Sachverhalt
1.
X.___ , geboren 19 75 , war vom 1. März 2012 (Urk. 12/4) bis 3 1. Oktober 2013 ( Urk. 12/31-32) bei der Y.___
AG, Z.___ , als Bauarbeiter tätig und über diese im Rahmen eines kollektiven Krankenzusatz versicherungsvertrages bei der Mutuel Krankenversicherung AG , Martigny (nach folgend: Mutuel ), gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungs ver trag (VVG) für ein Taggeld versichert (Urk. 2/2 ). Am 2 7. Mai 2013 meldete die Y.___ AG den Versicherten wegen einer seit dem 1 4. März 2013 bestehenden Arbeits unfähigkeit wegen Krankheit bei der Mutuel
zum Bezug von Kran ken tag geld an ( Urk. 12/4) . In der Folge richtete die Mutuel
vorerst Taggeldleistungen für eine voll stän dige Arbeitsunfähigkeit aus . Mit Schreiben vom 2 3. Oktober 2013 ( Urk. 12/32)
teilte s ie dem Ver sicherten mit, dass für die Zeit vom 2 2. August bis 1 8. September eine Arbeitsunfäh i gkeit in der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter nicht ausgewiesen sei, und dass für die Zeit vom 1 9. September bis 3 1. Oktober 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit bestehe, wofür ein Taggeldanspruch ausgewiesen sei. Da gemäss der medizinischen Aktenlage in Bezug auf eine behinderungsangepasste , körperlich leichte Tätigkeit ab 2 1. August 2013 zudem eine vollständige Arbeitsfähigkeit bestehe, werde die Ausrich tung eines Krankentaggeldes per 1. November 2013 eingestellt.
In der Folge liess die Mutuel den Versicherten ärztlich begutachten (Gutachten vom 1 0. April 2014; Urk. 12/50) und hielt am 6. Mai 2014 ( Urk. 12/53) und am 2 5. November 2014 ( Urk. 12/60) an einer Einstellung der Taggeldleistungen per 1. November 2013 fest. 2.
2.1
Der Versicherte erhob m it Eingabe vom 2 6. März 2015 (Urk. 1 ) , welche er am 2 1. April 2015 ( Urk.
6) ergänzte, Klage gegen die
Mutuel
mit dem Rechtsbe gehren , es sei diese zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. November 2013 bis 3 1. August
2014 Krankentaggeldleistungen im Betrag von insgesamt Fr. 35‘178.90
zu bezah len ( Urk. 1 S. 3, Urk. 6 S. 2 ).
Mit Klageantwort vom 2 5. Juni 2015 (Urk. 11 ) beantragte die Mutuel , die Klage sei abzuweisen ; eventuell seien die für die Zeit vor dem 1 6. Mai 2013 zu Un recht ausgerichteten Taggeldleistungen im Betrag von Fr. 3‘819.75 bei einer Gutheissung der Klage mit einer weiteren Zahlungspflicht des Versicherers zu verrechnen ( Urk. 11 S. 10 und S. 7). 2.2
Mit Replik vom 2 1. August 2015 hielt der Kläger an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest und beantragte, es sei die mit Klageantwort vom 2 5. Juni 2015 eventualiter erhobene Verrechnungseinrede der Beklagten abzu weisen (Urk. 15 S. 3). Mit Duplik vom 2 7. November 2015 hielt die Mutuel
an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest und zog ihre Verrechnungseinrede zurück ( Urk. 21 S.
4). Mit Eingabe vom 7. Januar 2016 ( Urk.
26) nahm der Kläger zur Duplik vom 2 7. November 2015 ( Urk.
21) und zu den Beilagen ( Urk. 22/64-65) Stellung und beantragte, dass vom Rückzug des Verrechnungs antrages der Be klagten Vormerk zu nehmen sei. Eine Kopie dieser Eingab e wurde der Beklagten am 8. Januar 2016 zugestellt ( Urk. 28).
Mit Verfügung vom 2 3. März 2016 (Urk. 29) wurde den Parteien die Gele gen heit eingeräumt, dem Gericht im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme mitzuteilen, falls sie die Durchführung einer Haupt verhandlung wünschen. Mit Eingabe vom 5. April 2016 ( Urk.
31) verzichtete die Beklagte und mit Eingabe vom 1 8. April 2016 ( Urk.
32) der Kläger auf die Durchführung einer Haupt ver handlung, wovon den Parteien am 1 9. April 2016 ( Urk.
33) je eine Kopie zuge stellt wurde. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Gemäss Art. 120 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) kann der Schuldner die Verrechnung geltend machen, auch wenn seine Gegenforderung bestritten wird. Im Prozess wird die Verrechnung dadurch geltend gemacht, dass die Tilgung der eingeklagten Forderung infolge Verrechnung eingewendet wird. Bei der Ein wendung der Verrechnung beziehungsweise der Verrechnungseinrede handelt es sich um ein materiellrechtliches Verteidigungsmittel des Beklagten im Prozess , ohne dass dieser den Weg der Widerklage oder der gesonderten Leistungsklage beschreiten muss (Viktor Aepli in: Zürcher Kommentar Band/Nr. V/1h/1 , Das Erlöschen der Obligationen, Art. 114-126 OR, Vorbemerkungen zu Art. 120-126 OR, Zürich 1991, N 119 ff. ).
1.2
Die Beklagte hat, indem sie mit Klageantwort vom 2 5. Juni 2015 (Urk. 11) und damit vor Abschluss des Schriftenwechsels (vgl. Art. 229 der Schweizerische n Zivilprozessordnung, ZPO) die Verrechnung mit einer Forderung für in der Zeit vor dem 1 6. Mai
2013 ausgerichteter Tagg eldleistungen im Betrag von Fr. 3‘819.75 geltend machte , die Einrede der Verrechnung erhoben.
1.3
Am 2 7. November 2015 zog die Beklagte ihre am 2 5. Juni 2015 erhobene Ver rechnungseinrede
im Betrag von Fr. 3‘819.75 zurück ( Urk. 21 S. 4), weshalb von einem Rückzug der Verrechnungseinrede im Betrag von Fr.
3‘819.75 Vormerk zu nehmen ist .
2. 2.1
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/ aa und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge set zes be treffend die Aufsicht über die privaten Versicherungs einrichtungen (VAG) ent scheidet das Gericht privat rechtliche Streitigkeiten zwischen Versi che rungs un ter nehmen oder zwischen Ver si cherungsunternehmen und Versi cherten. K ollek tive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz versiche rung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 138 III 2 E. 1.1; Urteile des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 2 9. April 2015 E. 2.1; 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 2 und 4A_47/2012 vom 1 2. März 2012 E. 2). 2 .2
Das So zialver sicherungs gericht ist als einzige kantonale Gerichtsin stanz für Kla gen über Streitig keiten aus Zusatz versicherungen zur sozialen Kranken versi che rung nach dem KVG zuständig (Art. 7 ZPO in Ver bindung mit § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozial ver siche rungs ge richt , GSVGer ; BGE 138 III 2), ohne dass vorgängig ein Schlich tungs ver fahren durchzuführen
ist ( BGE
138 III 558 ) . 2 .3
Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG werden ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt ( Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO). Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit . a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO stellt das Gericht im Ver fahren be treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kran ken versiche rung nach dem KVG den Sach verhalt von Amtes wegen fest. Der Untersu chung s grundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Fest stellung des ent scheidwesentlichen Sachver halts aktiv mitzuwirken. Sie haben die rele vanten Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Beweis mittel nach Mög lich keit zu bezeichnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3. April 2013 E. 3.3 mit Hinweisen). 2 .4
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs leistung en im Versi cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes ge richts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom mentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15 ; Willy Koenig , Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri sches Privat recht, VII/2, Basel 1979, S. 729). 2 .5
Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versi cherte Dritte oder der Begünstigte - hat die Tatsachen zur Begründung des Ver sicherungsanspruches (Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Um fang
des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsa chen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vor ge sehenen Leis tung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchs berechtigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323; Urteil 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1). 2 .6
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs ver trags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis pflich tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge mach ten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi cherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub wür dig keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde rung en erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An spruchs be rech tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein lich und da mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei tert (BGE 130 III 326 E.
3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun desge richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3 und 4A_316/2013 vom 21. August 2013 E. 6.2) kann sich, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich beziehungs weise nicht zumutbar ist, auch der Versicherer in Bezug auf Tatsachen, für wel che ihm die Beweislast obliegt, auf eine Reduktion des Beweis masses auf den Grad der über wiegenden Wahrscheinlichkeit berufen. 2 .7
Nach Art. 61 Abs. 1 Satz VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen . Abs. 2 dieser Bestimmung regelt, dass
der Versicherer berechtigt ist, die Entschädigung um den Be trag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung deer Schadenminderungspflichten vermindert hätte , wenn der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise verletzt hat. Die Obliegenheit zur Minderung des Schadens hat die versicherte Person nicht nur bei einer Schadens-, sondern auch bei einer Summenver sicherung (BGE 128 III 34 E. 3b ; Urteil des Bundesgerichts 4A_529/2012 vom 3 1. Januar 2013 E. 2.2; vgl. auch BGE 133 III 527 E.
3.2.1). Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit kann ein Berufswechsel notwendig sein (BGE 133 III 527 E. 3.2.1; Urteile des Bundesgerichts 4A_574/2014 vom 1 5. Januar
2015 E.
4.1 und 4A_529/2012 vom 3 1. Januar 2013 E. 2.3).
Nach der Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010) ist die Praxis der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts zur sozialversi che rungs rechtli chen Schadenminderungspflicht nach Art. 21 Abs. 4 des Bun des ge setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im Be reich der pri vaten Krankentaggeldversicherung analog anzuwen den. Da nach können einer versi cher ten Person, welche sich einer zumut baren Behand lung oder Eingliede rung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Ver besse rung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit ver spricht, ent zieht oder wi dersetzt oder nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumut bare dazu bei trägt, die Leistungen vorüber geh end
oder dauernd gekürzt oder verweigert wer den, wenn sie vorher schrift lich ge mahnt und auf die Rechtsfol gen hingewiesen und wenn ihr eine ange messene Bedenkzeit eingeräumt wurde. In der Regel wird
eine Frist von drei bis fünf Mona ten als angemessen betrach tet. Die An pass ungs zeit be ginnt mit der Auf forderung des Taggeldversicherers zum Berufs wechsel (Urteil des Bundesge richts K 224/05 vom 2 9. März 2007 E.
3.3; BGE 114 V 281 E.
5b; 111 V 235 E.
2a).
Der Versicherer, der von der versicherten Person zur Erfüllung der Schadenmin derungs obliegenheit einen Berufswechsel erwartet, hat dies der versicherten Person daher mitzuteilen und ihr eine ange messene Frist an zu setzen, um sich an zupassen und eine Stelle zu finden (Urteil des Bundes ge richts 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1; BGE 133 III 527 E. 3.2.1; Marcel Süsskind , in: Heinrich Honsell /Nedim Peter Vogt/Anton K. Schnyder/ Pascal Grolimund , Hrsg., Basler Kommentar VVG Nachführungsband, Basel 2012,
Art. 61 VVG ad N 14 und 16). 3 . 3.1
Gemäss dem sich bei den Akten befindenden Versicherungsvertrag vom 2 4. Febru ar 2011 (Urk. 2/2 ) hat die Beklagte mit der Y.___
AG einen Vertrag für eine kollektive Krankenzusatzversicherung für ihr gesamtes Personal ( Be ginn :
1. Januar
2011 ;
Ablauf 3 1. Dezember
2013 )
abgeschlossen (S.
1) , und ein K ranken taggeld in der Höhe von 80 % des versi cherten AHV-beitragspflichtigen Ver dienstes (bis zu einem maximalen versicherten Jahreslohn von Fr. 250‘000.-- pro Person) für eine Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen ver ein bart (S. 3 ). Als Vertragsgrundlage wurde unter anderem auf die Allgemei nen Ver tragsbedingungen „ PC-M “, Ausgabe 1. Januar
2011 (Urk. 2/ 3 ; n achfolgend: AVB) verwiesen (S. 6 ), welche durch Über nahme Ver tragsbestand teil wurden. 3 .2
In Art. 1 AVB ( Urk. 2/3 ) wird der Inhalt des Vertrags umschrieben. Danach er bringt die Beklagte die wirtschaftlichen Folgen einer Arbeitsunfähigkeit für die Folgen von Krankheit , Unfall und Niederkunft .
Das versicherte Ereignis Krankheit wird in Art. 3 Ziff. 1 AVB definiert: „ Krankheit ist jede unbeabsichtigte Be einträchtigung der körperlichen oder geis tigen Gesundheit, die medizinisch feststellbar und nicht auf einen Unfall oder dessen Folgen zurückzuführen ist , und ausserdem eine medizinische Untersu chung, Behandlung oder eine Ar beitsunfähigkeit zur Folge hat “.
Die Arbeitsunfähigkeit wird in Art. 3 Ziff. 5 AVB definiert: „ Arbeitsunfähigkeit liegt vor, w e nn der Versicherte teilweise oder vollkommen unfähig ist, seinen Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit in sei nem Tätigkeitsbereich auszuüben. Sie muss zudem auf eine Beeinträchtigung seiner körperlichen oder geistigen Gesundheit zurückzuführen sein. Bei einer langfristigen Arbeitsunfähigkeit kann vom Versicherten auch eine Tätigkeit in einem anderen Beruf oder einem anderen Tätigkeitsbereich verlangt werden“. 3 .3
Die versicherten Leistungen werden in Art. 12 AVB umschrieben. Das Taggeld wird bei einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % erbracht ( Ziff. 1) .
Die Höhe des Taggeldes wird aufgrund des Lohns, der
zum Zeitpunkt der Arbeits unfähigkeit gültig war, berechnet. D ie Berechnung basiert auf den Angaben, die der
Arbeitgeber auf den vom Versicherer zur Verfügung gestellten
Formularen gemacht hat ( Ziff. 2) .
Der Versicherungsnehmer hat eine vollständige oder
teilweise Arbeitsunfähigkeit innert sieben Tagen ab Beginn
der Arbeitsunterbrechung zu melden. Er beschei nigt
diese durch ein von einem zugelassenen Arzt ausgestellten
Zeugnis. Bei Wartefristen von 30 und mehr Tagen kann
der Versicherungsnehmer den Versi cherer
innert 15 Tagen
ab Beginn der Arbeitsunterbrechung informieren. Trifft die
Meldung nach Ablauf dieser Frist beim Versicherer ein, so
gilt der Eingangs tag als erster Tag der Arbeitsunfähigkeit.
Der versicherte Taggeldanspruch ent steht frühestens ab
dem Eingangstag und nach Abzug der Wartefrist ( Ziff. 4) .
Findet der erste Arzttermin mehr als drei Tage nach Beginn
der Arbeitsunfähig keit statt, behält sich der Versicherer
das Recht vor, diesen Tag als ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit
zu betrachten
Ziff. 5) .
Ist das erste Arbeitsunfähigkeitszeugnis mehr als drei
Tage nach Beginn der Arbeits unfähigkeit ausgestellt worden,
behält sich der Versicherer das Recht vor, den Tag
der Erstellung dieses Zeugnisses als ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit
zu betrachten ( Ziff. 6) .
Bei der Taggeldversicherung in Lohnprozenten wird bei einer Entlöhung nach Monatslohn bei der Bemessung des Taggeldes unter Vorbehalt
der Bestimmungen eines allfälligen Gesamtarbeitsvertrags
auf ein volles Jahr umgerechnet, indem der Monatslohn
mit
12 Monaten ( beziehungsweise mit 13 Monaten bei 1 3. Monats lohn) durch 365 Tage geteilt wird und anschliessend mit dem festge legten Deckungssatz multipliziert wird ( Ziff. 10).
