KK.2015.00025

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2015.00025 II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Käch als Einzelrichterin Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom

18. Juli 2016 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Wagner schadenanwaelte.ch Totentanz 5, Postfach 2039, 4001 Basel gegen AXA Versicherungen AG Generaldirektion General Guisan -Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Beklagte vertreten durch

Thouvenin Rechtsanwälte, Rechtsanwalt Martin Bürkle, LL.M. Fachanwalt

SAV Haftpflicht und Versicherungsrecht, Klausstrasse 33, 8024 Zürich Sachverhalt: 1. 1. 1

X.___ , geboren 1956, war seit dem Jahr 2008 als selbständi g erwer ben der Taxifahrer tätig ( Urk. 2/2) und aufgrund der bei der AXA Versi che rung en AG (nachfolgend AXA) abgeschlossenen kollektiven Krankentag geld ver si che rung als Betriebsinhaber des Einzelunternehmens „ Y.___ “ für ein Krankentaggeld versichert ( Urk. 13/ D/ P1) . Ab 2 1. Juli 2010 war der Ver sicherte wegen Rückenschmerzen zu 100 % krankgeschrieben ( Urk. 13/M1). Die AXA anerkannte ihre Leistungspflicht und richtete dem Versicherten – nach Ab lauf der vereinbarten 14-tägigen Wartefrist – ab 4. August 2010 Taggelder auf Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % aus ( Urk. 13/ C/ T1).

1.2

Nach medizinischen Abklärungen ( Urk. 13/B) teilte die AXA dem Versicherten mit Schreiben vom 2 7. September 2011 ( Urk. 13/A/22) mit, die Taggeldleistun gen würden noch bis 3 1. Dezember 2011 zu 100 % abgerechnet, ab 1. Januar 2012 würden die Taggelder zu 50 % erbracht. Per 1. März 2012 sei dem Versi cherten eine Steigerung auf 80 % in einer angepassten leichten Tätigkeit zu mutbar. In der Folge stellte die AXA die Taggeldzahlungen an den Versicherten per 1. März 2012 ein ( Urk. 13/C/T1).

Am 5. April 2012 verlangte der Versi cher te, vertreten durch die Sozialrechtsberatung Z.___ , es sei ihm ab 1. März 2012 bis 2 1. Juli 2012 weiterhin ein Taggeld auf der Basis einer Ar beits un fähigkeit von 50 % zu erbringen ( Urk. 13/A/24). Die AXA hielt an ihrem mit Schreiben vom 2 7. September 2011 ( Urk. 13/A/22) vertretenen Standpunkt fest und verwies den Versicherten auf den Rechtsweg ( Urk. 13/A/26). 2.

Mit Eingabe vom 2 9. Juni 2015 ( Urk.

1) reichte der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Wagner, e ine Teilklage gegen die AXA ein mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 20‘000.-- nebst Zins zu 5 % p.

a. ab 1. Juli 2015 (einem Anteil des dem Kläger zwischen 1. Januar 2012 und 1 9. Juli 2012 entstandenen Anspruchs auf Taggeldzah lungen) zu bezahlen. Weiter sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich bei der vorliegenden Klage um eine Teilklage (ein Anteil des dem Kläger zwischen dem 1. Januar 2012 und dem 1 9. Juli 2012 entstandenen Anspruchs auf Taggeld leistungen ) handle und dass weitere Forderungen aus der Police Nr. A.___ vorbehalten blieben , alles unter Kosten- und Entschädigungs folgen zulasten der Beklagten (S.1) . Zur Begründung der Klage verwies der Kläger auf die mündliche Hauptverhandlung, welche am 2 5. August

2015 durch geführt wurde (Prot. S. 2 f.) . An der Hauptverhandlung nahmen der Kläger und sein Rechtsvertrete r sowie Rechtsanwalt Martin Bürkle als Vertreter der Beklagten teil. Es wurden Klagebegründung ( Urk. 14), Klageantwort ( Urk.

16) sowie Replik (Prot. S.

2) und Duplik (Prot. S. 3) erstattet. Der Kläger hielt an seinem bereits schriftlich eingereichten Rechtsbegehren fest ( Urk. 1 S. 1, Urk. 14 S. 1, Prot. S. 2), die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage unter Kosten- und Ent schädigungsfolgen zulasten des Klägers ( Urk. 16 S.

1, Prot. S.

3).

Ver gleichsbe mühungen seitens des Gerichts scheiterten (Prot. S. 2). Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1.

1.1

1.1.1

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Das Bundesgericht subsumiert kollektive Krankentaggeldversicherungen wie alle weiteren Taggeld versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (Urteil des Bundesgerichts 4A_47/2012 vom 1 2. März 2012 E.

2 mit weiteren Hinweisen). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sach lich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversi cherungsgericht ( § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsge richt , GSVGer ). 1.1.2

Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach

Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitig keiten aus Konsumentenverträgen für Klagen der Konsu mentin oder des Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Partei en

zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit . a ZPO). Im Übrigen sehen auch die Allgemeinen Versiche rungsbedingungen der Beklagten in F7 einen Gerichtsstand am schweizerischen Wohnort des Versicherungsnehmers vor ( Urk. 13/D/P2 S. 10). Der Kläger hat

seinen

Wohnsitz im Kanton Zürich; damit ist die örtliche Zuständigkeit des So zialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben. 1.2

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Klage funktionell in die einzelrichter liche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozi alversicherungsgericht, GSVGer ). 1. 3

Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das einfache Verfahren zur An wendung gelangt ( Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat ( Art. 58 ZPO). Es stellt den Sachver halt von Amtes wegen fest ( Art. 247 Abs. 2 lit . a i.V.m . Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO), erhebt von Amtes wegen Beweis ( Art. 153 i.V.m . Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO) und bildet seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). 1. 4

