerin per 1 . Januar 2017 auch zu 70 % in der ange stammten Tätigkeit hätte arbeiten können

– mit der einzigen Anpassung, die Po sition wechseln zu können (z.B. Stehpult).

Die Taggeld er für den Lohnausfall von 30 % während neun Monaten wären tiefer gewesen, als diejenigen bei voller Ar beitsunfähigkeit während drei Monaten. 7.

Demnach ist das Verfahren im Betrag von Fr. 3'556.80 durch Anerkennung der Klage abzuschreiben ; im Mehrbetrag ist die Klage mangels Nachweises einer Ar beitsunfähigkeit abzuweisen. 8 .

8 .1

Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeldver sicherung betrifft, welche gemäss bundesgerichtlicher Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (nach dem Bundesge setz vom 1 8. März 1994 über die Krankenversicherung; KVG) zu subsumieren ist (vgl. Art. 114 lit . e ZPO i.V.m . § 33 Abs. 1 GSVGer und das Urteil des Bundesge richts 4A_680/2014 vom 2 9. April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1). 8 .2

Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Parteientschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1 7. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Ausla gen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung , wenn eine Partei nicht berufsmässig ver t reten ist ( Art. 95 Abs. 3 ZPO).

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen ( Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei entschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den § § 1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialver sicherungsgericht ( GebV

SVGer ). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück sicht auf den Streitwert festzusetzen. 8.3

D er nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertretenen grösstenteils obsiegen den Beklagten steht praxisgemäss keine Parteientschädigung zu (BGE 133 III 439 E. 4). D ie

anwaltlich vertretene Kläger in obsiegt im Umfang von rund einem Z ehntel der eingeklagten Forderung. Dabei geht es um einen separaten und mit wenig Aufwand verbundenen Nebenpunkt der Klage , nämlich die Erhöhung des Taggeldsatzes aufgrund von tatsächlich ausbezahlten Schichtzulagen . Die Be klagte hat diesen Teil der Forderung zudem bereits in der Klageantwort aner kannt. B ei einem gerichtsüblichen Ansatz von Fr. 220.-- zuzüglich Mehrwert steuer ( MWSt ) ist der Klägerin daher eine gekürzte Parteientschädigung von Fr. 450 .-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

Das Gericht beschliesst: Der Prozess wird im Betrag von Fr. 3'556.80 als durch Anerkennung der Klage erledigt abgeschrieben. und erkennt: 1.

Die Klage wird im Übrigen abgewiesen . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 450 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Advokat Markus Schmid - SWICA Krankenversicherung AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin FehrBonetti