Ist dem Versicherten zuzumuten, dass er seine Arbeitsfähigkeit in einem ande ren Beruf oder einer angepassten Tätigkeit ausübt, entrichtet der Versicherer das Taggeld vorübergehend während drei bis fünf Monaten, sofern der Versicherte die notwendigen Schritte unternimmt wie Arbeitssuche, Eintragung in die Arbeitslosenversicherung, Einreichen eines IV-Gesuchs und Ähnliches ( Ziff. 19). 3.4
In Art. 28 AVB is das Zusammentreffen mit Leistungen Dritter geregelt: Gemäss dessen Ziff. 4 erbringt der Versicherer seine Leistungen ergänzend zu den Leis tungen, die nicht durch einen Sozialversicherer gedeckt sind, im Umfang der in der Police vorgesehenen Leistungen. 4 . 4 .1
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR ist bei der Beurteilung eines Vertrages so wohl nach Form als nach In halt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeich nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be schaffen heit des Vertrages zu verber gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk liche Wille der Ver trags parteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest stellen, ist der mutmassli che Par teiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauens grund satz zu er mitteln (BGE 119 II 372 E.
4b). Danach sind Wil lens erklärungen der Parteien so auszu legen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu sammenhang so wie den ge samten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom Wort laut aus zuge hen und zu berücksichtigen, was sachge recht er scheint. Es ori en tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags partner, der die ses ver drän gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin gen muss. 4 .2
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
E. 1, nicht publ . in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrau ensprin zip kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2). 4 .3
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so ge nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge gen den
Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E.
9d). Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Aus legungsmittel zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei fel nicht anders be seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d). 4 .4
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge mei nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom men, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all gemei nen
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu stimmt . Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim menden im Zeit punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin weisen). 5 . 5 .1
M angels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB nach dem Vertrauensprinzip und somit nor mativ auszulegen. Ent schei dend ist daher, wie die Y.___
AG als andere Vertragspar tei die Klauseln ver stehen durfte und musste. In Art. 3 Ziff. 1 AVB ist der Begriff der Krank heit als eine unbeab sichtigte Beein trächtigung der körperlichen oder psychischen Ge sundheit, die eine medizinische Untersuchung, Behandlung oder eine Arbeits unfähigkeit zur Folge hat , und die nicht Folge eines Unfalls ist, definiert. Diese Definition stimmt grund sätzlich mit der als allgemein gebräuchlich gel tenden Definition der Krank heit von Art. 3 ATSG überein. 5 .2 5 .2.1
Gleiches gilt für die Definition der Arbeits unfähigkeit in Art. 3
Ziff. 5 der AVB , welche grundsätzlich mit der in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Ar beits unfähigkeit übereinstimmt, wonach es sich bei Arbeitsunfähigkeit um eine durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Ge sundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenberei ch zumutbare Arbeit zu leisten handelt, und wonach bei langer Dauer auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgaben bereich berücksichtigt wird. 5 .2 .2
Nach der Rechtsprechung ist u nter relevanter A rbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 6 ATSG eine Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen. Das heisst, es muss arbeitsrechtlich in Erscheinung treten, dass der Versicherte an Leistungsvermögen eingebüsst hat, so etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallen de gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle (Urteile des Bundesgerichts 9C_276/2010 vom 2. Juli 2010 E.
3.3, 8C_380/2009 vom 1 7. September 2009 E.
2.1 und 9C_368/2008 vom 1 1. September 2008 E.
2 je mit Hinweisen).
Eine erst nach Jahren rückwirkend festgelegte medizinisch-theoretische Arbeitsun fähigkeit, ohne dass der seinerzeitige Arbeitgeber die Leistungs einbusse bemerkt hätte, genügt nicht (Urteil e des Bundesgerichts 8C_41/2011 vom 1 7. Mai 2011 E. 2.2 und B 5/06 vom 4. Februar 2008 E. 3.3 ). 5 .2.3
Da d ie Taggeldzahlungen aus der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenver sicherung nach ihrer Natur das laufende Einkommen der
v ersicherten Person ersetzen soll
und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden ( BGE 139 III 418
E. 4.1), fällt die ärztliche Bescheinigung einer krankheitsbedingten Arbeits unfähigkeit normalerweise in den Zeitraum, für den Taggelder gefordert werden können (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 2 0. September 2013 E. 5.3 ) . Nach der Rechtsprechung kann indes auch auf eine rückwirkende Ein schätzung einer Arbeitsunfähigkeit abgestellt worden, wenn diese nachvollzieh bar begrün det wurde und zu überzeugen vermag (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 2 0. September 2013 E. 3.3). 5 .3
Bei den erwähnten Vertragsbestimmungen und Klauseln der AVB handelt es sich weder um unklare noch um ungewöhnliche Klausel n , welche von der glo ba len Zustimmung ausgenommen und auf welche gesondert auf merksam hätte ge macht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel; vgl. Urteil des Bundesge richts
4C.175/2004 vom 31. August 2004 E.
2.3.1). Die Y.___
AG musste nach dem klaren Wortlaut der AVB die Begriffe der Krankheit und der Arbeits unfähigkeit nach dem Vertrau ensprinzip
daher grundsätzlich im Sinne der in Art. 3 und Art. 6 ATSG enthaltenen Begriffsbestimmungen verstehen. 6 . 6 .1
Die Y.___
AG und die Beklagte haben, wie bereits erwähnt (vorstehend E. 3.1 ) ,
eine Leistungsdauer für das Krankentaggeld vo n 730 Tagen abzüglich einer War te frist von 30 Tagen verein bart . Demzufolge ist die Wartezeit von 30 Tagen an die maximale Leistungsdauer des Krankentaggelds von 730 Tagen anzurech nen . 6 .2
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Y.___ AG der Beklagten am 2 7. Mai 2013 eine seit 1 4. März
2013 bestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers meldete (Urk. 12/4 ). Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte , abgesehen von der ver trag lichen Warte frist von 30 Tagen (vorstehend E. 3.1 ), welche am 1 4. März 2013
zu laufen begann und am 1 2. April 2013 endete, der Y.___
AG bezie hungsweise dem Kläger für die Zeit vom 1 4. März bis 2 1. August
2013 und vom 1 9. Septem ber bis 3 1. Oktober 2013 (vgl. Urk. 12/32) ein Tag geld für eine Arbeitsunfähig keit von 100 % ausrichtete . Insgesamt hat die Beklagte daher (unter Einschluss der Wartezeit) dem Kläger für insgesamt 235 Tage Kranken taggeldleistungen ausgerichtet. Der streitige Taggeldanspruch für den Zeitraum vom 1. November 2013 bis 3 1. August 2014 (304 Tage)
kommt daher innerhalb der vertragli chen Taggeldbe zugs dauer
(730 Tage) zu liegen. 6 .3
Im Folgenden ist für den streitigen Zeitraum
1. November 2013 bis 3 1. August 2014 auf Grund der mass gebenden medizinischen Aktenlage die Arbeitsunfä hig keit zu prüfen . 6 .4
Dr. med. A.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, diagnostizierte mit Bericht vom 2 9. Mai 2013 ( Urk. 12/8) ein zervikale Diskushernie und er wähnte, dass eine ventrale Diskektomie geplant sei, und dass die Arbeitsfähig keit durch Dr. B.___ zu beurteilen sei. 6 .5
Dr. med. B.___ , Fachärztin für Neurochirurgie, erwähnte in ihrem Bericht vom 1. Juli 2013 ( Urk. 12/15/2), dass die zervikale Dikushernie des Be schwerdeführers am 1 1. Mai 2013 operiert worden sei und stellte die folgenden Diagnosen (S .1) : - Diskushernie C5/6 mit beginnender Rückenmarkkompression und Kom pression des Nervs C6 präforaminal links betont - Status nach ventraler Mikrodiskektomie C5/6 und interkorporeller
Spon dylodese mit Einsetzen eines Käfigs (Cage) - kontinuierliches EMG-Monitoring
Sie erwähnte, dass eine MRI-Untersuchung der Halswirbelsäule (HWS) vom 1. Juli
2013 eine gute Platzierung des intervertebralen Interponats C5/6 mit Knochenmarködem in beiden Wirbelkörpern C5/6 und eine residuelle
Fora men stenose C5/6 beidseits ergeben habe. Bei schwerer Belastung sei die Tra gung eines Halskragens für einen weiteren Monat angezeigt. Bis 1. August
2013 bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % . Anschliessend sei damit zu rechnen, dass der Kläge r eine leichte Arbeit im Umfang eines Arbeitspensums von 40 % bis 60 % werde aufnehmen können (S. 2). 6 .6
Am 2 1. August 2013 diagnostizierte Dr. med. C.___ , Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin , eine Hals-Diskushernie seit März 2013 bei einem Status nach Operation im Mai 2013 und führte aus, dass gegenwärtig noch leichte Defizite bestünden, und dass eine Arbeitsaufnahme mit körperlich leich ten Tätigkeiten ab dem 2 6. August 2013 zu versuchen sei ( Urk. 12/23). 6 .7
In ihrem Bericht vom 1 9. September 2013 ( Urk. 12/26 /1 ) erwähnte Dr. B.___ , dass der Beschwerdeführer weiterhin unter starken Schmerzen im Bereich seines linken Armes mit starken Muskelverspannungen leide, dass eine Arbeitsinte gration nicht erfolgreich verlaufen sei , und dass eine CT-gesteuerte Infiltration C6 links vorgesehen sei (S. 2).
Gleichentags attestierte sie dem Klä ger für die Zeit vom 1. August bis 3 0. Oktober 2013 eine vollständige Arbeits unfähigkeit (Urk. 12/26/2).
Mit Bericht vom 2 6. September 2013 ( Urk. 12/30) stellte Dr. B.___ fest, dass beim Kläger gleichentags eine CT-gesteuerte Infiltration durch geführt worden sei. Falls dadurch keine Verbesserung zu erreichen sei, müsse über eine erneute Mikrodiskektomie im Nachbarsegment C6/7 in Betracht gezogen werden. Das Heben und Tragen von Lasten von einem 15 Kilogramm übersteigenden Ge wic ht sei kontraindiziert. Es bestehe weiterhin eine Arbeit sunfähigkeit von 100 % bis auf w eiteres (S. 2).
Mit Zeugnis vom 3 0. Oktober 2013 ( Urk. 12/33/2) attestierte Dr. B.___ dem Kläger für die Zeit vom 3 0. Oktober bis 3 1. Dezember 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit.
Am 1 5. Januar 2014 ( Urk. 12/38) stellte Dr. B.___ eine starke Verbesserung der Wurzelkompression C6 links fest ,
jedoch auch eine progressi ve Verschlech terung der Zervikobra chialgie im Nachbarsegment C6/7 , weshalb eine ventrale Mikrodiskektomie C6/7 indiziert sei. 6 .8
Dr. C.___
erwähnte in ihrer Stellungnahme vom 1 3. Februar
2014 (Urk.
12/42), dass der Kläger Mitte August 2013 noch unter Restbeschwerden im linken Arm bei Rechtsdominanz gelitten habe, worauf ein Arbeitsversuch mit körperlich leichter Arbeit in die Wege geleitet worden sei. Der Arbeitsversuch habe an schliessend wegen starker Schmerzen im Arm abgebrochen werden müssen. Ein e anschliessend durchgeführte MRI-Untersuchung der HWS habe eine sympto matische Diskushernie mit Nervenreizung auf Höhe C7 sowie eine residuelle
Foramenstenose auf Höhe C6 ergeben. Diese Kompression sei für die Symptome verantwortlich. Auf Grund des gescheiterten Arbeitsversuchs, bei dem der Kläger laut den Angaben seiner Arbeitgeberin Wischarbeit verrichtet und Schutzwände aufgestellt, laut den Angaben des Kläger jedoch mit dem Schlagbohrer gear bei tet habe, sei eine Arbeitsfähigkeit für leichte Arbeiten ge genwärtig zu ver nei nen.
6 .9
Dr. med. D.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin , stellte in seinem Gutachten vom 1 0. April 2014 ( Urk. 12/50) die folgenden Diagnosen (S. 3): - akutes Zervikalsyndrom nach Hebetrauma vom 1 2. Februar 2013 mit - Verdacht auf zervikoradikuläres Syndrom C/5/6 links bei Diskus protru sion /-hernie bei - Status nach ventraler Diskektomie C5/6 mit Cage- Spondylodese am 1 1. Mai 2013 - Beschwerdepersistenz bei Verdacht auf sekundäre somatoforme Schmerzstörung
Der Gutachter erwähnte, dass eine am 2 6. September
2013 durchgeführte peri radi kuläre Infiltration im Bereich der Wurzel C/6 links gemäss den Angaben des Beschwerdeführes nur ein bis zwei Tage Linderung gebracht h ab e . Seither hätten sich die Beschwerden gemäss den Angaben des Kläger s nicht verändert . Ein erneu tes MRI vom 4. März 2015 habe regelrechte Verhältnisse, insbesondere einen regulären Befund an der Spondylodese C5/6 und eine klinisch kaum rele vante Forameneinengung C5/6 ergeben . Eine Forameneinengung C6/7 habe nicht nachgewiesen werden können. Insgesamt hätten sich keine Hinweise auf eine C6- oder C7-Kompression links ergeben. Da die den Kläger behande lnde Ärztin ( Dr. B.___ ) jedoch eine C7-Kompression vermutet habe, sei eine Zweit meinung bei Dr. E.___ eingeholt worden, welcher den Kläger am 2 5. März 2014 untersucht habe und festgestellt habe, dass radiologisch eine residuelle C5/6-Stenose möglich sei, dass eine solche die geklagten Beschwe r den jedoch nicht erklären könn e, weshalb eine erneute Operation nicht zu empfehlen sei (S. 2). Der Gutachter führte aus, dass nach rein somatischen Kriterien eine weitgehende Resti tution eigentlich erreicht sein müsste (S. 3), und dass e ine objektiv m e ssbare Einschränkung der Leistungsfähigkeit , welche eine Arbeitsunfähigkeit erklären könnte , beim Kläger nicht ausgewiesen sei . Nach objektiven Kriterien besteh e daher keine Arbeitsunfähigkeit . Bei den geklagten Beeinträchtigungen handle es sich vielmehr um ein subjektives Unvermögen zu arbeiten (S. 4) .
Der Gutachter stellte fest, dass dem Kläger die Ausübung seiner bisherigen Tätig keit als Bauarbeiter ab sofort im Umfang eines Arbeitspensums von 50 %
(S. 4 l it . B Ziff. 2 und 3), die Ausübung wechselbelastender Tätigkei ten, welche keine spezifische Belastung des linken Armes erforderten, im Um fang eines Arbeitspensums von 50 % bis 100 % ( l it . C Ziff. 1 und 3), und die Ausübung einer
behinderungs angepassten
Tätigkeit, ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne Über kopfarbeiten und ohne Arbeiten mit repetitiven Erschütterungen (zum Beispiel Tätigkeiten als Kurier und im Wachdienst) ab sofort im Umfang eines Arbeits pensums von 100 %
(S. 4 l it . B Ziff. 2) zuzumuten sei . 6 .10
Am 2 9. September 2015 ( Urk. 22/65) nahm Dr. D.___ zu seinem Gutachten vom 1 0. April 2014 ergänzend Stellung und führte aus, dass seine prospektiven Angaben zur Arbeitsfähigkeit im Gutachten auch retrospektiv für die Zeit ab 1. September 2013 gelten würden. Denn der Gesundheitszustand des Kläger s habe sich in der Zeit vom 1. Septem ber 2013 bis zum Begutachtungs zeitpunkt (vom 7. April 2014) nicht wesentlich verändert. Nach objektiven Kriterien müsse von einer Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit des Kläger s von 100 %
und nach subjektiven Kriterien von einer solchen von höchstens 50 % ausge gangen werden. Ab dem 1. September 2013 sei von einer Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit von über 75 % auszugehen (S. 1) . 7 . 7 .1
Den erwähnten medizinischen Akten ist zu entnehmen, dass der Kläger unter einer zervikalen Diskushernie litt, welche am 1 1. Mai 2013 mit ventraler Mikro diskektomie C5/6 und interkorporeller
Spondylodese
behandelt wurde (vor steh end E.
6 .5 ). Während Dr. B.___ in ihrem Bericht vom 1. Juli 2013 (vorsteh end E.