1. 4 .1

Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags freiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten . Der Ver tragsinhalt richtet sich häufig nach vorformulier ten All gemeinen Vertragsbe stimmungen (AVB; Michael Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der An ze ige pflicht, Freiburg, 1999, S. 23 N71; vg

l. auch Alfred Maurer, Schweizeri sches

Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1 995, S. 150 f.). Das Schweizerische Obli gationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des (Zusatz-) Versicherungs vertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmun gen enthält, eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG). 1. 4 .2

Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Kann der wirk liche übereinstimmende Parteiwille ( Art. 18 Abs. 1 des Obligationenrechts; OR) nicht ergründet werden, ist auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Letzterer ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertrags schlusses zu ermitteln. Dabei hat der Richter vom Wortlaut auszugehen und die Klauseln im Zusammenhang so auszulegen wie sie nach den gesamten Umstän den verstanden werden durften und mussten; er hat auch zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Der Richter orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hin reichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss (Urteil des Bundesgerichts 4A_39/2009 vom 7. April 2009, E. 3.4 mit Hinweisen). Bei juristischen Fachaus drücken oder Begriffen, die in der Rechtssprache eine festumrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fachtechnische Sinn (vgl. Stoessel , in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Vor bemerkungen zu Art. 1-3 Rz 24). 1.5

Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forder ungsrecht auf die Versicherungs leistung en im Versi cherungsfall gegen den Vers icherer (vgl. Urteil des Bundesge richts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom mentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15 ; Willy Koenig , Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri sches Privat recht, VII/2, Basel 1979, S. 729). 1.6

Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versi cherte Dritte oder der Begünstigte - hat die Tatsachen zur Begründung des Ver sicherungsanspruches (Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang

des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsa chen, die ihn zu einer Kürzung oder V erweigerung der vertraglich vorge sehenen Leis tung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchs berechtigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323; Urteil 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1). 1. 7

Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsach en im Bereich des Versicherungs ver trags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, g eniesst der beweis pflich tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge mach ten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi cherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub wür dig keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde rung en erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchs be r echtigten behaupteten Tatsachen n icht als überwiegend wahrschein lich und da mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei tert (BGE 130 III 326 E.

3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun desge richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3 und 4A_316/2013 vom 21. August 2013 E. 6.2) kann sich, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich beziehungsweise nicht zumutbar ist, auch der Versicherer in Bezug auf Tatsachen, für welche ihm die Beweislast obliegt, auf eine Reduktion des Beweismasses auf den Grad der über wiegenden Wahrscheinlichkeit berufen. 1. 8

Art. 61 VVG bestimmt, dass der Anspruchsberechtigte verpflichtet ist, nach Ein tritt des befürchteten Ereignisses tunlichst fü r Minderung des Schadens zu sor gen,

und dass er, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden Mass nahmen die Weisung des Versicherers ein zu holen und zu befolgen hat (Abs. 1).

Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte (Abs. 2). Gemäss der Rechtsprechung (BGE

128

III

36; Urteil des Bundesgerichts 5C.89/2000 vom 5. November 2001 E. 3b) kommt der Rettungspflicht nach Art. 61 VVG, obwohl im Kapitel über die Schadensversicherung geregelt, auch in der Personenversicherung Geltung zu. Nach der Rechtsprechung zu Art. 61 VVG (Urteil des Bundesgerichts 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010) ist die Praxis der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts zur sozialversi che rungsrechtli chen Schadenminderungspfli cht nach Art. 21 Abs. 4 des Bundesge setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im Bereich der privaten Krankentaggeldversicherung analog anzuwenden. Danach können einer versi cher ten Person, welche sich einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine we sentliche Verbesse rung der Erwerbsfähigkeit oder e ine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, ent zieht oder widersetzt oder nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei trägt, die Leistungen vorübergehend

oder dauernd gekürzt oder verweigert werden, wenn sie vorher schriftlich ge mahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen und wenn ihr eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt wurde. In der Regel wird

eine Frist von drei bis fünf Mona ten als angemessen betrachtet. Die Anpass ungs zeit beginnt mit der Auf forde rung des Taggeldversicherers zum Berufswechsel (Urteil des Bundesge richts K 224/05 vom 2 9. März 2007 E.

3.3; BGE 114 V 281 E.

5b; 111 V 235 E.

2a).

Der Versicherer, der von der versicherten Person zur E rfüllung der Schaden min derungs obliegenheit einen Berufswechsel erwartet, hat dies der versicherten Person dahe r mitzuteilen und ihr eine ange messene Frist ansetzen, um sich an zupassen und eine Stel le zu finden (Urteil des Bundesge richts 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1; BGE 133 III 527 E. 3.2.1; Marcel Süsskind , in: Heinrich Honsell /Nedim Peter Vogt/Anton K. Schnyder/ Pascal Grolimund , Hrsg., Basler Kommentar VVG Nachführungsband, Basel 2012,

Art. 61 VVG ad N 14 und 16). 2. 2. 1

Es ist unbestritten, dass der Kläger aufgrund der von ihm mit der Beklagten abge schlossenen Krankentaggeldversicherung (Police Nr. A.___ ) als Be triebsinhaber der Einzelunternehmung „ Y.___ “ gemäss den An gaben in der Police ( Urk. 13/P1 S. 3), den Allgem ein en Versicherungsbedingun gen , Ausgabe Juli 2006 (AVB, Urk. 1/P2) und den Ergänzenden Vertragsbedin gungen ( EVB, Urk. 13/P1 S. 5) für ein Taggeld versichert war. Der versicherte Jahreslohn des Beklagten beläuft sich gemäss den „Informationen für die versi cherten Personen“ auf Fr. 85‘000.-- , das Taggeld beträgt 100 % des versicherten Lohnes und wird 730 Tage abzüglich einer Wartefrist von 14 Tagen ausgerichtet ( Urk. 13/P1 S. 3). Die Versicherung für den Betriebsinhaber wird als Summ en versicherung bezeichnet, der versicherte Lohn gelte als fixer Jahreslohn, ohne Anrechnung von Leistungen Dritter ( Urk. 13/P1 S. 3 und S. 5). Ein Taggeld auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % beläuft sich bei einem versicher ten Jahreslohn von Fr. 85‘000.-- demnach auf Fr. 232.90 ( Fr. 85‘000. --

: 365).