6 .5 ) davon ausging, dass der Kläger ab 1. August 2013 eine leichte Arbeit im Umfang eines Arbeitspensums von 40 % bis 60 % werde auf ne hmen können, erwähnte sie mit Bericht vom 1 9. September 2013 ( vorstehend E.
6 .7 ) , dass eine Arbeitsintegration gescheitert sei, und stellte in ihrem Bericht vom 2 6. September 2013 ( vorstehend E.
6 .7 ) eine Arbeit sunfähigkeit von 100 % bis auf w eiteres fest. Damit übereinstimmend erwähnte Dr. C.___
in ihrer Stel lung nahme vom 1 3. Februar 2014 ( vorstehend E.
6 .8 ) , dass ein Arbeitsver such Mitte August 2013 wegen starker Schmerzen im Arm habe abgebrochen werden müssen , und stellte eine vollständigen Arbeitsun fähigkeit für leichte Arbeiten fe st . 7 .2
Demgegenüber stellte Dr. D.___
in seinem Gutachten vom 1 0. April 2014 ( vorstehend E.
6 .9 ) neben der Diagnosen eines akuten
Zervikalsyndrom s mit
Verdacht auf ein zervikoradikuläres Syndrom C/5/6 links bei Diskusprotrusion /-hernie bei
Status nach ventraler Diskektomie C5/6 am 1 1. Mai 2013 die Ver dachtsdiagnose einer sekundäre n somatoforme n Schmerzstörung und stellte fest, dass eine objektiv me ssbare Einschränkung, welche eine Arb eitsunfähigkeit erklären würde, nicht ausgewiesen sei . Er ging davon aus, dass dem Kläger die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter ab sofort im Umfan g eines Arbeitspensums von 50 % , die Ausübung wechselbelastender Tätigkeiten, ohne besondere Belastung des linken Armes, ab sofort im Umfang eines Arbeitspen sums von 50 % bis 100 % , und die Ausübung einer behinderungs angepasst en, wechselbelastenden Tätigkeit, ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne Überkopfarbeiten und ohne Arbeiten mit repetitiven Erschütterungen ab sofort im Umfang eines Arbeitspensums von 100 %
z uzumuten sei en . 7 .3
In seiner Stellungnahme vom 2 9. September 2015 ( vorstehend E.
6 .10 ) präzi sierte Dr. D.___ , dass sich der Gesundheitszustand des Klägers in der Zeit vom 1. Septe mber 2013 bis zum Begutachtungszeitpunkt vom 7. April 2014 nicht wesentlich verändert habe, weshalb in diesem Zeitraum von einer unveränder ten Arbeitsfähigkeit auszugehen sei . Da Dr. D.___ festhielt, dass der prospek tiven Arbeitsfähigkeitsbeurteilung in seinem Gutachten vom 1 0. April
2014
auch retrospektiv ab 1. September 2013 Geltung zukomme, ging er davon aus, dass dem Kläger die Ausübung einer behinderungsangepasster, wechselbe lastender Tätigkeit, ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne Überkopfarbeiten und ohne Arbeiten mit repetitiven Erschütterungen ab 1. September 2013 im Umfang eines
Ar beitspensums von 100 % zuzumuten sei. 8 . 8 .1
Gemäss Art. 157 ZPO bildet sich das Gericht seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise. Das Gericht legt demzufolge die Kraft eines Beweis mittels nach seiner Überzeugung fest und befindet frei von Beweisregeln ,
nach sei ner eigenen Überzeugung darüber , ob es eine behauptete Tatsache als wahr oder unwahr einstuft
(BGE 137 III 266 E. 3.2 ; Franz Hasenböhler , in: Th omas Sutter- Somm /Franz Hasenböhler / Christoph Leuenberger , Kommentar zu ZPO, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 157 ZPO N 8). 8 .2
Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel das Zeugnis ( lit . a), die Urkunde ( lit . b), der Augenschein ( lit . c), das Gutachten ( lit . d), die schriftliche Auskunft ( lit . e) sowie die Parteibefragung und die Beweisaussage ( lit . f). Diese Aufzäh lung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein numerus clau sus der Beweismittel (Urteil des Bundesgerichts 5A_957/2012 vom 2 8. Mai 2013 E. 2). Nach der Rechtsprechung stellen Privatgutachten keine Gutachten im Sinne von Art.
168 Abs. 1 lit . d ZPO dar. Bei Letzteren handelt es sich vielmehr einzig um die vom Gericht eingeholte n Gutachten (BGE 141 III 433 E. 2.5.2). Des Gleichen handelt es sich bei Privatgutachten nicht um Urkunde n
im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit . b ZPO (BGE 141 III 433 E. 2.5.3 ). Privatgutachten stel len im Zivilprozess daher kein e Beweismittel dar, sondern gelten lediglich als Par teibehauptungen
beziehungsweise als Bestandteil der Parteivorbringen ( BGE 141 III 433 E. 2.5.2; Urteil
des Bundesgerichts 4A_505/2 012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.5; vgl. BGE 132 III 83 E. 3.4 ).
Zu beweisen sind nur Tatsachenbehauptungen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche ein zelnen Behauptungen damit bestritten werden (BGE 117 II 113 E. 2); die Be stre i tung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (BGE 115 II 1 E.
4). Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den er forderlichen Grad an Substanziierung einer Bestreitung; je detaillierter ein zelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substanziierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substanziierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indes sen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahr heits gehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage ge stellt wird ( BGE 141 III 433 E. 2.6).
Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden indes meist besonders substanziiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Be streitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substanziieren , welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehaup tung von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehaup tungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiese nen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden ( BGE 141 III 433 E. 2.6). 9 . 9 .1
Klageweise macht der Kläger eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 1. November 2013 bis zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens durch Dr. D.___ vom 1 0. April
2014 geltend. Zur Begründung dieser Tatsachenbe hauptung stützt sich der Kläger ausschliesslich auf das Gutachten von Dr. D.___ vom 1 0. April 2014 und nicht auf die Beurteilungen durch die behandelnden Ärzte. Dabei machte er geltend , dass auf Grund des Umstandes, dass ihm Dr. D.___ in seinem Gutachten die Ausübung einer behinderungsangepassten Tätigkeit erst ab dem Zeitpunkt des Verfassens des Gutachtens vom 1 0. April 2014 habe zumuten wollen, von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit in Be zug auf jegliche Arbeiten während der Zeit vom 1. November 2013 bis 9. April 2013 auszugehen sei ( Urk. 1 S. 5). 9 .2
Mit Replik vom 3 1. August 2015 ( Urk.
15) hielt der Kläger an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest und machte erneut eine vollständige Arbeitsun fähigkeit während der Zeit vom 1. November 2013 bis 1 0. April 2014 geltend. Dabei stützte er sich erneut ausschliesslich auf das Gutachten von Dr. D.___ vom 1 0. April 2014 und führte aus, dass die Parteien lediglich bezüglich des Beginns der durch Dr. D.___ attestierten Arbeitsfähigkeit nicht einig sei en ( Urk. 15 S. 6). Auf Grund des Umstand es , dass Dr. D.___
ab sofort eine Arbeits fähigkeit von 50 % in der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter und eine sol che von 100 % in Bezug auf eine leidensangepasste Tätigkeit festgestellt habe , sei sodann davon auszugehen, dass der Arbeitsfähigkeits beurteilung
von Dr. D.___
erst ab 1 0. April 2014 Geltung zukomme, und dass für die Zeit vom 1. November 2013 bis 9. April 2014 von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit in Bezug auf jegliche Tätigkeit auszugehen sei ( Urk. 15 S. 5). 9 .3
In sein er Stellungnahme vom 7. Januar 2016 ( Urk
26) stützte sich der Kläger er neut ausschliesslich auf das Gutachten von Dr. D.___ vom 1 0. April 2014 .
Er machte geltend, dass auf dessen ergänzende Stellungnahme vom 2 9. September 2015 nicht abzustellen sei , weil die Beschwerdegegnerin ihm bei Einholung dieser Stellungnahme in Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht vorgängig die Gelegenheit eingeräumt habe , sich zur Fragestellung zu äussern und Änderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen die ihr zugrunde liegende Anfragen suggestiv verfasst sei und der in dieser Art einseitig und suggestiv befragte Gutachter als parteilich gelten müsse (Urk. 26 S 5 Ziff. 3). 9 .4
Dem Kläger ist nicht zu folgen, wenn er geltend macht, dass die Beklagte ihm vor Einholung der Stellungnahme von Dr. D.___
vom 2 9. September 2015 (Urk.
22/65) zu Unrecht keine Gelegenheit eingeräumt habe, sich zur Fragestel lung zu äussern und Änderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen, und damit sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe ( Urk. 26 S. 5). Denn nach Gesagtem (vorstehend E.
8 .2 ) handelt es sich beim Gutachten von Dr. D.___ vom 1 0. April 2014 ( Urk. 12/50) und bei dessen dieses ergänzenden Stellung nahme vom 2 9. September 2015 ( Urk. 22/65) um ein Priva tgutachten und des sen Ergänzung , und damit um Parteibehauptungen beziehungsweise um Be stand teile der Parteivorbringen der Beklagten ,
nicht um Gutachten im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit . d ZPO . Unter diesen Umständen ist nicht zu be anstanden, dass die Beklagte bei der Einholung des Gutachtens von Dr. D.___ und der dieses ergänzenden Stellungnahme nicht gemäss den Bestimmungen der ZPO zur Einholung eines Gerichtsgut achtens ( Art. 185 ZPO) vorging und dem Kläger vorgängig weder die Gelegenheit sich zur Fragestellung zu äussern noch die Gelegenheit zur Stellung von Änderungs- oder Ergänzungsanträgen gewährte. Im Übrigen wurde den Gehörsrechten des Kläger s in Bezug auf die Gutach tens ergänzung vom 2 9. September 2015 insofern entsprochen, als das hiesige Gericht mit Verfügung vom 1. Dezember 2015 (Urk. 24) dem Kläger Ge legenheit z ur Stellungnahme dazu einräumte. Davon hat der Kläger mit seiner Eingabe vom 7. Januar 2016 ( Urk.
26) Gebrauch gemacht . 9 .5
In inhaltlicher Hinsicht sind das Gutachten von Dr. D.___ vom 1 0. April 2014 und dessen Ergänzung vom 2 9. September 2015 nicht isoliert ,
sondern gemein sam zu betrachten . Während Dr. D.___ in seinem Gutachten vom 1 0. April 2014 erkannte, dass dem Kläger die Ausübung einer behinderungsangepassten Tätigkeit ab sofort im Umfang eines Arbeitspensums von 100 % zuzumuten sei, präzisierte er in seiner d as Gutachten ergänzenden Stellungnahme vom 2 9. September
2015, dass der Arbeitsfähigkeitsbeurteilung gemäss seinem Gut ach ten bereits ab 1. September 2013 Geltung zukomme, weil sich der Gesund heitszustand des Klägers in der Zeit vom 1. Septe mber 2013 bis zum Begut achtungszeitpunkt vom 7. April 2014 nicht wesentlich verändert habe. Diese Arbeitsfähigkeitsb e urteilung muss im Gesamtzusammenhang mit dem Gut ach ten vom 1 0. April 2014 betrachtet werden. Darin begründete Dr. D.___ seine Beurteilung einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepassten Tätigkeiten einer seits damit, dass sich die Beschwerden gemäss den Angaben des Kläger seit der am 2 6. September 2013 durchgeführte n Infiltration im Bereich der Wurzel C/6 links nicht verändert hätten. Andererseits legte er dar, dass ein e
erneute MRI-Untersuchung der HWS vom 4. M ärz 2015 regelrechte Verhältnisse und insbe sondere k eine Forameneinengung C6/7 und mithin keine Hinweise auf eine C6- oder C7-Kompression links ergeben habe . Des Weiter e n habe eine bei Dr. E.___ eingeholt e
Zweitmeinung vom 2 5. März 2014 erge ben , dass radiologisch eine residuelle C5/6-Stenose zwar möglich sei, dass eine sol che die geklagten Beschwerden jedoch nicht erklären könnte. Auf Grund dieser Befunde, welche vom Kläger nicht bestritten wu rden, zog Dr. D.___ den Schluss, dass eine objektiv me ssbare Einschränkung der Leis tungsfähigkeit, wel che eine Arbeitsunfähigkeit erklären könnte, nicht ausge wie sen sei , dass dem Kläger die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit als Bau ar beiter im Umfang ei nes Arbeitspensums von 50 % , und dass ihm die Ausübung einer behinderungs angepassten Tätigkeit im Umfang eines vollzeitlichen Arbeits pensums zuzumu ten sei en . Auf Grund des Umstandes, dass ab 2 6. September 2013 ein stationä res Beschwerdebild bestanden hatte, und dass weder die MRI -Untersuchung vom 4. März 2015 noch die ergänzende Untersuchung durch Dr. E.___ vom 2 5. März 2014 Hinweise auf eine radikuäre C6- oder C7-Kompres sion ergaben , erscheint die Beurteilung durch Dr. D.___ vom 2 9. September 2015, dass bereits ab 1. September 2013 eine Arbeitsunfähigkeit in der bisheri gen Tätigkeit von 50 % und in zumutbaren, behinderungsan ge passten Tätig keiten von 100 %
bestanden hätten , als nachvollziehbar begründet und vermag zu überzeugen, weshalb vorliegend darauf abgestellt werden kann. 9 .6
Vom Kläger wird zu Recht nicht geltend gemacht, dass auf die von der Beurtei lung durch Dr. D.___ abweichenden Arbeitsfähigkeitsbeurteilungen durch die behandelnden Ärztinnen Dr. B.___ und Dr. C.___ abzustellen sei. Denn einerseits steht die Beurteilung durch Dr. B.___ , welche am 2 6. September 2013 ( vorstehend E.
6 .7 ) und am 1 5. Januar 2014 (vorstehend E.
6 .7 ) die Mei nung vertrat , dass es zu einer progressiven Verschlechterung der Zervikobrachi algie im Nachbarsegment C6/7 gekommen sei, und dass eine ventrale Mikrodis kektomie C6/7 indiziert sei, in Widerspruch zu der von Dr. D.___ erwähnten, vom Kläger nicht bestrittenen, MRI-Untersuchung vom 4. März 2015, welche weder eine Forameneinengung C6/7 noch Hinweise auf eine C6- oder C7-Kom pression links ergab . Insofern Dr. B.___ daher von einer behandlungs be dürftigen C6- oder C7-Kompression ausging, gründete ihre Beurteilung auf unrichtigen tatsächlichen Annahmen, weshalb ihr e
Arbeitsfähigkeits beurteilung nicht zu überzeugen vermag . Des Gleichen steht die Beurteilung durch Dr. C.___ vom 1 3. Februar 2014 (vorstehend E.
6 .8 ), insofern sie darin ihre Attestierung einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit in behinderungsangepassten Tätigkeiten damit begründete, dass der Kläger an eine r symptomatische Dis kushernie mit Nervenreizung auf Höhe C7 sowie eine residuelle
Foramenstenose auf Höhe C6 leide, in Widerspruch zu der von Dr. D.___ erwähnten, vom Kläger nicht bestrittenen, MRI-Untersuchung vom 4. März 2015, welche keine Forameneinengung C6/7 und keine Hinweise auf eine C6- oder C7-Kom pression links ergab . Mangels nachvollziehbaren Begründungen kann auf die Arbeits fähigkeitsbeurteilungen durch Dr. B.___ und Dr. C.___ vorliegend nicht abgestellt werden. 9 .7
Gestützt auf die nachvollziehbaren Beurteilungen durch Dr. D.___ vom 1 0. April 2014 und vom 2 9. September 2015 steht daher mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass dem Kläger im streitigen Zeitraum vom 1. November 2013 bis 3 1. August 2014 ( Urk. 1 S. 2) die Ausübung der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter im Umfang eines Arbeits pensums von 50 % , und die Ausübung behinderungsangepasster, wechselbelas tender Tätigkeiten, ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne Überkopfarbeiten und ohne Ar beiten mit repetitiven Erschütterungen im Umfang eines vollzeitlichen Arbeits pensums zuzumuten war. 10 . 10 .1
Demnach war ein Berufswechsel unter dem Titel der Schaden minderungspflicht
grundsätzlich geboten. Zu prüfen bleibt die dem Kläger zugestandene Über gan g sfrist . 10 .2
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beklagte dem Kläger am 2 3. Oktober 2013 ( Urk. 12/32) mitteilte, dass sie davon ausgehe , dass ihm die Ausübung einer behinderungsangepasste n , körperlich leichte n Tätigkeiten ab 2 1. August 2013 im Umfang eines vollständigen Arbeitspensums zuzumuten sei , weshalb ein Tag geldanspruch ab 1. November 2013 zu verneinen sei, und ihn aufforderte, eine behinderungsangepasste Tätigkeit zu suchen . 10 . 3
Bei der dem Kläger durch die Beklagte eingeräumten Frist zum Berufswechsel von
rund einer Woche handelt es sich grundsätzlich nicht um eine angemessene An pass ungs zeit . Gemäss der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E. 2.7 ) wird in der Rege l eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen erachtet, wobei die Frist mit der Aufforderung zum Berufswechsel zu laufen beginnt. Vorliegend gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass die Y.___ AG das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 2 6. August 2013 per 3 1. Oktober 2013 auflöste ( Urk. 12/31), dass sich der Kläger gemäss seinen Angaben rechtzeitig bei den Organen der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet habe (Urk. 15 S. 7), indes wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit keine Arbeitslosenentschädigung bezogen habe ( Urk. 15 S. 8) . Es ist mithin da von auszugehen, dass sich der Kläger
rechtzeitig per 1. November 2013 bei den Organen der Arbeitslosen ver sicherung zur Arbeitsvermittlung und zum Leis tungsbezug
angemeldet hat. 10.4
Gemäss Art. 10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) umfasst der Begriff der vol len Arbeitslosigkeit die Tatbe standsmerkmale des Fehlens eines Arbeitsverhält nisses, der Suche nach einer Voll zeit
- oder Teilzeit beschäftigung ( Abs. 1 und Abs. 2 ) und der Anmeldung beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung ( Abs. 3). Dagegen setzt der Begriff der Arbeitslosigkeit als solcher das Element der Ar beitsfähigkeit nicht voraus (Urteil des Bundesgerichts C_140/05 vom 1. Februar 2006 E.
3.2.2). Entsprechend liegt nach der Rechtsprechung ein von der Krankentaggeldversicherung nach Art. 73 Abs. 1 KVG zu entschädigender Ver dienstausfall vor, wenn eine Person zwar grundsätzlich Anspruch auf Arbeits losentaggelder hat, zufolge Krankheit in desse n vorübergehend vermittlungsun fähig ist und deshalb keine Arbeitslosen taggelder beziehen kann (BGE 128 V 149 E. 3b mit Hinweisen). Damit überein stimmend geht auch die Rechts pre chung zu Art. 100 Abs. 2 VVG (Urteil des Bun desgerichts 4A_556/2010 vom 2. Februar 2011 E. 2.4) davon aus, dass Ar beitslosigkeit anzunehmen ist , wenn die versi cherte Person zwar grundsätzlich zum Bezug von Arbeitslosentag gel dern be rechtigt ist, zufolge Krankheit indes sen vorübergehend vermittlungsun fähig
ist und deshalb k eine Arbeitslosentag gelder bezieht . 10.5
Gemäss der im Bereich der privaten Krankentaggeldversicherung analog gelten den Rechtsprechung zur sozialversicherungsrechtlichen Schaden minderungs pflicht nach Art. 21 Abs. 4 ATSG (vorstehend E. 2.7) erübrigt sich bei arbeits losen Personen eine Aufforderung zum Berufswechsel und zur Suche einer neuen Stelle in einem anderem Beruf (Urteile des Bundesgerichts 8C_889/2014 vom 2 3. Februar 2015 E. 4.3.2 und 8C_838/2012 vom 1 9. April 2013 E. 4.2.1). 1 1 . 1 1 .1
Nach Gesagtem, steht daher fest, dass der Kläger ab 1. November 2013 im Sinne von Art. 10 AVIG arbeitslos war, weshalb nach der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E. 1 0 .4) eine besondere Aufforderung durch die Beklagte zum Be rufswechsel und zum Suchen einer neuen Stelle entbehrlich war. Unter diesen Umständen ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den Kläger am 2 3. Oktober 2013 zum Berufswechsel beziehungsweise zum Suchen einer behin derungsangepassten Tätigkeit aufforderte . Demzufolge steht fest , dass es dem Kläger in Nachachtung der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht ab dem 1. November 2013 zuzumuten war, eine behinderungsangepasste Tätigkeit im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums auszuüben. Ein Anspruch auf Kran kentaggeld
ist folglich ab diesem Zeitpunkt zu verneinen. 11 . 2
Da der Kläger ein Anspruch auf Krankentaggeldleistungen für den streitigen Zeitraum vom 1. November 2013 bis 3 1. August 2014 nicht mit dem massge benden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beweisen vermag, ist die Klage abzuweisen. 1 2 .
Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47).
Der nicht berufsmässig vertretenen Beklagten steht praxisgemäss keine Partei entschädigung zu ( vgl. Art. 68 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bun desgericht, BGG; BGE 133 III 439 E. 4). Das Gericht beschliesst: Es wird davon Vormerk genommen, dass die Beklagte am 2 7. November 2015 die Ver rechnungseinrede im Betrag von Fr. 3‘819.75 zurück ge zog en hat , und erkennt:
Erwägungen (15 Absätze)
E. 1 X.___ , geboren 19 75 , war vom 1. März 2012 (Urk. 12/4) bis 3 1. Oktober 2013 ( Urk. 12/31-32) bei der Y.___
AG, Z.___ , als Bauarbeiter tätig und über diese im Rahmen eines kollektiven Krankenzusatz versicherungsvertrages bei der Mutuel Krankenversicherung AG , Martigny (nach folgend: Mutuel ), gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungs ver trag (VVG) für ein Taggeld versichert (Urk. 2/2 ). Am
E. 1.1 Gemäss Art. 120 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) kann der Schuldner die Verrechnung geltend machen, auch wenn seine Gegenforderung bestritten wird. Im Prozess wird die Verrechnung dadurch geltend gemacht, dass die Tilgung der eingeklagten Forderung infolge Verrechnung eingewendet wird. Bei der Ein wendung der Verrechnung beziehungsweise der Verrechnungseinrede handelt es sich um ein materiellrechtliches Verteidigungsmittel des Beklagten im Prozess , ohne dass dieser den Weg der Widerklage oder der gesonderten Leistungsklage beschreiten muss (Viktor Aepli in: Zürcher Kommentar Band/Nr. V/1h/1 , Das Erlöschen der Obligationen, Art. 114-126 OR, Vorbemerkungen zu Art. 120-126 OR, Zürich 1991, N 119 ff. ).
E. 1.2 Die Beklagte hat, indem sie mit Klageantwort vom 2 5. Juni 2015 (Urk. 11) und damit vor Abschluss des Schriftenwechsels (vgl. Art. 229 der Schweizerische n Zivilprozessordnung, ZPO) die Verrechnung mit einer Forderung für in der Zeit vor dem 1 6. Mai
2013 ausgerichteter Tagg eldleistungen im Betrag von Fr. 3‘819.75 geltend machte , die Einrede der Verrechnung erhoben.
E. 1.3 Am 2 7. November 2015 zog die Beklagte ihre am 2 5. Juni 2015 erhobene Ver rechnungseinrede
im Betrag von Fr. 3‘819.75 zurück ( Urk. 21 S. 4), weshalb von einem Rückzug der Verrechnungseinrede im Betrag von Fr.
3‘819.75 Vormerk zu nehmen ist .
2.
E. 2 6. März 2015 (Urk. 1 ) , welche er am 2 1. April 2015 ( Urk.
6) ergänzte, Klage gegen die
Mutuel
mit dem Rechtsbe gehren , es sei diese zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. November 2013 bis
E. 2.1 und 9C_368/2008 vom 1 1. September 2008 E.
2 je mit Hinweisen).
Eine erst nach Jahren rückwirkend festgelegte medizinisch-theoretische Arbeitsun fähigkeit, ohne dass der seinerzeitige Arbeitgeber die Leistungs einbusse bemerkt hätte, genügt nicht (Urteil e des Bundesgerichts 8C_41/2011 vom 1 7. Mai 2011 E. 2.2 und B 5/06 vom 4. Februar 2008 E. 3.3 ). 5 .2.3
Da d ie Taggeldzahlungen aus der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenver sicherung nach ihrer Natur das laufende Einkommen der
v ersicherten Person ersetzen soll
und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden ( BGE 139 III 418
E. 4.1), fällt die ärztliche Bescheinigung einer krankheitsbedingten Arbeits unfähigkeit normalerweise in den Zeitraum, für den Taggelder gefordert werden können (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 2 0. September 2013 E. 5.3 ) . Nach der Rechtsprechung kann indes auch auf eine rückwirkende Ein schätzung einer Arbeitsunfähigkeit abgestellt worden, wenn diese nachvollzieh bar begrün det wurde und zu überzeugen vermag (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 2 0. September 2013 E. 3.3). 5 .3
Bei den erwähnten Vertragsbestimmungen und Klauseln der AVB handelt es sich weder um unklare noch um ungewöhnliche Klausel n , welche von der glo ba len Zustimmung ausgenommen und auf welche gesondert auf merksam hätte ge macht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel; vgl. Urteil des Bundesge richts
4C.175/2004 vom 31. August 2004 E.
2.3.1). Die Y.___
AG musste nach dem klaren Wortlaut der AVB die Begriffe der Krankheit und der Arbeits unfähigkeit nach dem Vertrau ensprinzip
daher grundsätzlich im Sinne der in Art. 3 und Art. 6 ATSG enthaltenen Begriffsbestimmungen verstehen. 6 . 6 .1
Die Y.___
AG und die Beklagte haben, wie bereits erwähnt (vorstehend E.
E. 2.2 Mit Replik vom 2 1. August 2015 hielt der Kläger an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest und beantragte, es sei die mit Klageantwort vom 2 5. Juni 2015 eventualiter erhobene Verrechnungseinrede der Beklagten abzu weisen (Urk. 15 S. 3). Mit Duplik vom 2 7. November 2015 hielt die Mutuel
an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest und zog ihre Verrechnungseinrede zurück ( Urk. 21 S.
4). Mit Eingabe vom 7. Januar 2016 ( Urk.
26) nahm der Kläger zur Duplik vom 2 7. November 2015 ( Urk.
21) und zu den Beilagen ( Urk. 22/64-65) Stellung und beantragte, dass vom Rückzug des Verrechnungs antrages der Be klagten Vormerk zu nehmen sei. Eine Kopie dieser Eingab e wurde der Beklagten am 8. Januar 2016 zugestellt ( Urk. 28).
Mit Verfügung vom 2 3. März 2016 (Urk. 29) wurde den Parteien die Gele gen heit eingeräumt, dem Gericht im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme mitzuteilen, falls sie die Durchführung einer Haupt verhandlung wünschen. Mit Eingabe vom 5. April 2016 ( Urk.
31) verzichtete die Beklagte und mit Eingabe vom 1 8. April 2016 ( Urk.
32) der Kläger auf die Durchführung einer Haupt ver handlung, wovon den Parteien am 1 9. April 2016 ( Urk.
33) je eine Kopie zuge stellt wurde. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
E. 2.7 ) wird in der Rege l eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen erachtet, wobei die Frist mit der Aufforderung zum Berufswechsel zu laufen beginnt. Vorliegend gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass die Y.___ AG das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 2 6. August 2013 per 3 1. Oktober 2013 auflöste ( Urk. 12/31), dass sich der Kläger gemäss seinen Angaben rechtzeitig bei den Organen der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet habe (Urk. 15 S. 7), indes wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit keine Arbeitslosenentschädigung bezogen habe ( Urk.
E. 3 1. August
2014 Krankentaggeldleistungen im Betrag von insgesamt Fr. 35‘178.90
zu bezah len ( Urk. 1 S. 3, Urk.
E. 3.1 ), welche am 1 4. März 2013
zu laufen begann und am 1 2. April 2013 endete, der Y.___
AG bezie hungsweise dem Kläger für die Zeit vom 1 4. März bis 2 1. August
2013 und vom 1 9. Septem ber bis 3 1. Oktober 2013 (vgl. Urk. 12/32) ein Tag geld für eine Arbeitsunfähig keit von 100 % ausrichtete . Insgesamt hat die Beklagte daher (unter Einschluss der Wartezeit) dem Kläger für insgesamt 235 Tage Kranken taggeldleistungen ausgerichtet. Der streitige Taggeldanspruch für den Zeitraum vom 1. November 2013 bis 3 1. August 2014 (304 Tage)
kommt daher innerhalb der vertragli chen Taggeldbe zugs dauer
(730 Tage) zu liegen. 6 .3
Im Folgenden ist für den streitigen Zeitraum
1. November 2013 bis 3 1. August 2014 auf Grund der mass gebenden medizinischen Aktenlage die Arbeitsunfä hig keit zu prüfen . 6 .4
Dr. med. A.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, diagnostizierte mit Bericht vom 2 9. Mai 2013 ( Urk. 12/8) ein zervikale Diskushernie und er wähnte, dass eine ventrale Diskektomie geplant sei, und dass die Arbeitsfähig keit durch Dr. B.___ zu beurteilen sei. 6 .5
Dr. med. B.___ , Fachärztin für Neurochirurgie, erwähnte in ihrem Bericht vom 1. Juli 2013 ( Urk. 12/15/2), dass die zervikale Dikushernie des Be schwerdeführers am 1 1. Mai 2013 operiert worden sei und stellte die folgenden Diagnosen (S .1) : - Diskushernie C5/6 mit beginnender Rückenmarkkompression und Kom pression des Nervs C6 präforaminal links betont - Status nach ventraler Mikrodiskektomie C5/6 und interkorporeller
Spon dylodese mit Einsetzen eines Käfigs (Cage) - kontinuierliches EMG-Monitoring
Sie erwähnte, dass eine MRI-Untersuchung der Halswirbelsäule (HWS) vom 1. Juli
2013 eine gute Platzierung des intervertebralen Interponats C5/6 mit Knochenmarködem in beiden Wirbelkörpern C5/6 und eine residuelle
Fora men stenose C5/6 beidseits ergeben habe. Bei schwerer Belastung sei die Tra gung eines Halskragens für einen weiteren Monat angezeigt. Bis 1. August
2013 bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % . Anschliessend sei damit zu rechnen, dass der Kläge r eine leichte Arbeit im Umfang eines Arbeitspensums von 40 % bis 60 % werde aufnehmen können (S. 2). 6 .6
Am 2 1. August 2013 diagnostizierte Dr. med. C.___ , Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin , eine Hals-Diskushernie seit März 2013 bei einem Status nach Operation im Mai 2013 und führte aus, dass gegenwärtig noch leichte Defizite bestünden, und dass eine Arbeitsaufnahme mit körperlich leich ten Tätigkeiten ab dem 2 6. August 2013 zu versuchen sei ( Urk. 12/23). 6 .7
In ihrem Bericht vom 1 9. September 2013 ( Urk. 12/26 /1 ) erwähnte Dr. B.___ , dass der Beschwerdeführer weiterhin unter starken Schmerzen im Bereich seines linken Armes mit starken Muskelverspannungen leide, dass eine Arbeitsinte gration nicht erfolgreich verlaufen sei , und dass eine CT-gesteuerte Infiltration C6 links vorgesehen sei (S. 2).
Gleichentags attestierte sie dem Klä ger für die Zeit vom 1. August bis 3 0. Oktober 2013 eine vollständige Arbeits unfähigkeit (Urk. 12/26/2).