Strittig ist die Leistungspflicht der Beklagten ab 1. Januar 201 2. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang die Frage strittig, inwieweit gemäss den anwend baren vertraglichen Bestimmungen für die Bemessung der Taggelder die Ar beits fähigkeit in einer anderen zumutbaren Tätigkeit als der angestammten Tätigkeit als Taxifahrer massgebend ist. 2.2

Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, er sei in seiner angestammten Tätig keit als Taxifahrer dauernd zu 100 % arbeitsunfähig. Gemäss den anwendbaren Vertragsbestimmungen stünden ihm entsprechend über den 3 1. Dezember 2011 hinaus Taggelder auf Basis einer vollen Arbeitsunfähigkeit zu, dies bis zur Er schöpfung des vertraglichen Taggeldanspruchs ( Urk 14 S. 9) . 2. 3

Demgegenüber vertritt die Beklagte gestützt auf die medizinischen Akten und die anwendbaren Vertragsbestimmungen

die Ansicht, ab 1. Januar 2012 sei nur noch ein Taggeld auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % geschuldet, welches sie ausgerichtet habe. Ab 1. März 2012 sei kein Anspruch des Klägers auf Krankentaggelder der Beklagten mehr gegeben. Der Kläger sei ab diesem Zeitpunkt in einer adaptierten Tätigkeit voll arbeitsfähig, weshalb sie die Tag gelder zu Recht eingestellt habe ( Urk. 16 N. 14 ff.) . 3. 3.1

Hinsichtlich der für die Bemessung der Taggelder massgeblichen Arbeitsun fähigkeit besteht offensichtlich kein übereinstimmender Parteiwille. Der mut massliche Wille der Parteien ist nach dem Vertrauensgrundsatz zu ermitteln (vorstehend E. 1.4). 3.2

Soweit in den EVB für die Krankentaggeldversicherung des Klägers ( Urk. 13/P1 S. 5) nichts Abweichendes vorgesehen ist, gelten gemäss Art. 1 EVB die AVB der Beklagten.

Gemäss Art. C1 Ziff. 1 AVB ( Urk. 13/P2 S. 6) hat der Versicherte Anspruch auf Leistungen, wenn er nach ärztlicher Feststellung zu mindestens 25 % arbeitsunfähig ist. Gemäss Art. C2

Ziff. 1 AVB ( Urk. 13/P2 S. 6) bezahlt die Beklagte bei voller Arbeitsunfähigkeit das in der Police aufgeführte Taggeld. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit richtet sich die Höhe nach dem Ausmass der Arbeitsunfähigkeit, wobei weniger als 25 % keinen Anspruch ergeben. In Art. B4

Ziff. 1 AVB ( Urk. 13/P2 S. 6) wir d der Begriff Arbeitsunfähigkeit wie folgt umschrieben: „ Arbeitsunfähigkeit ist eine ärztlich attestierte durch eine Krankheit bedingte Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Berücksichtigt wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet. “

Die Beklagte lehnt sich bei der Definition der Arbeitsunfähigkeit in ihren AVB somit an den Arbeitsunfähigkeitsbegriff in Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozi alversicherungsrechts (ATSG) an, insbesondere auch an den 2. Satz von Art. 6 ATSG, indem die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet zu berücksichtigen ist. Damit konkretisiert die Beklagte in ihren AVB die allgemeine Schadenminderungspflicht gemäss Art. 61 VVG (vorstehend E. 1.8) .

Die Anlehnung von Art. B4

Ziff. 1 AVB an Art. 6 ATSG sowie die Orientierung an der dispositivrechtlichen Bestimmung von Art. 61 VVG gebieten, den Ver trag nach Treu und Glauben so auszulegen, dass nach einer langen Dauer der Arbeitsunfähigkeit sowie nach einer angemessenen Anpassungszeit die Pflicht besteht, einen W echsel in eine leidensangepasste Tätigkeit zu vollziehen . Eine unmittelbare Berücksichtigung der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätig keit würde dem Vertragszweck einer Krankentaggeldversicherung und insbe sondere einer Summenversicherung für Betriebsinhaber vollständig zuwider laufen. Zunächst soll dem Betriebsinhaber

– mittels Ausgleichs seiner fehlenden Arbeitskraft durch

T aggelder

– die Möglichkeit offen gehalten werden, den Be trieb aufrecht zu erhalten. 3.3

Zur Beurteilung des Taggeldanspruchs des Klägers ist somit zunächst anhand der medizinischen Akten der Verlauf der Arbeitsunfähigkeit in der angestamm ten Tätigkeit als Taxifahrer sowie , ab 1. Januar 2012, die Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit zu ermitteln. Relevant ist die Zeit von Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 2 1. Juli 2010 bis zum Ablauf der möglichen Leis tungsdauer von 730 Tagen am 1 9. Juli 2012. 3. 3 .1

In seinem Bericht vom 1 1. Oktober 2010 ( Urk. 13/M1) hielt der behandelnde Hausarzt Dr. med. B.___ , Facharzt FMH für Innere Medizin, fest, der Beklagte habe sich am 2 1. Juli 2010 notfallmässig wegen starken Rücken schmer zen bei einem Arzt in C.___ gemeldet. Er sei von diesem Arzt bis 2 8. August 2010 krankgeschrieben worden. Am 2 7. August 2010 sei der Patient zu ihm, Dr. B.___ , gekommen, dies mit nach wie vor sehr starken Rücken schmerzen. Die Schmerzen hätten in beide Beine ausgestrahlt, zu motorischen Ausfällen sei es nicht gekommen (S. 1). Der Kläger leide an einem lumbo vertebrogenen Syn drom. Er sei ab 2 1. Juli 2010 zu 100 % arbeitsunfähig (S. 2). 3.3.2

Am 1 0. Dezember 2010 wurde der Kläger in der Wirbelsäulensprechstunde in der Klinik D.___ untersucht ( Urk. 13/M9). Die untersuchenden Ärzte Dres . med. E.___ , Oberarzt , und F.___ , Assistenzarzt, stellten fol gende Diagnose (S. 1) : c hronische Lumbalgie mit/bei: - p seudoradikuläre Schmerzausstrahlung rechter Oberschenkel - MRI vom 1 0. Dezember 2010: Facettengelenksarthrose L4/5 und L5/S1 beidseitig

Sie empfahlen Facettengelenkinfiltrationen und einen Physiotherapiezyklus (S.