Mit Bericht vom 2 6. September 2013 ( Urk. 12/30) stellte Dr. B.___ fest, dass beim Kläger gleichentags eine CT-gesteuerte Infiltration durch geführt worden sei. Falls dadurch keine Verbesserung zu erreichen sei, müsse über eine erneute Mikrodiskektomie im Nachbarsegment C6/7 in Betracht gezogen werden. Das Heben und Tragen von Lasten von einem 15 Kilogramm übersteigenden Ge wic ht sei kontraindiziert. Es bestehe weiterhin eine Arbeit sunfähigkeit von 100 % bis auf w eiteres (S. 2).
Mit Zeugnis vom 3 0. Oktober 2013 ( Urk. 12/33/2) attestierte Dr. B.___ dem Kläger für die Zeit vom 3 0. Oktober bis 3 1. Dezember 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit.
Am 1 5. Januar 2014 ( Urk. 12/38) stellte Dr. B.___ eine starke Verbesserung der Wurzelkompression C6 links fest ,
jedoch auch eine progressi ve Verschlech terung der Zervikobra chialgie im Nachbarsegment C6/7 , weshalb eine ventrale Mikrodiskektomie C6/7 indiziert sei. 6 .8
Dr. C.___
erwähnte in ihrer Stellungnahme vom 1 3. Februar
2014 (Urk.
12/42), dass der Kläger Mitte August 2013 noch unter Restbeschwerden im linken Arm bei Rechtsdominanz gelitten habe, worauf ein Arbeitsversuch mit körperlich leichter Arbeit in die Wege geleitet worden sei. Der Arbeitsversuch habe an schliessend wegen starker Schmerzen im Arm abgebrochen werden müssen. Ein e anschliessend durchgeführte MRI-Untersuchung der HWS habe eine sympto matische Diskushernie mit Nervenreizung auf Höhe C7 sowie eine residuelle
Foramenstenose auf Höhe C6 ergeben. Diese Kompression sei für die Symptome verantwortlich. Auf Grund des gescheiterten Arbeitsversuchs, bei dem der Kläger laut den Angaben seiner Arbeitgeberin Wischarbeit verrichtet und Schutzwände aufgestellt, laut den Angaben des Kläger jedoch mit dem Schlagbohrer gear bei tet habe, sei eine Arbeitsfähigkeit für leichte Arbeiten ge genwärtig zu ver nei nen.
6 .9
Dr. med. D.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin , stellte in seinem Gutachten vom 1 0. April 2014 ( Urk. 12/50) die folgenden Diagnosen (S. 3): - akutes Zervikalsyndrom nach Hebetrauma vom 1 2. Februar 2013 mit - Verdacht auf zervikoradikuläres Syndrom C/5/6 links bei Diskus protru sion /-hernie bei - Status nach ventraler Diskektomie C5/6 mit Cage- Spondylodese am 1 1. Mai 2013 - Beschwerdepersistenz bei Verdacht auf sekundäre somatoforme Schmerzstörung
Der Gutachter erwähnte, dass eine am 2 6. September
2013 durchgeführte peri radi kuläre Infiltration im Bereich der Wurzel C/6 links gemäss den Angaben des Beschwerdeführes nur ein bis zwei Tage Linderung gebracht h ab e . Seither hätten sich die Beschwerden gemäss den Angaben des Kläger s nicht verändert . Ein erneu tes MRI vom 4. März 2015 habe regelrechte Verhältnisse, insbesondere einen regulären Befund an der Spondylodese C5/6 und eine klinisch kaum rele vante Forameneinengung C5/6 ergeben . Eine Forameneinengung C6/7 habe nicht nachgewiesen werden können. Insgesamt hätten sich keine Hinweise auf eine C6- oder C7-Kompression links ergeben. Da die den Kläger behande lnde Ärztin ( Dr. B.___ ) jedoch eine C7-Kompression vermutet habe, sei eine Zweit meinung bei Dr. E.___ eingeholt worden, welcher den Kläger am 2 5. März 2014 untersucht habe und festgestellt habe, dass radiologisch eine residuelle C5/6-Stenose möglich sei, dass eine solche die geklagten Beschwe r den jedoch nicht erklären könn e, weshalb eine erneute Operation nicht zu empfehlen sei (S. 2). Der Gutachter führte aus, dass nach rein somatischen Kriterien eine weitgehende Resti tution eigentlich erreicht sein müsste (S. 3), und dass e ine objektiv m e ssbare Einschränkung der Leistungsfähigkeit , welche eine Arbeitsunfähigkeit erklären könnte , beim Kläger nicht ausgewiesen sei . Nach objektiven Kriterien besteh e daher keine Arbeitsunfähigkeit . Bei den geklagten Beeinträchtigungen handle es sich vielmehr um ein subjektives Unvermögen zu arbeiten (S. 4) .
Der Gutachter stellte fest, dass dem Kläger die Ausübung seiner bisherigen Tätig keit als Bauarbeiter ab sofort im Umfang eines Arbeitspensums von 50 %
(S. 4 l it . B Ziff. 2 und 3), die Ausübung wechselbelastender Tätigkei ten, welche keine spezifische Belastung des linken Armes erforderten, im Um fang eines Arbeitspensums von 50 % bis 100 % ( l it . C Ziff. 1 und 3), und die Ausübung einer
behinderungs angepassten
Tätigkeit, ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne Über kopfarbeiten und ohne Arbeiten mit repetitiven Erschütterungen (zum Beispiel Tätigkeiten als Kurier und im Wachdienst) ab sofort im Umfang eines Arbeits pensums von 100 %
(S. 4 l it . B Ziff. 2) zuzumuten sei . 6 .10
Am 2 9. September 2015 ( Urk. 22/65) nahm Dr. D.___ zu seinem Gutachten vom 1 0. April 2014 ergänzend Stellung und führte aus, dass seine prospektiven Angaben zur Arbeitsfähigkeit im Gutachten auch retrospektiv für die Zeit ab 1. September 2013 gelten würden. Denn der Gesundheitszustand des Kläger s habe sich in der Zeit vom 1. Septem ber 2013 bis zum Begutachtungs zeitpunkt (vom 7. April 2014) nicht wesentlich verändert. Nach objektiven Kriterien müsse von einer Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit des Kläger s von 100 %
und nach subjektiven Kriterien von einer solchen von höchstens 50 % ausge gangen werden. Ab dem 1. September 2013 sei von einer Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit von über 75 % auszugehen (S. 1) . 7 . 7 .1
Den erwähnten medizinischen Akten ist zu entnehmen, dass der Kläger unter einer zervikalen Diskushernie litt, welche am 1 1. Mai 2013 mit ventraler Mikro diskektomie C5/6 und interkorporeller
Spondylodese
behandelt wurde (vor steh end E.
6 .5 ). Während Dr. B.___ in ihrem Bericht vom 1. Juli 2013 (vorsteh end E.
6 .5 ) davon ausging, dass der Kläger ab 1. August 2013 eine leichte Arbeit im Umfang eines Arbeitspensums von 40 % bis 60 % werde auf ne hmen können, erwähnte sie mit Bericht vom 1 9. September 2013 ( vorstehend E.
6 .7 ) , dass eine Arbeitsintegration gescheitert sei, und stellte in ihrem Bericht vom 2 6. September 2013 ( vorstehend E.
6 .7 ) eine Arbeit sunfähigkeit von 100 % bis auf w eiteres fest. Damit übereinstimmend erwähnte Dr. C.___
in ihrer Stel lung nahme vom 1 3. Februar 2014 ( vorstehend E.
6 .8 ) , dass ein Arbeitsver such Mitte August 2013 wegen starker Schmerzen im Arm habe abgebrochen werden müssen , und stellte eine vollständigen Arbeitsun fähigkeit für leichte Arbeiten fe st . 7 .2
Demgegenüber stellte Dr. D.___
in seinem Gutachten vom 1 0. April 2014 ( vorstehend E.
6 .9 ) neben der Diagnosen eines akuten
Zervikalsyndrom s mit
Verdacht auf ein zervikoradikuläres Syndrom C/5/6 links bei Diskusprotrusion /-hernie bei
Status nach ventraler Diskektomie C5/6 am 1 1. Mai 2013 die Ver dachtsdiagnose einer sekundäre n somatoforme n Schmerzstörung und stellte fest, dass eine objektiv me ssbare Einschränkung, welche eine Arb eitsunfähigkeit erklären würde, nicht ausgewiesen sei . Er ging davon aus, dass dem Kläger die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter ab sofort im Umfan g eines Arbeitspensums von 50 % , die Ausübung wechselbelastender Tätigkeiten, ohne besondere Belastung des linken Armes, ab sofort im Umfang eines Arbeitspen sums von 50 % bis 100 % , und die Ausübung einer behinderungs angepasst en, wechselbelastenden Tätigkeit, ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne Überkopfarbeiten und ohne Arbeiten mit repetitiven Erschütterungen ab sofort im Umfang eines Arbeitspensums von 100 %
z uzumuten sei en . 7 .3
In seiner Stellungnahme vom 2 9. September 2015 ( vorstehend E.
6 .10 ) präzi sierte Dr. D.___ , dass sich der Gesundheitszustand des Klägers in der Zeit vom 1. Septe mber 2013 bis zum Begutachtungszeitpunkt vom 7. April 2014 nicht wesentlich verändert habe, weshalb in diesem Zeitraum von einer unveränder ten Arbeitsfähigkeit auszugehen sei . Da Dr. D.___ festhielt, dass der prospek tiven Arbeitsfähigkeitsbeurteilung in seinem Gutachten vom 1 0. April
2014
auch retrospektiv ab 1. September 2013 Geltung zukomme, ging er davon aus, dass dem Kläger die Ausübung einer behinderungsangepasster, wechselbe lastender Tätigkeit, ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne Überkopfarbeiten und ohne Arbeiten mit repetitiven Erschütterungen ab 1. September 2013 im Umfang eines
Ar beitspensums von 100 % zuzumuten sei. 8 . 8 .1
Gemäss Art. 157 ZPO bildet sich das Gericht seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise. Das Gericht legt demzufolge die Kraft eines Beweis mittels nach seiner Überzeugung fest und befindet frei von Beweisregeln ,
nach sei ner eigenen Überzeugung darüber , ob es eine behauptete Tatsache als wahr oder unwahr einstuft
(BGE 137 III 266 E. 3.2 ; Franz Hasenböhler , in: Th omas Sutter- Somm /Franz Hasenböhler / Christoph Leuenberger , Kommentar zu ZPO, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 157 ZPO N 8). 8 .2
Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel das Zeugnis ( lit . a), die Urkunde ( lit . b), der Augenschein ( lit . c), das Gutachten ( lit . d), die schriftliche Auskunft ( lit . e) sowie die Parteibefragung und die Beweisaussage ( lit . f). Diese Aufzäh lung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein numerus clau sus der Beweismittel (Urteil des Bundesgerichts 5A_957/2012 vom 2 8. Mai 2013 E. 2). Nach der Rechtsprechung stellen Privatgutachten keine Gutachten im Sinne von Art.
168 Abs. 1 lit . d ZPO dar. Bei Letzteren handelt es sich vielmehr einzig um die vom Gericht eingeholte n Gutachten (BGE 141 III 433 E. 2.5.2). Des Gleichen handelt es sich bei Privatgutachten nicht um Urkunde n
im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit . b ZPO (BGE 141 III 433 E. 2.5.3 ). Privatgutachten stel len im Zivilprozess daher kein e Beweismittel dar, sondern gelten lediglich als Par teibehauptungen
beziehungsweise als Bestandteil der Parteivorbringen ( BGE 141 III 433 E. 2.5.2; Urteil
des Bundesgerichts 4A_505/2 012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.5; vgl. BGE 132 III 83 E. 3.4 ).
Zu beweisen sind nur Tatsachenbehauptungen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche ein zelnen Behauptungen damit bestritten werden (BGE 117 II 113 E. 2); die Be stre i tung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (BGE 115 II 1 E.
4). Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den er forderlichen Grad an Substanziierung einer Bestreitung; je detaillierter ein zelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substanziierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substanziierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indes sen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahr heits gehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage ge stellt wird ( BGE 141 III 433 E. 2.6).
Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden indes meist besonders substanziiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Be streitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substanziieren , welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehaup tung von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehaup tungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiese nen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden ( BGE 141 III 433 E. 2.6). 9 . 9 .1
Klageweise macht der Kläger eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 1. November 2013 bis zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens durch Dr. D.___ vom 1 0. April
2014 geltend. Zur Begründung dieser Tatsachenbe hauptung stützt sich der Kläger ausschliesslich auf das Gutachten von Dr. D.___ vom 1 0. April 2014 und nicht auf die Beurteilungen durch die behandelnden Ärzte. Dabei machte er geltend , dass auf Grund des Umstandes, dass ihm Dr. D.___ in seinem Gutachten die Ausübung einer behinderungsangepassten Tätigkeit erst ab dem Zeitpunkt des Verfassens des Gutachtens vom 1 0. April 2014 habe zumuten wollen, von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit in Be zug auf jegliche Arbeiten während der Zeit vom 1. November 2013 bis 9. April 2013 auszugehen sei ( Urk. 1 S. 5). 9 .2
Mit Replik vom 3 1. August 2015 ( Urk.
15) hielt der Kläger an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest und machte erneut eine vollständige Arbeitsun fähigkeit während der Zeit vom 1. November 2013 bis 1 0. April 2014 geltend. Dabei stützte er sich erneut ausschliesslich auf das Gutachten von Dr. D.___ vom 1 0. April 2014 und führte aus, dass die Parteien lediglich bezüglich des Beginns der durch Dr. D.___ attestierten Arbeitsfähigkeit nicht einig sei en ( Urk.
E. 3.4 In Art. 28 AVB is das Zusammentreffen mit Leistungen Dritter geregelt: Gemäss dessen Ziff. 4 erbringt der Versicherer seine Leistungen ergänzend zu den Leis tungen, die nicht durch einen Sozialversicherer gedeckt sind, im Umfang der in der Police vorgesehenen Leistungen. 4 . 4 .1
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR ist bei der Beurteilung eines Vertrages so wohl nach Form als nach In halt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeich nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be schaffen heit des Vertrages zu verber gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk liche Wille der Ver trags parteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest stellen, ist der mutmassli che Par teiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauens grund satz zu er mitteln (BGE 119 II 372 E.
4b). Danach sind Wil lens erklärungen der Parteien so auszu legen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu sammenhang so wie den ge samten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom Wort laut aus zuge hen und zu berücksichtigen, was sachge recht er scheint. Es ori en tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags partner, der die ses ver drän gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin gen muss. 4 .2
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
E. 1, nicht publ . in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrau ensprin zip kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2). 4 .3
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so ge nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge gen den
Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E.
9d). Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Aus legungsmittel zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei fel nicht anders be seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d). 4 .4
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge mei nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom men, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all gemei nen
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu stimmt . Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim menden im Zeit punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin weisen). 5 . 5 .1
M angels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB nach dem Vertrauensprinzip und somit nor mativ auszulegen. Ent schei dend ist daher, wie die Y.___
AG als andere Vertragspar tei die Klauseln ver stehen durfte und musste. In Art. 3 Ziff. 1 AVB ist der Begriff der Krank heit als eine unbeab sichtigte Beein trächtigung der körperlichen oder psychischen Ge sundheit, die eine medizinische Untersuchung, Behandlung oder eine Arbeits unfähigkeit zur Folge hat , und die nicht Folge eines Unfalls ist, definiert. Diese Definition stimmt grund sätzlich mit der als allgemein gebräuchlich gel tenden Definition der Krank heit von Art. 3 ATSG überein. 5 .2 5 .2.1
Gleiches gilt für die Definition der Arbeits unfähigkeit in Art. 3
Ziff. 5 der AVB , welche grundsätzlich mit der in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Ar beits unfähigkeit übereinstimmt, wonach es sich bei Arbeitsunfähigkeit um eine durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Ge sundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenberei ch zumutbare Arbeit zu leisten handelt, und wonach bei langer Dauer auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgaben bereich berücksichtigt wird. 5 .2 .2
Nach der Rechtsprechung ist u nter relevanter A rbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 6 ATSG eine Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen. Das heisst, es muss arbeitsrechtlich in Erscheinung treten, dass der Versicherte an Leistungsvermögen eingebüsst hat, so etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallen de gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle (Urteile des Bundesgerichts 9C_276/2010 vom 2. Juli 2010 E.
3.3, 8C_380/2009 vom 1 7. September 2009 E.
E. 6 S. 2 ).
Mit Klageantwort vom 2 5. Juni 2015 (Urk. 11 ) beantragte die Mutuel , die Klage sei abzuweisen ; eventuell seien die für die Zeit vor dem 1 6. Mai 2013 zu Un recht ausgerichteten Taggeldleistungen im Betrag von Fr. 3‘819.75 bei einer Gutheissung der Klage mit einer weiteren Zahlungspflicht des Versicherers zu verrechnen ( Urk.
E. 11 S. 10 und S. 7).
E. 14 und 16). 3 .
E. 15 S. 8) . Es ist mithin da von auszugehen, dass sich der Kläger
rechtzeitig per 1. November 2013 bei den Organen der Arbeitslosen ver sicherung zur Arbeitsvermittlung und zum Leis tungsbezug
angemeldet hat. 10.4
Gemäss Art. 10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) umfasst der Begriff der vol len Arbeitslosigkeit die Tatbe standsmerkmale des Fehlens eines Arbeitsverhält nisses, der Suche nach einer Voll zeit
- oder Teilzeit beschäftigung ( Abs. 1 und Abs. 2 ) und der Anmeldung beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung ( Abs. 3). Dagegen setzt der Begriff der Arbeitslosigkeit als solcher das Element der Ar beitsfähigkeit nicht voraus (Urteil des Bundesgerichts C_140/05 vom 1. Februar 2006 E.
3.2.2). Entsprechend liegt nach der Rechtsprechung ein von der Krankentaggeldversicherung nach Art. 73 Abs. 1 KVG zu entschädigender Ver dienstausfall vor, wenn eine Person zwar grundsätzlich Anspruch auf Arbeits losentaggelder hat, zufolge Krankheit in desse n vorübergehend vermittlungsun fähig ist und deshalb keine Arbeitslosen taggelder beziehen kann (BGE 128 V 149 E. 3b mit Hinweisen). Damit überein stimmend geht auch die Rechts pre chung zu Art. 100 Abs. 2 VVG (Urteil des Bun desgerichts 4A_556/2010 vom 2. Februar 2011 E. 2.4) davon aus, dass Ar beitslosigkeit anzunehmen ist , wenn die versi cherte Person zwar grundsätzlich zum Bezug von Arbeitslosentag gel dern be rechtigt ist, zufolge Krankheit indes sen vorübergehend vermittlungsun fähig
ist und deshalb k eine Arbeitslosentag gelder bezieht . 10.5
Gemäss der im Bereich der privaten Krankentaggeldversicherung analog gelten den Rechtsprechung zur sozialversicherungsrechtlichen Schaden minderungs pflicht nach Art. 21 Abs. 4 ATSG (vorstehend E. 2.7) erübrigt sich bei arbeits losen Personen eine Aufforderung zum Berufswechsel und zur Suche einer neuen Stelle in einem anderem Beruf (Urteile des Bundesgerichts 8C_889/2014 vom 2 3. Februar 2015 E. 4.3.2 und 8C_838/2012 vom 1 9. April 2013 E. 4.2.1). 1 1 . 1 1 .1
Nach Gesagtem, steht daher fest, dass der Kläger ab 1. November 2013 im Sinne von Art. 10 AVIG arbeitslos war, weshalb nach der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E. 1 0 .4) eine besondere Aufforderung durch die Beklagte zum Be rufswechsel und zum Suchen einer neuen Stelle entbehrlich war. Unter diesen Umständen ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den Kläger am 2 3. Oktober 2013 zum Berufswechsel beziehungsweise zum Suchen einer behin derungsangepassten Tätigkeit aufforderte . Demzufolge steht fest , dass es dem Kläger in Nachachtung der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht ab dem 1. November 2013 zuzumuten war, eine behinderungsangepasste Tätigkeit im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums auszuüben. Ein Anspruch auf Kran kentaggeld
ist folglich ab diesem Zeitpunkt zu verneinen. 11 . 2
Da der Kläger ein Anspruch auf Krankentaggeldleistungen für den streitigen Zeitraum vom 1. November 2013 bis 3 1. August 2014 nicht mit dem massge benden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beweisen vermag, ist die Klage abzuweisen. 1 2 .
Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47).
Der nicht berufsmässig vertretenen Beklagten steht praxisgemäss keine Partei entschädigung zu ( vgl. Art. 68 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bun desgericht, BGG; BGE 133 III 439 E. 4). Das Gericht beschliesst: Es wird davon Vormerk genommen, dass die Beklagte am 2 7. November 2015 die Ver rechnungseinrede im Betrag von Fr. 3‘819.75 zurück ge zog en hat , und erkennt:
Dispositiv
- Die Klage wird abgewiesen.
- Das Verfahren ist kostenlos.
- Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Sandra Esteves Gonçalves - Mutuel Assurances SA - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
- Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannVolz
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2015.00016 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiber Volz Urteil vom
13. Juni 2016 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwältin Sandra Esteves
Gonçalves Schifflände 22, Postfach 126, 8024 Zürich gegen Mutuel
Assurances SA Rechtsdienst Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny Beklagte Sachverhalt: 1.
X.___ , geboren 19 75 , war vom 1. März 2012 (Urk. 12/4) bis 3 1. Oktober 2013 ( Urk. 12/31-32) bei der Y.___
AG, Z.___ , als Bauarbeiter tätig und über diese im Rahmen eines kollektiven Krankenzusatz versicherungsvertrages bei der Mutuel Krankenversicherung AG , Martigny (nach folgend: Mutuel ), gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungs ver trag (VVG) für ein Taggeld versichert (Urk. 2/2 ). Am 2 7. Mai 2013 meldete die Y.___ AG den Versicherten wegen einer seit dem 1 4. März 2013 bestehenden Arbeits unfähigkeit wegen Krankheit bei der Mutuel
zum Bezug von Kran ken tag geld an ( Urk. 12/4) . In der Folge richtete die Mutuel
vorerst Taggeldleistungen für eine voll stän dige Arbeitsunfähigkeit aus . Mit Schreiben vom 2 3. Oktober 2013 ( Urk. 12/32)
teilte s ie dem Ver sicherten mit, dass für die Zeit vom 2 2. August bis 1 8. September eine Arbeitsunfäh i gkeit in der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter nicht ausgewiesen sei, und dass für die Zeit vom 1 9. September bis 3 1. Oktober 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit bestehe, wofür ein Taggeldanspruch ausgewiesen sei. Da gemäss der medizinischen Aktenlage in Bezug auf eine behinderungsangepasste , körperlich leichte Tätigkeit ab 2 1. August 2013 zudem eine vollständige Arbeitsfähigkeit bestehe, werde die Ausrich tung eines Krankentaggeldes per 1. November 2013 eingestellt.
In der Folge liess die Mutuel den Versicherten ärztlich begutachten (Gutachten vom 1 0. April 2014; Urk. 12/50) und hielt am 6. Mai 2014 ( Urk. 12/53) und am 2 5. November 2014 ( Urk. 12/60) an einer Einstellung der Taggeldleistungen per 1. November 2013 fest. 2.
2.1
Der Versicherte erhob m it Eingabe vom 2 6. März 2015 (Urk. 1 ) , welche er am 2 1. April 2015 ( Urk.
6) ergänzte, Klage gegen die
Mutuel
mit dem Rechtsbe gehren , es sei diese zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. November 2013 bis 3 1. August
2014 Krankentaggeldleistungen im Betrag von insgesamt Fr. 35‘178.90
zu bezah len ( Urk. 1 S. 3, Urk. 6 S. 2 ).
Mit Klageantwort vom 2 5. Juni 2015 (Urk. 11 ) beantragte die Mutuel , die Klage sei abzuweisen ; eventuell seien die für die Zeit vor dem 1 6. Mai 2013 zu Un recht ausgerichteten Taggeldleistungen im Betrag von Fr. 3‘819.75 bei einer Gutheissung der Klage mit einer weiteren Zahlungspflicht des Versicherers zu verrechnen ( Urk. 11 S. 10 und S. 7). 2.2
Mit Replik vom 2 1. August 2015 hielt der Kläger an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest und beantragte, es sei die mit Klageantwort vom 2 5. Juni 2015 eventualiter erhobene Verrechnungseinrede der Beklagten abzu weisen (Urk. 15 S. 3). Mit Duplik vom 2 7. November 2015 hielt die Mutuel
an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest und zog ihre Verrechnungseinrede zurück ( Urk. 21 S.
4). Mit Eingabe vom 7. Januar 2016 ( Urk.
26) nahm der Kläger zur Duplik vom 2 7. November 2015 ( Urk.
21) und zu den Beilagen ( Urk. 22/64-65) Stellung und beantragte, dass vom Rückzug des Verrechnungs antrages der Be klagten Vormerk zu nehmen sei. Eine Kopie dieser Eingab e wurde der Beklagten am 8. Januar 2016 zugestellt ( Urk. 28).
Mit Verfügung vom 2 3. März 2016 (Urk. 29) wurde den Parteien die Gele gen heit eingeräumt, dem Gericht im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme mitzuteilen, falls sie die Durchführung einer Haupt verhandlung wünschen. Mit Eingabe vom 5. April 2016 ( Urk.
31) verzichtete die Beklagte und mit Eingabe vom 1 8. April 2016 ( Urk.
32) der Kläger auf die Durchführung einer Haupt ver handlung, wovon den Parteien am 1 9. April 2016 ( Urk.
33) je eine Kopie zuge stellt wurde. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Gemäss Art. 120 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) kann der Schuldner die Verrechnung geltend machen, auch wenn seine Gegenforderung bestritten wird. Im Prozess wird die Verrechnung dadurch geltend gemacht, dass die Tilgung der eingeklagten Forderung infolge Verrechnung eingewendet wird. Bei der Ein wendung der Verrechnung beziehungsweise der Verrechnungseinrede handelt es sich um ein materiellrechtliches Verteidigungsmittel des Beklagten im Prozess , ohne dass dieser den Weg der Widerklage oder der gesonderten Leistungsklage beschreiten muss (Viktor Aepli in: Zürcher Kommentar Band/Nr. V/1h/1 , Das Erlöschen der Obligationen, Art. 114-126 OR, Vorbemerkungen zu Art. 120-126 OR, Zürich 1991, N 119 ff. ).
1.2
Die Beklagte hat, indem sie mit Klageantwort vom 2 5. Juni 2015 (Urk. 11) und damit vor Abschluss des Schriftenwechsels (vgl. Art. 229 der Schweizerische n Zivilprozessordnung, ZPO) die Verrechnung mit einer Forderung für in der Zeit vor dem 1 6. Mai
2013 ausgerichteter Tagg eldleistungen im Betrag von Fr. 3‘819.75 geltend machte , die Einrede der Verrechnung erhoben.
1.3
Am 2 7. November 2015 zog die Beklagte ihre am 2 5. Juni 2015 erhobene Ver rechnungseinrede
im Betrag von Fr. 3‘819.75 zurück ( Urk. 21 S. 4), weshalb von einem Rückzug der Verrechnungseinrede im Betrag von Fr.
3‘819.75 Vormerk zu nehmen ist .
2. 2.1
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/ aa und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge set zes be treffend die Aufsicht über die privaten Versicherungs einrichtungen (VAG) ent scheidet das Gericht privat rechtliche Streitigkeiten zwischen Versi che rungs un ter nehmen oder zwischen Ver si cherungsunternehmen und Versi cherten. K ollek tive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz versiche rung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 138 III 2 E. 1.1; Urteile des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 2 9. April 2015 E. 2.1; 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 2 und 4A_47/2012 vom 1 2. März 2012 E. 2). 2 .2
Das So zialver sicherungs gericht ist als einzige kantonale Gerichtsin stanz für Kla gen über Streitig keiten aus Zusatz versicherungen zur sozialen Kranken versi che rung nach dem KVG zuständig (Art. 7 ZPO in Ver bindung mit § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozial ver siche rungs ge richt , GSVGer ; BGE 138 III 2), ohne dass vorgängig ein Schlich tungs ver fahren durchzuführen
ist ( BGE
138 III 558 ) . 2 .3
Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG werden ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt ( Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO). Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit . a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO stellt das Gericht im Ver fahren be treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kran ken versiche rung nach dem KVG den Sach verhalt von Amtes wegen fest. Der Untersu chung s grundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Fest stellung des ent scheidwesentlichen Sachver halts aktiv mitzuwirken. Sie haben die rele vanten Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Beweis mittel nach Mög lich keit zu bezeichnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3. April 2013 E. 3.3 mit Hinweisen). 2 .4
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs leistung en im Versi cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes ge richts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom mentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15 ; Willy Koenig , Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri sches Privat recht, VII/2, Basel 1979, S. 729). 2 .5
Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versi cherte Dritte oder der Begünstigte - hat die Tatsachen zur Begründung des Ver sicherungsanspruches (Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Um fang
des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsa chen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vor ge sehenen Leis tung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchs berechtigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323; Urteil 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1). 2 .6
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs ver trags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis pflich tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge mach ten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi cherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub wür dig keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde rung en erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An spruchs be rech tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein lich und da mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei tert (BGE 130 III 326 E.
3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun desge richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3 und 4A_316/2013 vom 21. August 2013 E. 6.2) kann sich, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich beziehungs weise nicht zumutbar ist, auch der Versicherer in Bezug auf Tatsachen, für wel che ihm die Beweislast obliegt, auf eine Reduktion des Beweis masses auf den Grad der über wiegenden Wahrscheinlichkeit berufen. 2 .7
Nach Art. 61 Abs. 1 Satz VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen . Abs. 2 dieser Bestimmung regelt, dass
der Versicherer berechtigt ist, die Entschädigung um den Be trag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung deer Schadenminderungspflichten vermindert hätte , wenn der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise verletzt hat. Die Obliegenheit zur Minderung des Schadens hat die versicherte Person nicht nur bei einer Schadens-, sondern auch bei einer Summenver sicherung (BGE 128 III 34 E. 3b ; Urteil des Bundesgerichts 4A_529/2012 vom 3 1. Januar 2013 E. 2.2; vgl. auch BGE 133 III 527 E.
3.2.1). Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit kann ein Berufswechsel notwendig sein (BGE 133 III 527 E. 3.2.1; Urteile des Bundesgerichts 4A_574/2014 vom 1 5. Januar
2015 E.
4.1 und 4A_529/2012 vom 3 1. Januar 2013 E. 2.3).
Nach der Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010) ist die Praxis der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts zur sozialversi che rungs rechtli chen Schadenminderungspflicht nach Art. 21 Abs. 4 des Bun des ge setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im Be reich der pri vaten Krankentaggeldversicherung analog anzuwen den. Da nach können einer versi cher ten Person, welche sich einer zumut baren Behand lung oder Eingliede rung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Ver besse rung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit ver spricht, ent zieht oder wi dersetzt oder nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumut bare dazu bei trägt, die Leistungen vorüber geh end
oder dauernd gekürzt oder verweigert wer den, wenn sie vorher schrift lich ge mahnt und auf die Rechtsfol gen hingewiesen und wenn ihr eine ange messene Bedenkzeit eingeräumt wurde. In der Regel wird
eine Frist von drei bis fünf Mona ten als angemessen betrach tet. Die An pass ungs zeit be ginnt mit der Auf forderung des Taggeldversicherers zum Berufs wechsel (Urteil des Bundesge richts K 224/05 vom 2 9. März 2007 E.
3.3; BGE 114 V 281 E.
5b; 111 V 235 E.
2a).