2) .

3.3.3

Dr. med. G.___ , Vertrauensarzt der Beklagten, nahm am 1 5. April 2011 erstmals in zu beurteilender Sache Stellung ( Urk. 13/M16). Die Therapieresistenz hielt er nicht für nachvollziehbar, die Schmerzen würden ins rechte, nicht ins linke Bein ausstrahlen, im MRI dominiere aber der Befund linksseitig mit Nervenwurzelkompression L5 links und fehlender Besserung unter stattgefun dener Facettengelenksinfiltration bei dokumentierter Spondylarthrose . Auch Phy sio therapien seien unergiebig gewesen. Es handle sich nur bedingt um eine Diag nose mit Krankheitswert, die Befunde seien moderat. Eine 100 % ige Arbeits un fähigkeit sei auch in der angestammten Tätigkeit als Taxifahrer nicht ausge wiesen oder begründet. Per sofort beurteile er den Kläger als Taxifahrer zu min des tens 50 % arbeitsfähig, in jeder anderen, rückenadaptierten Tätigkeit zu 100 % . 3.3.4

Am 9. Mai 2011 ( Urk. 13/ M17) und am 1. Juli 2011 ( Urk. 13/ M19) nahm wiede rum Dr. B.___ gegenüber der Beklagten Stellung. Er hielt fest, der Kläger nehme aufgrund seines Nierenleidens pro Tag zwischen 300 und 400 mg Tramadol zur Schmerzbekämpfung ein . Das Nierenleiden sei ihm, Dr. B.___ , seit dem 2 4. Juni 2010 bekannt. Aufgrund der Medikation sei der Kläger als Taxifahrer nicht arbeitsfähig. Die lumbalen Beschweren seien unverändert. 3.3.5

Dr. med. G.___ stellte nach konsiliarischer Untersuchung des Klägers in seinem Bericht vom 7. September 2011 (Urk. 13/M27 ) zuhanden der Beklag ten folgende Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 3): - chronifiziertes , bisher therapieresistentes lumbovertebrales

Schmerzsyn drom - aktuell ohne Hinweise weder für eine Facettengelenks-fortgeleitete noch radikuläre Reiz- oder Ausfallssymptomatik bei - MRI-dokumentierter Bandscheibenprotrusion bis Hernie L4/L5 links ohne Nervenwurzel- Kompromittierung mit beginnenden Spondylar throsen L3 bis S1, betont L3/L4 - muskulär dekonditioniert mit Adipositas

Dr. G.___ führte aus, im April 2011 habe er eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Taxifahrer nicht für ausgewiesen erachtet und den Kläger in jeder anderen rückenschonenden Tätigkeit als voll arbeitsfähig bezeichnet (S. 1). Aktuell könne er das Ausmass der Limitierung und Belast barkeitsverminderung nicht nachvollziehen. Augenfällig seien Dis krepanzen zwi schen beobachtetem und nicht beobachtetem Verhalten, respek tive bestehe eine offensichtliche subjektive Schmerzverdeutlichung bei der Untersuchung, auch bei Bewegungsabläufen, welche das lumbale Achsenskelett kaum belas te ten. Insofern vermute er einen gewissen Anteil bewusstseinsnaher Elemente im Sinne der Schmerzverdeutlichung und Selbstlimitierung (S. 4 Mitte). So sei in seinem Sprechzimmer unter Beobachtung die Fortbewegung deutlich verlang samt gewesen mit entsprechendem Schonverhalten beim Aus- und Ankleiden. Unbeobachtet fehle dieses Schonverhalten, so auch beim Gehen auf der Strasse zusammen mit der Gattin nach Verlassen der Praxis, wo das Gangbild flüssig gewesen sei, ohne Hinweise für ein Schonverhalten. Dr. G.___ fügte an, er könne sich nicht vorstellen, dass der behandelnde Hausarzt Dr. B.___ die Kombi nation der Medikamente, wie sie der Beschwerdeführer angegeben habe, tat sächlich verschrieben habe. Er bezweifle aufgrund der erwähnten Dis krepanzen, dass der Kläger diese Dosierung so einnehme (S.

4 f. unten). Sofern dem so wäre, gebe er dem Ha usarzt Recht, dass mit einer Do sierung von 400 mg Tramal

täglich kombiniert mit den übrigen Schmerzmitteln das Lenken eines Taxis nic ht zu verantworten sei. Um die Dosierung zu verifi zieren, müsste eine Urin probe durchgeführt werden (S. 5 oben).

Zusammenfassend führte Dr. G.___ aus, aufgrund der angegebenen Medikation aber auch aufgrund der nachvollziehbaren Schmerzverstärkung beim Taxi fahren mit entsprechenden Gewichts- und Hebelbelastungen, erachte er eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit als begründet und ausgewiesen.

Für eine behinderungsangepasste, wirbelsäulenschonende Tätigkeit mit Wechsel zwischen sitzender und stehender Position sei per sofort mindestens eine 50%ige Arbeitsfähigkeit gegeben (S.