Der Versicherer, der von der versicherten Person zur Erfüllung der Schadenmin derungs obliegenheit einen Berufswechsel erwartet, hat dies der versicherten Person daher mitzuteilen und ihr eine ange messene Frist an zu setzen, um sich an zupassen und eine Stelle zu finden (Urteil des Bundes ge richts 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1; BGE 133 III 527 E. 3.2.1; Marcel Süsskind , in: Heinrich Honsell /Nedim Peter Vogt/Anton K. Schnyder/ Pascal Grolimund , Hrsg., Basler Kommentar VVG Nachführungsband, Basel 2012,
Art. 61 VVG ad N 14 und 16). 3 . 3.1
Gemäss dem sich bei den Akten befindenden Versicherungsvertrag vom 2 4. Febru ar 2011 (Urk. 2/2 ) hat die Beklagte mit der Y.___
AG einen Vertrag für eine kollektive Krankenzusatzversicherung für ihr gesamtes Personal ( Be ginn :
1. Januar
2011 ;
Ablauf 3 1. Dezember
2013 )
abgeschlossen (S.
1) , und ein K ranken taggeld in der Höhe von 80 % des versi cherten AHV-beitragspflichtigen Ver dienstes (bis zu einem maximalen versicherten Jahreslohn von Fr. 250‘000.-- pro Person) für eine Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen ver ein bart (S. 3 ). Als Vertragsgrundlage wurde unter anderem auf die Allgemei nen Ver tragsbedingungen „ PC-M “, Ausgabe 1. Januar
2011 (Urk. 2/ 3 ; n achfolgend: AVB) verwiesen (S. 6 ), welche durch Über nahme Ver tragsbestand teil wurden. 3 .2
In Art. 1 AVB ( Urk. 2/3 ) wird der Inhalt des Vertrags umschrieben. Danach er bringt die Beklagte die wirtschaftlichen Folgen einer Arbeitsunfähigkeit für die Folgen von Krankheit , Unfall und Niederkunft .
Das versicherte Ereignis Krankheit wird in Art. 3 Ziff. 1 AVB definiert: „ Krankheit ist jede unbeabsichtigte Be einträchtigung der körperlichen oder geis tigen Gesundheit, die medizinisch feststellbar und nicht auf einen Unfall oder dessen Folgen zurückzuführen ist , und ausserdem eine medizinische Untersu chung, Behandlung oder eine Ar beitsunfähigkeit zur Folge hat “.
Die Arbeitsunfähigkeit wird in Art. 3 Ziff. 5 AVB definiert: „ Arbeitsunfähigkeit liegt vor, w e nn der Versicherte teilweise oder vollkommen unfähig ist, seinen Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit in sei nem Tätigkeitsbereich auszuüben. Sie muss zudem auf eine Beeinträchtigung seiner körperlichen oder geistigen Gesundheit zurückzuführen sein. Bei einer langfristigen Arbeitsunfähigkeit kann vom Versicherten auch eine Tätigkeit in einem anderen Beruf oder einem anderen Tätigkeitsbereich verlangt werden“. 3 .3
Die versicherten Leistungen werden in Art. 12 AVB umschrieben. Das Taggeld wird bei einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % erbracht ( Ziff. 1) .
Die Höhe des Taggeldes wird aufgrund des Lohns, der
zum Zeitpunkt der Arbeits unfähigkeit gültig war, berechnet. D ie Berechnung basiert auf den Angaben, die der
Arbeitgeber auf den vom Versicherer zur Verfügung gestellten
Formularen gemacht hat ( Ziff. 2) .
Der Versicherungsnehmer hat eine vollständige oder
teilweise Arbeitsunfähigkeit innert sieben Tagen ab Beginn
der Arbeitsunterbrechung zu melden. Er beschei nigt
diese durch ein von einem zugelassenen Arzt ausgestellten
Zeugnis. Bei Wartefristen von 30 und mehr Tagen kann
der Versicherungsnehmer den Versi cherer
innert 15 Tagen
ab Beginn der Arbeitsunterbrechung informieren. Trifft die
Meldung nach Ablauf dieser Frist beim Versicherer ein, so
gilt der Eingangs tag als erster Tag der Arbeitsunfähigkeit.
Der versicherte Taggeldanspruch ent steht frühestens ab
dem Eingangstag und nach Abzug der Wartefrist ( Ziff. 4) .
Findet der erste Arzttermin mehr als drei Tage nach Beginn
der Arbeitsunfähig keit statt, behält sich der Versicherer
das Recht vor, diesen Tag als ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit
zu betrachten
Ziff. 5) .
Ist das erste Arbeitsunfähigkeitszeugnis mehr als drei
Tage nach Beginn der Arbeits unfähigkeit ausgestellt worden,
behält sich der Versicherer das Recht vor, den Tag
der Erstellung dieses Zeugnisses als ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit
zu betrachten ( Ziff. 6) .
Bei der Taggeldversicherung in Lohnprozenten wird bei einer Entlöhung nach Monatslohn bei der Bemessung des Taggeldes unter Vorbehalt
der Bestimmungen eines allfälligen Gesamtarbeitsvertrags
auf ein volles Jahr umgerechnet, indem der Monatslohn
mit
12 Monaten ( beziehungsweise mit 13 Monaten bei 1 3. Monats lohn) durch 365 Tage geteilt wird und anschliessend mit dem festge legten Deckungssatz multipliziert wird ( Ziff. 10).
Ist dem Versicherten zuzumuten, dass er seine Arbeitsfähigkeit in einem ande ren Beruf oder einer angepassten Tätigkeit ausübt, entrichtet der Versicherer das Taggeld vorübergehend während drei bis fünf Monaten, sofern der Versicherte die notwendigen Schritte unternimmt wie Arbeitssuche, Eintragung in die Arbeitslosenversicherung, Einreichen eines IV-Gesuchs und Ähnliches ( Ziff. 19). 3.4
In Art. 28 AVB is das Zusammentreffen mit Leistungen Dritter geregelt: Gemäss dessen Ziff. 4 erbringt der Versicherer seine Leistungen ergänzend zu den Leis tungen, die nicht durch einen Sozialversicherer gedeckt sind, im Umfang der in der Police vorgesehenen Leistungen. 4 . 4 .1
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR ist bei der Beurteilung eines Vertrages so wohl nach Form als nach In halt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeich nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be schaffen heit des Vertrages zu verber gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk liche Wille der Ver trags parteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest stellen, ist der mutmassli che Par teiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauens grund satz zu er mitteln (BGE 119 II 372 E.
4b). Danach sind Wil lens erklärungen der Parteien so auszu legen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu sammenhang so wie den ge samten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom Wort laut aus zuge hen und zu berücksichtigen, was sachge recht er scheint. Es ori en tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags partner, der die ses ver drän gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin gen muss. 4 .2
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
E. 1, nicht publ . in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrau ensprin zip kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2). 4 .3
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so ge nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge gen den
Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E.
9d). Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Aus legungsmittel zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei fel nicht anders be seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d). 4 .4
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge mei nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom men, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all gemei nen
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu stimmt . Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim menden im Zeit punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin weisen). 5 . 5 .1
M angels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB nach dem Vertrauensprinzip und somit nor mativ auszulegen. Ent schei dend ist daher, wie die Y.___
AG als andere Vertragspar tei die Klauseln ver stehen durfte und musste. In Art. 3 Ziff. 1 AVB ist der Begriff der Krank heit als eine unbeab sichtigte Beein trächtigung der körperlichen oder psychischen Ge sundheit, die eine medizinische Untersuchung, Behandlung oder eine Arbeits unfähigkeit zur Folge hat , und die nicht Folge eines Unfalls ist, definiert. Diese Definition stimmt grund sätzlich mit der als allgemein gebräuchlich gel tenden Definition der Krank heit von Art. 3 ATSG überein. 5 .2 5 .2.1
Gleiches gilt für die Definition der Arbeits unfähigkeit in Art. 3
Ziff. 5 der AVB , welche grundsätzlich mit der in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Ar beits unfähigkeit übereinstimmt, wonach es sich bei Arbeitsunfähigkeit um eine durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Ge sundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenberei ch zumutbare Arbeit zu leisten handelt, und wonach bei langer Dauer auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgaben bereich berücksichtigt wird. 5 .2 .2
Nach der Rechtsprechung ist u nter relevanter A rbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 6 ATSG eine Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen. Das heisst, es muss arbeitsrechtlich in Erscheinung treten, dass der Versicherte an Leistungsvermögen eingebüsst hat, so etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallen de gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle (Urteile des Bundesgerichts 9C_276/2010 vom 2. Juli 2010 E.
3.3, 8C_380/2009 vom 1 7. September 2009 E.
2.1 und 9C_368/2008 vom 1 1. September 2008 E.
2 je mit Hinweisen).
Eine erst nach Jahren rückwirkend festgelegte medizinisch-theoretische Arbeitsun fähigkeit, ohne dass der seinerzeitige Arbeitgeber die Leistungs einbusse bemerkt hätte, genügt nicht (Urteil e des Bundesgerichts 8C_41/2011 vom 1 7. Mai 2011 E. 2.2 und B 5/06 vom 4. Februar 2008 E. 3.3 ). 5 .2.3
Da d ie Taggeldzahlungen aus der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenver sicherung nach ihrer Natur das laufende Einkommen der
v ersicherten Person ersetzen soll
und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden ( BGE 139 III 418
E. 4.1), fällt die ärztliche Bescheinigung einer krankheitsbedingten Arbeits unfähigkeit normalerweise in den Zeitraum, für den Taggelder gefordert werden können (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 2 0. September 2013 E. 5.3 ) . Nach der Rechtsprechung kann indes auch auf eine rückwirkende Ein schätzung einer Arbeitsunfähigkeit abgestellt worden, wenn diese nachvollzieh bar begrün det wurde und zu überzeugen vermag (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 2 0. September 2013 E. 3.3). 5 .3
Bei den erwähnten Vertragsbestimmungen und Klauseln der AVB handelt es sich weder um unklare noch um ungewöhnliche Klausel n , welche von der glo ba len Zustimmung ausgenommen und auf welche gesondert auf merksam hätte ge macht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel; vgl. Urteil des Bundesge richts
4C.175/2004 vom 31. August 2004 E.
2.3.1). Die Y.___
AG musste nach dem klaren Wortlaut der AVB die Begriffe der Krankheit und der Arbeits unfähigkeit nach dem Vertrau ensprinzip
daher grundsätzlich im Sinne der in Art. 3 und Art. 6 ATSG enthaltenen Begriffsbestimmungen verstehen. 6 . 6 .1
Die Y.___
AG und die Beklagte haben, wie bereits erwähnt (vorstehend E. 3.1 ) ,
eine Leistungsdauer für das Krankentaggeld vo n 730 Tagen abzüglich einer War te frist von 30 Tagen verein bart . Demzufolge ist die Wartezeit von 30 Tagen an die maximale Leistungsdauer des Krankentaggelds von 730 Tagen anzurech nen . 6 .2
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Y.___ AG der Beklagten am 2 7. Mai 2013 eine seit 1 4. März
2013 bestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers meldete (Urk. 12/4 ). Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte , abgesehen von der ver trag lichen Warte frist von 30 Tagen (vorstehend E. 3.1 ), welche am 1 4. März 2013
zu laufen begann und am 1 2. April 2013 endete, der Y.___
AG bezie hungsweise dem Kläger für die Zeit vom 1 4. März bis 2 1. August
2013 und vom 1 9. Septem ber bis 3 1. Oktober 2013 (vgl. Urk. 12/32) ein Tag geld für eine Arbeitsunfähig keit von 100 % ausrichtete . Insgesamt hat die Beklagte daher (unter Einschluss der Wartezeit) dem Kläger für insgesamt 235 Tage Kranken taggeldleistungen ausgerichtet. Der streitige Taggeldanspruch für den Zeitraum vom 1. November 2013 bis 3 1. August 2014 (304 Tage)
kommt daher innerhalb der vertragli chen Taggeldbe zugs dauer
(730 Tage) zu liegen. 6 .3
Im Folgenden ist für den streitigen Zeitraum
1. November 2013 bis 3 1. August 2014 auf Grund der mass gebenden medizinischen Aktenlage die Arbeitsunfä hig keit zu prüfen . 6 .4
Dr. med. A.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, diagnostizierte mit Bericht vom 2 9. Mai 2013 ( Urk. 12/8) ein zervikale Diskushernie und er wähnte, dass eine ventrale Diskektomie geplant sei, und dass die Arbeitsfähig keit durch Dr. B.___ zu beurteilen sei. 6 .5
Dr. med. B.___ , Fachärztin für Neurochirurgie, erwähnte in ihrem Bericht vom 1. Juli 2013 ( Urk. 12/15/2), dass die zervikale Dikushernie des Be schwerdeführers am 1 1. Mai 2013 operiert worden sei und stellte die folgenden Diagnosen (S .1) : - Diskushernie C5/6 mit beginnender Rückenmarkkompression und Kom pression des Nervs C6 präforaminal links betont - Status nach ventraler Mikrodiskektomie C5/6 und interkorporeller
Spon dylodese mit Einsetzen eines Käfigs (Cage) - kontinuierliches EMG-Monitoring
Sie erwähnte, dass eine MRI-Untersuchung der Halswirbelsäule (HWS) vom 1. Juli
2013 eine gute Platzierung des intervertebralen Interponats C5/6 mit Knochenmarködem in beiden Wirbelkörpern C5/6 und eine residuelle
Fora men stenose C5/6 beidseits ergeben habe. Bei schwerer Belastung sei die Tra gung eines Halskragens für einen weiteren Monat angezeigt. Bis 1. August
2013 bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % . Anschliessend sei damit zu rechnen, dass der Kläge r eine leichte Arbeit im Umfang eines Arbeitspensums von 40 % bis 60 % werde aufnehmen können (S. 2). 6 .6
Am 2 1. August 2013 diagnostizierte Dr. med. C.___ , Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin , eine Hals-Diskushernie seit März 2013 bei einem Status nach Operation im Mai 2013 und führte aus, dass gegenwärtig noch leichte Defizite bestünden, und dass eine Arbeitsaufnahme mit körperlich leich ten Tätigkeiten ab dem 2 6. August 2013 zu versuchen sei ( Urk. 12/23). 6 .7
In ihrem Bericht vom 1 9. September 2013 ( Urk. 12/26 /1 ) erwähnte Dr. B.___ , dass der Beschwerdeführer weiterhin unter starken Schmerzen im Bereich seines linken Armes mit starken Muskelverspannungen leide, dass eine Arbeitsinte gration nicht erfolgreich verlaufen sei , und dass eine CT-gesteuerte Infiltration C6 links vorgesehen sei (S. 2).
Gleichentags attestierte sie dem Klä ger für die Zeit vom 1. August bis 3 0. Oktober 2013 eine vollständige Arbeits unfähigkeit (Urk. 12/26/2).
Mit Bericht vom 2 6. September 2013 ( Urk. 12/30) stellte Dr. B.___ fest, dass beim Kläger gleichentags eine CT-gesteuerte Infiltration durch geführt worden sei. Falls dadurch keine Verbesserung zu erreichen sei, müsse über eine erneute Mikrodiskektomie im Nachbarsegment C6/7 in Betracht gezogen werden. Das Heben und Tragen von Lasten von einem 15 Kilogramm übersteigenden Ge wic ht sei kontraindiziert. Es bestehe weiterhin eine Arbeit sunfähigkeit von 100 % bis auf w eiteres (S. 2).
Mit Zeugnis vom 3 0. Oktober 2013 ( Urk. 12/33/2) attestierte Dr. B.___ dem Kläger für die Zeit vom 3 0. Oktober bis 3 1. Dezember 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit.
Am 1 5. Januar 2014 ( Urk. 12/38) stellte Dr. B.___ eine starke Verbesserung der Wurzelkompression C6 links fest ,
jedoch auch eine progressi ve Verschlech terung der Zervikobra chialgie im Nachbarsegment C6/7 , weshalb eine ventrale Mikrodiskektomie C6/7 indiziert sei. 6 .8
Dr. C.___
erwähnte in ihrer Stellungnahme vom 1 3. Februar
2014 (Urk.