5 Mitte). Im Übrigen sei eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit durchzuführen, um die Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit definitiv beurteilen zu können (S. 6 oben).

Gemäss einer Besprechungsnotiz der Beklagten vom 2 3. September 2011 ( Urk. 13/M28) bestätigte Dr. G.___ eine sofortige 50 % ige Arbeitsfähigkeit des Klägers in einer leichten angepassten Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeits markt. Die Arbeitsfähigkeit sei innert zwei bis maximal drei Monaten auf 80 %

steigerbar . 3.3.6

Am 2 3. Dezember 2011 verfasste erneut Dr. B.___ einen Bericht zuhanden der Be klagten ( Urk. 13/M30). Er beschrieb einen unveränderten Gesundheitszustand. Es bestünden deutliche Rückenschmerzen, die ins Gesäss und in die Beine aus strahlten, dies besonders im Sitzen. Bei häufigen Positionswechseln seien die Beschwerden besser. Der Kläger leide unter Müdigkeit, Schlafstörungen und Konzentrationsschwierigkeiten (S. 1) . Als Taxifahrer sei er nach wie vor 100 % arbeitsunfähig. Für eine Tätigkeit in abwechselnder Körperposition und etwas vermehrten Pausen sei er sicher 50 % arbeitsfähig als Wiedereinstieg. 3.3. 7

Am 9. Februar 2012 erstatteten die Ärzte des H.___ die von der Invalidenversiche rung veranlasste polydisziplinäre Begutachtung (Urk. 13/M32 ). Sie stellten zu sammenfassend folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeits fähigkeit (S. 14 f. Ziff. 5.1): - chronisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom ohne radikuläre Sympto matik - radiologisch Diskusprotrusion LWK 4/5 ohne klare Zeichen der Neuro kompression (MRI 10. Dezember 2010) - anamnestisch kein relevantes Ansprechen auf wiederholte Infiltration, unter anderem der Facettengelenke LWK4/5/SWK1 beidseits am 16. Dezember 2010 ( Klinik D.___ , vgl. Urk. 7/27/11-16) - freie Beweglichkeit sämtlicher Wirbelsäulenabschnitte

Weiter nannten die Gutachter folgende Diagnose n ohne Einfluss auf die Arbeits fä higkeit (S. 15 Ziff. 5.2): - Schmerzverarbeitungsstörung (ICD-10 F54) - metabolisches Syndrom - Adipositas (BMI 33 kg/m2) - arterielle Hypertonie, medikamentös behandelt - Hyperurikämie, unbehandelt, asymptomatisch - erhöhter HbA1c-Wert - leicht erhöhter Triglyzeridwert im Serum - idiopathische Immunthrombozytopenie - anamnestisch rezidivierendes Hämorrhoidalleiden - anamnestisch Pollakisurie (vgl. Urk. 7/27/17-18) - Differenzialdiagnose bei beginnendem Diabetes mellitus - Hypakusis beidseits

Die Gutachter führten in ihrer Gesamtbeurteilung aus, der Kläger gebe vor allem Rückenschmerzen als Hauptproblem an. Aufgrund der klinischen Untersuchung, der Aktenlage und der bestehenden bildgebenden Untersuchu n gen habe ein chronisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom ohne radikuläre Symptomatik festgestellt werden können und es bestehe eine freie Beweglich keit sämtlicher Wirbelsäulenabschnitte. Es bestünden Zeichen der funktionellen Überlagerung, da 4 von 5 Waddell -Zeichen positiv prüfbar gewesen seien. Aus orthopädischer Sicht resultiere aufgrund der verminderten Belastbarkeit der Wirbelsäule eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit für körperlich erheblich belastende Tätig keiten (S. 15 f. Ziff. 6.2). Für körpe rlich leichte bis mittel schwere, wechselbe lastende Tätigkeiten, ohne Lasten heben und tragen über 15 kg bestehe keine Ein schränkung der Arbeitsfähigkeit.

Die Gutachter führten aus, aus internistischer und anderweitiger somatischer Sicht lägen keine Befunde und Diagnosen vor, welche sich auf die Arbeitsfähig keit auswirkten. Es bahne sich das Vollbild eines metabolischen Syndroms an. Aus psychiatrischer Sicht könne, bei somatisch nicht ausreichend erklärbaren Befunden für die subjektiv geklagten Beschwerden, eine Schmerzverarbeitungs störung festgestellt werden. Die Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht sei jedoch nicht eingeschränkt. Zusammenfassend resultiere aus interdisziplinärer Sicht, dass beim Kläger für körperlich leichte bis mittelschwere, adaptierte Tätigkeiten eine uneingeschränkte Arb eitsfähigkeit bestehe. Tätigkei ten mit Belastungen und mit Lasten von über 15 kg seien dem Kläger nicht mehr zu mut bar und die Tätigkeit als Taxifahrer sei somit grenz wertig und nicht länger fris tig sinnvoll zumutbar (S. 16 Ziff. 6.2).

Aufgrund der anamnestischen Angaben, der Untersuchungsbefunde, der vor liegenden Dokumente, sowie der früher attestierten Arbeitsun fähigkeiten, könne keine länger dauernde, höhergradige Arbeitsunfähigkeit für eine leichte bis mit telschwere Tätigkeit in der Vergangenheit nachvollzogen werden. Seit Dezember 2011 könne von einer Arbeitsunfähigkeit für schwere Tätigkeiten ausgegangen werden. Partiell könne auch die Taxifahrertätigkeit unter das ungeeignete Zumutbarkeitsprofil fallen (S. 16 Ziff. 6.3).

Die Gutachter berichteten, der Kläger mache eine mögliche Arbeitsfä higkeit davon abhängig, dass er keine Schmerzen verspüren dürfe. Vor diesem Hin ter grund sei nicht zu erwarten, dass er realistisch an ei ne Wiederein gliederung denke. Aufgrund der objektivierbaren Befunde aus somatischer und psychiatri scher Sicht sei ihm auf jeden Fall die Willensanstrengung zumutbar, einer leichten bis mittelschweren adaptierten Tätigkeit uneingeschränkt nachzu gehen (S. 16 Ziff. 6.4). Aus internistischer Sicht stehe eine deutliche Gewichts reduktion im Vordergrund, damit sich nicht noch die weiteren Facetten des metabolischen Syndroms ausbildeten (S. 17 Ziff. 6.6). 3.4

Zusätzliche Beweiserhebungen drängen sich keine auf. Insbesondere verspricht die seitens des Klägers beantragte Parteibefragung und die Einvernahme von Dr. B.___ als Zeuge keine weitere Klärung des Sachverhalts. Der Verlauf der Arbeitsfähigkeit lässt sich aufgrund der vorhandenen medizinischen Unterlagen mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit klären, wie im Folgenden aufzuzeigen ist. 3.4 .1

Der Hausarzt des Klägers ,

Dr. B.___ (E. 3.3.1, 3.3.4, 3.3.6) , der Vertrauensarzt der Beklagten ,

Dr. G.___

(E. 3.3.5) und die H.___ -Gutachter ( E. 3.3.7) gehen insoweit überein , dass der Kläger in seiner angest ammten Tätigkeit als Taxifahrer dau ernd zu 100 % arbeitsunfähig ist. Dies wird d e nn von der Beklagten auch nicht bestritten und ist angesichts der angegebenen Medikation, der sitzenden Position im Auto und der Belastung in Zusammenhang mit dem Heben von Gepäcksstücken auch nachvollziehbar. 3.4.2

Die ärztlichen Beurteilungen hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit in einer angepass t en Tätigkeit weichen hingegen teilweise voneinander ab. Die H.___ -Gutachter gingen im Gutachten vom 9. Februar 2012 davon aus, es habe nie eine höher gradige , längerdauernde Arbeitsunfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit be standen (E. 3.3.7). Dr. G.___ hingegen beurteilte den Kläger am 7. September 2011 ab diesem Datum als auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu 50 % arbeits fähig in einer wechselbelastenden, leichten Tätigkeit (E. 3.3.5) . Am 2 3. Dezem ber 2011 schätzte dies auch Dr. B.___ entsprechend ein (E.

3.3.6). Ab Mitte September 2011 erlaubten die medizinischen Unterlagen aufgrund der konsili a rischen Untersuchung des Klägers durch Dr. G.___

somit eine zuver lässige Sach verhaltsfeststellung bezüglich der medizinischen Zumutbarkeit einer ange passten Teilerwerbstätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt . Dr. B.___ be stä tig te die Teilerwerbsfähigkeit zwar erst gut drei Monate später, doch er hatte sich zuvor gar nicht über eine Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit geäus sert. Die Beklagte handelte damit korrekt, indem sie den Kläger mit Schreiben vom 2 7. September 2011 ( Urk. 13/A22, vorstehend Sachverhalt E. 1.2) zur Auf nahme einer leidensangepassten Tätigkeit zu 50 %

ab 1. Januar 2012 auffor derte. Der Kläger war im fraglichen Zeitpunkt bereits seit langer Zeit – seit 2 1. Juli 2010 – arbeitsunfähig und aufgrund der Angaben von Dr. B.___

hatte sich seit geraumer Zeit abgezeichnet , dass eine Wiederaufnahme des Taxibetriebs nicht realistisch war.

Die Vertragsbestimmungen e nt halten keine Angaben über die Dauer der zu gewährenden Übergangsfrist bei zu vollziehendem Berufs wechsel. Es ist daher auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zurückzugrei fen, gemäss welcher diese drei bis fünf Monate zu betragen hat (BGE 114 V 28 1

E. 5a und 5b ). Mit der seitens der Beklagten gewährten dreimonatigen Über gangsfrist

( Urk. 13/A22, vorstehend Sachverhalt E. 1.2) lag sie zwar am unteren Rand dieses Rahmens, hat ihr Ermessen jedoch korrekt ausgeübt. 3.4.3

Ab Januar 2012 ist für den Wiedereinstieg auf die seitens Dr. G.___ aufgezeig ten zumutbaren Pensumsschritte in angepasster Tätigkeit abzustellen: zunächst zwei Monate 50 % , dann bis Ende des Leistungsanspruchs am 1 9. Juli 2012 80 % (E.

3.3.5) . Auch Dr. B.___ sah ein Pensum von 50 % nur als Wiedereinstieg (E.

3.3.6). Unbeachtet hat im vorliegenden Verfahren die Auffassung der H.___ -Gutachter zu bleiben, es habe für leidensangepasste Tätigkeiten gar nie eine Arbeitsunfähigkeit bestanden. Das Gutachten wurde zuhanden der Invaliden ve r si cherung erstellt, die bei Prüfung eines Rentenanspruchs zu beurteilen hat , ob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt, die potentiell eine dauernde Erwerbsun fähig keit zu begründen vermöge. Krankentaggelder sind ihrer Natur nach dem gegen über vorübergehende Leistungen, welche die erste Zeit einer die Arbeits fähigkeit einschränkenden gesundheitlichen Beeinträchtigung wirtschaft lich absichern sollen. Wie dargetan, ist dabei erst nach langer Dauer einer Arbeitsunfähigkeit die Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit zu berücksichtigen. Nach langer Dauer einer vollen Arbeitsunfähigkeit ist nur ein stufenweiser Wiedereinstieg zumutbar und realistisch , so wie ihn Dr. G.___ vorsah .

3.5 3. 5 .1

Die Beklagte bemass die Krankentaggelder ab 1. Januar 2012 auf Basis der Arbeitsfähigkeit des Klägers in einer angepassten Tätigkeit. Per 1. März

2012 stellte sie die Taggelder ganz ein, da sie von einer Arbeitsfähigkeit in ange passter Tätigkeit von 80 % ausging und sich auf den Standpunkt stellte, damit sei die Anspruchsschwelle einer 25 % igen Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. C1 Ziff. 1 AVB unterschritten ( Urk. 13/A22) . Diesbezüglich irrt die Beklagte jedoch. Mit der Aufnahme einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit hätte der Kläger

– auch umgerechnet auf ein volles Pensum – nur einen Teil de s vereinbarten versicherten Jahreslohnes von Fr. 85‘000.- erreichen können. Es muss der Rest schaden , das heisst der prozentuale Einkommensausfall nach Schadenmin derung ermittelt werden

(BGE 114 V 281 E. 3c) 3.5.2

Der Kläger war bereits gut 55-jährig, als er gehalten war, per 1. Januar 2012 zur Schadenminderung eine Arbeit in angepasster Tätigkeit anzunehmen. Vor seiner im Jahr 2007 aufgenommenen Tätigkeit als Taxifahrer war er viele Jahre als Fabrikarbeiter tätig. Ursprünglich hatte er eine Ausbildung als Kellner absolviert und im Service gearbeitet ( Urk. 2/6). Sein vorgeschrittenes Alter , der Teil zeitfaktor und seine angeschlagene Gesundheit schränken seine Arbeitsmark t chan cen ein, insbesondere die Tatsache, dass er nur noch leichte Tätigkeiten aus führen kann. Positiv wirkt sich auf die Vermittlungsfähigkeit des Klägers aus, dass er während seiner beruflichen Laufbahn in verschiedenen Branchen tätig war und entsprechend von einer gewissen Flexibilität auszugehen ist. Für die Bemessung des noch erzielbaren Einkommens ist auf den standardisierten Durchschnittslohn für einfache und repetitive Tätigkeiten in sämtlichen Wirt schaftszweigen des privaten Sektors abzustellen. Das im Jahr 2010 von Männern im Durchschnitt aller einfachen und repetitiven Tätigkeiten erzielte Ein kommen betrug Fr. 4‘901.-- (LSE 2010, S. 26, Tabelle TA1, Total, Niveau 4). Dies ergibt umgerechnet auf ein Jahr, bei einer durchschnittlichen Wochen arbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 3/4-2015, S. 88, Tabelle 9.2, Total), unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von 1,0 % im Jahr 2011 und 0,8 % im Jahr 2012 (Die Volkswirtschaft, 3/4-2015, S. 88 Tabelle B 10.2, Nomi nal Total ), rund Fr. 62‘420.-- für das Jahr 2012 ( Fr. 4‘901.-- : 40 x 41,7 x 12 x 1.010 x 1.008). Von diesem errechneten Jahreslohn ist vorliegend aufgrund der lohnmindernden Faktoren ein leidensbedingter Abzug von 15 % angemessen, womit sich ein Jahreslohn von Fr. 53‘057.-- errechnet , der bei vollem Pensum vom Kläger erzielt werden könnte . 3.5.3

Für die Phase von 1. Januar 20 12 bis 2 9. Februar 2012 wäre es dem Kläger im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht somit zumutbar gewesen, ein Jahres e inkommen von rund Fr. 26‘529.--

( Fr. 53‘057.-- : 2) zu erzielen, was einer Ein busse von 69 % entsprochen hätte (( Fr. 85‘000. -- - Fr. 26‘529.-- ) x

100 :

Fr. 85‘000.-- ). Entspricht ein Taggeld auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100 %

Fr. 232.90.-- , so ist für die fragliche Periode ein Taggeld von Fr. 160.70 ( Fr. 232.90 x 0.

69) auszurichten. Der Januar 2012 hatte 31 Tage, der Feb ruar 2012 29 Tage , was einen Taggeldanspruch von 60 Tagen à Fr. 160.70 ergibt , nämlich insgesamt Fr. 9‘642.-- . Für die fragliche Periode wurde bereits ein Betrag von Fr. 3‘610.-- (Januar 2012) und von Fr. 3‘377.-- erbracht, insge samt Fr. 6‘987 . -- Die Beklagte hat damit Fr. 2‘ 655. -- nachzuzahlen. 3.5.4

Für die Phase von 1. März 2012 bis und mit 1 9. Juli 2012 wäre es dem Kläger im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht zumutbar gewesen, ein Jahresein kommen von rund

Fr. 42‘446.-- ( Fr. 53‘057.-- x 0. 8 ) zu erzielen, was einer Einbusse von 50 % entsprochen hätte (( Fr. 85‘000.-- - Fr. 42‘446. -- ) x 100 : Fr. 85‘000. -- ). Entspricht ein Taggeld auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100 %

Fr. 232.90.-- , so ist für die fragliche Periode ein Taggeld von Fr. 116.45 ( Fr. 232.90 :

2) auszurichten. Der März hat 31 Tage, der April 30 Tage, der Mai

31 Tage, der Juni 30 Tage und im Juli fielen bis zur Erschöpfung des Anspruchs 19 Tage an , was einen Taggeldanspruch von 141 Tagen à Fr. 116.45 ergibt, ins gesamt somit einen Betrag von Fr. 16‘419.-- . 3.6

Insgesamt ist die Beklagte aufgrund dieser Erwägungen zu verpflichten, dem Kläger Taggelder für die Zeit von 1. Januar bis 1 9. Juli 2012 von insgesamt Fr. 19‘074.-- ( Fr. 2‘655. -- + Fr. 16‘419.- - ) zu bezahlen. Zu prüfen ist die vom Klä ger beantragte Verzinsung der eingeklagten Forderung zu 5 % ( Urk. 14 S.

1,

9) . 3.6.1

Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 VVG). Dieser Regelung liegt die Fiktion zugrunde, dass der verzugsbelastete Schuldner bis zur Erfüllung weiterhin über den Geldbetrag verfügen kann und der Gläubiger dadurch eine entsprechende Vermögenseinbusse erleidet. Es be darf weder eines Schadensnachweises durch de n Gläubiger noch eines Verschul dens des Schuldners, weshalb dieser auch dann Verzugszins zahlen muss, wenn er im Zeitpunkt des Verzugseintritts von seiner Zahlungspflicht oder deren Höhe keine Kenntnis hatte (BGE 129 III 535 E. 3.1 mit Hinweisen). 3.6.2

Die Verzugszinspflicht setzt einerseits die Fälligkeit der Forderung und anderer seits die Inverzugsetzung des Schuldners voraus.

Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag erst mit dem Ablaufe von vier Wochen , von dem Zeitpunkte an gerechnet, fällig, in dem der Versicherer An gaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruches über zeugen kann. Das ist dann der Fall, wenn der Versicherte den Anspruch nach Gesetz und Vertrag genügend begründet hat ( Jürg Nef, Basler Kommen tar zum VVG, Basel 2001, Art. 39 VVG N 15). Nach der herrschenden Lehre wird mit dies er Regelung allein kein Verfall tag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Aus künfte und Belege erhalten hat. Demnach gerät der Versicherer erst mit einer Mahnung in Verzug, ausser er lehnt seine Leistungspflicht definitiv ab. Dann treten Fälligkeit und Verzug sofort ein und eine Mahnung wird überflüssig (Jürg Nef, a.a.O., Art. 41 VVG N 20). 3.6.3

Die AVB der Beklagten entha lten keine Verzugszins regelung und keine Verein barung eines Verfalltages. Die Beklagte musste demnach entweder zur Zahlung gemahnt werden, damit sie in Verzug geri et und ein Ver zugszins geschuldet war, oder die Leistungspflicht definitiv ablehnen. 3.6.4

Die Beklagte verneinte mit Schreiben vom 1 2. April 2012 ( Urk. 13/A26) einen An spruch des Klägers auf weitere Taggelder definitiv und verwies ihn auf den Rechtsweg. Demzufolge sind die Verzugszinsen von 5 %

für die für den Zeit raum von 1. Januar 2012 bis 1 9. Juli 2012 geschuldeten Taggelder ab 1 2. April 2012 zu leisten. 3.7

Die Beklagte ist demnach zu verpflichten, dem Kläger Fr. 19‘074. -- nebst Zins zu 5 % seit 1 2. April 2012 zu bezahlen. 3.8

Der Kläger beantragte, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich bei der vorliegenden Klage über Fr. 20‘000.-- um eine Teilklage (ein Anteil des dem Klä ger zwischen dem 1. Januar 2012 und dem 1 9. Juli 2012 entstandenen An spruchs auf Taggeldleistungen) handle und dass weiter Forderungen vorbe halten blieben ( Urk. 14 S. 2). Da die Ansprüche des Klägers aus dem zu beurteilen den Krankheitsfall mit der Nachzahlung von Krankentaggeldern über Fr. 19‘074.-- ausgeschöpft sind, wird dieses Begehren gegenstandslos, wovon Vormerk zu nehmen ist. 3.9 3.9.1

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Art. 114 ZPO betrifft in des nur die Gerichtskosten, nicht die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (nicht in BGE 137 III 47 publizierte E.

2.1 des Urteils des Bundes gerichtes 4A_194/2010 vom 1 7. November 2010). 3. 9. 2

Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung.

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs behörden , den Zivilgerichten u nd den Strafbehörden. Die Bemes sung der Partei entschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer

sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Ge bühren, Kosten und Entschädigun gen vor dem Sozial versicherungs gericht ( GebV

SVGer ). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzen den Entschädigung nach der Bedeutung der Streit sache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück sicht auf den Streit wert festzusetzen.

Für unnötigen oder geringfügigen Aufwand einer Partei wird keine Parteient schädigung (§ 8 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Ent schädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht, GebV

SVGer ) beziehungsweise keine Entschädigung für die unentgeltliche Rechtsvertretung (§ 9 GebV

SVGer ) zugesprochen. 3. 9. 3

De r

anlässlich der Hauptverhandlung eingereichten

Kostennote von Rechtsan walt Patrick Wagner

( Urk. 15) ist zu entnehmen, dass dieser einen Aufwand von insgesamt 27 Stunden und eine Auslagepauschale von Fr. 218.70 (ohne Mehr wertsteuer) geltend macht . Der geltend gemachte zeitliche Aufwand von insge samt 27 Stunden erscheint der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses insbesondere auch mit Blick auf vergleichbare Verfahren nicht als angemessen. In Würdigung der gesamten Umstände erscheint vorliegend viel mehr ein Aufwand von insgesamt 17 Stunden als angemessen und gerechtfertigt. Die geltend gemachten Barauslagen von insgesamt Fr. 218 . 70 sind nicht zu be anstanden. 3. 9. 4

Ausgangsgemäss hat der nur teilweise obsiegende Kläger Anspruch auf eine um einen Zehntel reduzierte Prozessentschädigung ,

welche in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses bei einem ge rechtfertigten zeitlichen Aufwand von 17 Stunden, einem Stundensatz von Fr. 220.-- und Barauslagen von Fr. 2 18 . 70 , zuzüglich Mehrwertsteuer, auf Fr. 3‘850 .-- festzusetzen ist. Die Einzelrichterin erkennt: 1.

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für den Zeitraum von 1. Januar bis 1 9. Juli 2012 Krankentaggelder von insgesamt Fr. 19‘074. -- nebst Zins zu 5

% ab 1 2. April 2012 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2.

Das Begehren, es sei davon Vormerk zu nehmen , dass es sich bei der vorliegenden Klage um eine Teilklage handle, ist als durch Gegenstandslosigkeit erledigt abzu schreiben. 3.

Das Verfahren ist kostenlos. 4 .

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 3‘850.- zu bezahlen. 5 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Patrick Wagner - Rechtsanwalt Martin Bürkle - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 6 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin KächTiefenbacher