12/42), dass der Kläger Mitte August 2013 noch unter Restbeschwerden im linken Arm bei Rechtsdominanz gelitten habe, worauf ein Arbeitsversuch mit körperlich leichter Arbeit in die Wege geleitet worden sei. Der Arbeitsversuch habe an schliessend wegen starker Schmerzen im Arm abgebrochen werden müssen. Ein e anschliessend durchgeführte MRI-Untersuchung der HWS habe eine sympto matische Diskushernie mit Nervenreizung auf Höhe C7 sowie eine residuelle
Foramenstenose auf Höhe C6 ergeben. Diese Kompression sei für die Symptome verantwortlich. Auf Grund des gescheiterten Arbeitsversuchs, bei dem der Kläger laut den Angaben seiner Arbeitgeberin Wischarbeit verrichtet und Schutzwände aufgestellt, laut den Angaben des Kläger jedoch mit dem Schlagbohrer gear bei tet habe, sei eine Arbeitsfähigkeit für leichte Arbeiten ge genwärtig zu ver nei nen.
6 .9
Dr. med. D.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin , stellte in seinem Gutachten vom 1 0. April 2014 ( Urk. 12/50) die folgenden Diagnosen (S. 3): - akutes Zervikalsyndrom nach Hebetrauma vom 1 2. Februar 2013 mit - Verdacht auf zervikoradikuläres Syndrom C/5/6 links bei Diskus protru sion /-hernie bei - Status nach ventraler Diskektomie C5/6 mit Cage- Spondylodese am 1 1. Mai 2013 - Beschwerdepersistenz bei Verdacht auf sekundäre somatoforme Schmerzstörung
Der Gutachter erwähnte, dass eine am 2 6. September
2013 durchgeführte peri radi kuläre Infiltration im Bereich der Wurzel C/6 links gemäss den Angaben des Beschwerdeführes nur ein bis zwei Tage Linderung gebracht h ab e . Seither hätten sich die Beschwerden gemäss den Angaben des Kläger s nicht verändert . Ein erneu tes MRI vom 4. März 2015 habe regelrechte Verhältnisse, insbesondere einen regulären Befund an der Spondylodese C5/6 und eine klinisch kaum rele vante Forameneinengung C5/6 ergeben . Eine Forameneinengung C6/7 habe nicht nachgewiesen werden können. Insgesamt hätten sich keine Hinweise auf eine C6- oder C7-Kompression links ergeben. Da die den Kläger behande lnde Ärztin ( Dr. B.___ ) jedoch eine C7-Kompression vermutet habe, sei eine Zweit meinung bei Dr. E.___ eingeholt worden, welcher den Kläger am 2 5. März 2014 untersucht habe und festgestellt habe, dass radiologisch eine residuelle C5/6-Stenose möglich sei, dass eine solche die geklagten Beschwe r den jedoch nicht erklären könn e, weshalb eine erneute Operation nicht zu empfehlen sei (S. 2). Der Gutachter führte aus, dass nach rein somatischen Kriterien eine weitgehende Resti tution eigentlich erreicht sein müsste (S. 3), und dass e ine objektiv m e ssbare Einschränkung der Leistungsfähigkeit , welche eine Arbeitsunfähigkeit erklären könnte , beim Kläger nicht ausgewiesen sei . Nach objektiven Kriterien besteh e daher keine Arbeitsunfähigkeit . Bei den geklagten Beeinträchtigungen handle es sich vielmehr um ein subjektives Unvermögen zu arbeiten (S. 4) .
Der Gutachter stellte fest, dass dem Kläger die Ausübung seiner bisherigen Tätig keit als Bauarbeiter ab sofort im Umfang eines Arbeitspensums von 50 %
(S. 4 l it . B Ziff. 2 und 3), die Ausübung wechselbelastender Tätigkei ten, welche keine spezifische Belastung des linken Armes erforderten, im Um fang eines Arbeitspensums von 50 % bis 100 % ( l it . C Ziff. 1 und 3), und die Ausübung einer
behinderungs angepassten
Tätigkeit, ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne Über kopfarbeiten und ohne Arbeiten mit repetitiven Erschütterungen (zum Beispiel Tätigkeiten als Kurier und im Wachdienst) ab sofort im Umfang eines Arbeits pensums von 100 %
(S. 4 l it . B Ziff. 2) zuzumuten sei . 6 .10
Am 2 9. September 2015 ( Urk. 22/65) nahm Dr. D.___ zu seinem Gutachten vom 1 0. April 2014 ergänzend Stellung und führte aus, dass seine prospektiven Angaben zur Arbeitsfähigkeit im Gutachten auch retrospektiv für die Zeit ab 1. September 2013 gelten würden. Denn der Gesundheitszustand des Kläger s habe sich in der Zeit vom 1. Septem ber 2013 bis zum Begutachtungs zeitpunkt (vom 7. April 2014) nicht wesentlich verändert. Nach objektiven Kriterien müsse von einer Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit des Kläger s von 100 %
und nach subjektiven Kriterien von einer solchen von höchstens 50 % ausge gangen werden. Ab dem 1. September 2013 sei von einer Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit von über 75 % auszugehen (S. 1) . 7 . 7 .1
Den erwähnten medizinischen Akten ist zu entnehmen, dass der Kläger unter einer zervikalen Diskushernie litt, welche am 1 1. Mai 2013 mit ventraler Mikro diskektomie C5/6 und interkorporeller
Spondylodese
behandelt wurde (vor steh end E.
6 .5 ). Während Dr. B.___ in ihrem Bericht vom 1. Juli 2013 (vorsteh end E.
6 .5 ) davon ausging, dass der Kläger ab 1. August 2013 eine leichte Arbeit im Umfang eines Arbeitspensums von 40 % bis 60 % werde auf ne hmen können, erwähnte sie mit Bericht vom 1 9. September 2013 ( vorstehend E.
6 .7 ) , dass eine Arbeitsintegration gescheitert sei, und stellte in ihrem Bericht vom 2 6. September 2013 ( vorstehend E.
6 .7 ) eine Arbeit sunfähigkeit von 100 % bis auf w eiteres fest. Damit übereinstimmend erwähnte Dr. C.___
in ihrer Stel lung nahme vom 1 3. Februar 2014 ( vorstehend E.
6 .8 ) , dass ein Arbeitsver such Mitte August 2013 wegen starker Schmerzen im Arm habe abgebrochen werden müssen , und stellte eine vollständigen Arbeitsun fähigkeit für leichte Arbeiten fe st . 7 .2
Demgegenüber stellte Dr. D.___
in seinem Gutachten vom 1 0. April 2014 ( vorstehend E.
6 .9 ) neben der Diagnosen eines akuten
Zervikalsyndrom s mit
Verdacht auf ein zervikoradikuläres Syndrom C/5/6 links bei Diskusprotrusion /-hernie bei
Status nach ventraler Diskektomie C5/6 am 1 1. Mai 2013 die Ver dachtsdiagnose einer sekundäre n somatoforme n Schmerzstörung und stellte fest, dass eine objektiv me ssbare Einschränkung, welche eine Arb eitsunfähigkeit erklären würde, nicht ausgewiesen sei . Er ging davon aus, dass dem Kläger die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter ab sofort im Umfan g eines Arbeitspensums von 50 % , die Ausübung wechselbelastender Tätigkeiten, ohne besondere Belastung des linken Armes, ab sofort im Umfang eines Arbeitspen sums von 50 % bis 100 % , und die Ausübung einer behinderungs angepasst en, wechselbelastenden Tätigkeit, ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne Überkopfarbeiten und ohne Arbeiten mit repetitiven Erschütterungen ab sofort im Umfang eines Arbeitspensums von 100 %
z uzumuten sei en . 7 .3
In seiner Stellungnahme vom 2 9. September 2015 ( vorstehend E.
6 .10 ) präzi sierte Dr. D.___ , dass sich der Gesundheitszustand des Klägers in der Zeit vom 1. Septe mber 2013 bis zum Begutachtungszeitpunkt vom 7. April 2014 nicht wesentlich verändert habe, weshalb in diesem Zeitraum von einer unveränder ten Arbeitsfähigkeit auszugehen sei . Da Dr. D.___ festhielt, dass der prospek tiven Arbeitsfähigkeitsbeurteilung in seinem Gutachten vom 1 0. April
2014
auch retrospektiv ab 1. September 2013 Geltung zukomme, ging er davon aus, dass dem Kläger die Ausübung einer behinderungsangepasster, wechselbe lastender Tätigkeit, ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne Überkopfarbeiten und ohne Arbeiten mit repetitiven Erschütterungen ab 1. September 2013 im Umfang eines
Ar beitspensums von 100 % zuzumuten sei. 8 . 8 .1
Gemäss Art. 157 ZPO bildet sich das Gericht seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise. Das Gericht legt demzufolge die Kraft eines Beweis mittels nach seiner Überzeugung fest und befindet frei von Beweisregeln ,
nach sei ner eigenen Überzeugung darüber , ob es eine behauptete Tatsache als wahr oder unwahr einstuft
(BGE 137 III 266 E. 3.2 ; Franz Hasenböhler , in: Th omas Sutter- Somm /Franz Hasenböhler / Christoph Leuenberger , Kommentar zu ZPO, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 157 ZPO N 8). 8 .2
Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel das Zeugnis ( lit . a), die Urkunde ( lit . b), der Augenschein ( lit . c), das Gutachten ( lit . d), die schriftliche Auskunft ( lit . e) sowie die Parteibefragung und die Beweisaussage ( lit . f). Diese Aufzäh lung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein numerus clau sus der Beweismittel (Urteil des Bundesgerichts 5A_957/2012 vom 2 8. Mai 2013 E. 2). Nach der Rechtsprechung stellen Privatgutachten keine Gutachten im Sinne von Art.
168 Abs. 1 lit . d ZPO dar. Bei Letzteren handelt es sich vielmehr einzig um die vom Gericht eingeholte n Gutachten (BGE 141 III 433 E. 2.5.2). Des Gleichen handelt es sich bei Privatgutachten nicht um Urkunde n
im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit . b ZPO (BGE 141 III 433 E. 2.5.3 ). Privatgutachten stel len im Zivilprozess daher kein e Beweismittel dar, sondern gelten lediglich als Par teibehauptungen
beziehungsweise als Bestandteil der Parteivorbringen ( BGE 141 III 433 E. 2.5.2; Urteil
des Bundesgerichts 4A_505/2 012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.5; vgl. BGE 132 III 83 E. 3.4 ).
Zu beweisen sind nur Tatsachenbehauptungen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche ein zelnen Behauptungen damit bestritten werden (BGE 117 II 113 E. 2); die Be stre i tung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (BGE 115 II 1 E.
4). Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den er forderlichen Grad an Substanziierung einer Bestreitung; je detaillierter ein zelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substanziierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substanziierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indes sen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahr heits gehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage ge stellt wird ( BGE 141 III 433 E. 2.6).
Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden indes meist besonders substanziiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Be streitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substanziieren , welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehaup tung von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehaup tungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiese nen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden ( BGE 141 III 433 E. 2.6). 9 . 9 .1
Klageweise macht der Kläger eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 1. November 2013 bis zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens durch Dr. D.___ vom 1 0. April
2014 geltend. Zur Begründung dieser Tatsachenbe hauptung stützt sich der Kläger ausschliesslich auf das Gutachten von Dr. D.___ vom 1 0. April 2014 und nicht auf die Beurteilungen durch die behandelnden Ärzte. Dabei machte er geltend , dass auf Grund des Umstandes, dass ihm Dr. D.___ in seinem Gutachten die Ausübung einer behinderungsangepassten Tätigkeit erst ab dem Zeitpunkt des Verfassens des Gutachtens vom 1 0. April 2014 habe zumuten wollen, von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit in Be zug auf jegliche Arbeiten während der Zeit vom 1. November 2013 bis 9. April 2013 auszugehen sei ( Urk. 1 S. 5). 9 .2
Mit Replik vom 3 1. August 2015 ( Urk.
15) hielt der Kläger an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest und machte erneut eine vollständige Arbeitsun fähigkeit während der Zeit vom 1. November 2013 bis 1 0. April 2014 geltend. Dabei stützte er sich erneut ausschliesslich auf das Gutachten von Dr. D.___ vom 1 0. April 2014 und führte aus, dass die Parteien lediglich bezüglich des Beginns der durch Dr. D.___ attestierten Arbeitsfähigkeit nicht einig sei en ( Urk. 15 S. 6). Auf Grund des Umstand es , dass Dr. D.___
ab sofort eine Arbeits fähigkeit von 50 % in der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter und eine sol che von 100 % in Bezug auf eine leidensangepasste Tätigkeit festgestellt habe , sei sodann davon auszugehen, dass der Arbeitsfähigkeits beurteilung
von Dr. D.___
erst ab 1 0. April 2014 Geltung zukomme, und dass für die Zeit vom 1. November 2013 bis 9. April 2014 von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit in Bezug auf jegliche Tätigkeit auszugehen sei ( Urk. 15 S. 5). 9 .3
In sein er Stellungnahme vom 7. Januar 2016 ( Urk
26) stützte sich der Kläger er neut ausschliesslich auf das Gutachten von Dr. D.___ vom 1 0. April 2014 .
Er machte geltend, dass auf dessen ergänzende Stellungnahme vom 2 9. September 2015 nicht abzustellen sei , weil die Beschwerdegegnerin ihm bei Einholung dieser Stellungnahme in Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht vorgängig die Gelegenheit eingeräumt habe , sich zur Fragestellung zu äussern und Änderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen die ihr zugrunde liegende Anfragen suggestiv verfasst sei und der in dieser Art einseitig und suggestiv befragte Gutachter als parteilich gelten müsse (Urk. 26 S 5 Ziff. 3). 9 .4
Dem Kläger ist nicht zu folgen, wenn er geltend macht, dass die Beklagte ihm vor Einholung der Stellungnahme von Dr. D.___
vom 2 9. September 2015 (Urk.
22/65) zu Unrecht keine Gelegenheit eingeräumt habe, sich zur Fragestel lung zu äussern und Änderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen, und damit sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe ( Urk. 26 S. 5). Denn nach Gesagtem (vorstehend E.
8 .2 ) handelt es sich beim Gutachten von Dr. D.___ vom 1 0. April 2014 ( Urk. 12/50) und bei dessen dieses ergänzenden Stellung nahme vom 2 9. September 2015 ( Urk. 22/65) um ein Priva tgutachten und des sen Ergänzung , und damit um Parteibehauptungen beziehungsweise um Be stand teile der Parteivorbringen der Beklagten ,
nicht um Gutachten im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit . d ZPO . Unter diesen Umständen ist nicht zu be anstanden, dass die Beklagte bei der Einholung des Gutachtens von Dr. D.___ und der dieses ergänzenden Stellungnahme nicht gemäss den Bestimmungen der ZPO zur Einholung eines Gerichtsgut achtens ( Art. 185 ZPO) vorging und dem Kläger vorgängig weder die Gelegenheit sich zur Fragestellung zu äussern noch die Gelegenheit zur Stellung von Änderungs- oder Ergänzungsanträgen gewährte. Im Übrigen wurde den Gehörsrechten des Kläger s in Bezug auf die Gutach tens ergänzung vom 2 9. September 2015 insofern entsprochen, als das hiesige Gericht mit Verfügung vom 1. Dezember 2015 (Urk. 24) dem Kläger Ge legenheit z ur Stellungnahme dazu einräumte. Davon hat der Kläger mit seiner Eingabe vom 7. Januar 2016 ( Urk.
26) Gebrauch gemacht . 9 .5
In inhaltlicher Hinsicht sind das Gutachten von Dr. D.___ vom 1 0. April 2014 und dessen Ergänzung vom 2 9. September 2015 nicht isoliert ,
sondern gemein sam zu betrachten . Während Dr. D.___ in seinem Gutachten vom 1 0. April 2014 erkannte, dass dem Kläger die Ausübung einer behinderungsangepassten Tätigkeit ab sofort im Umfang eines Arbeitspensums von 100 % zuzumuten sei, präzisierte er in seiner d as Gutachten ergänzenden Stellungnahme vom 2 9. September
2015, dass der Arbeitsfähigkeitsbeurteilung gemäss seinem Gut ach ten bereits ab 1. September 2013 Geltung zukomme, weil sich der Gesund heitszustand des Klägers in der Zeit vom 1. Septe mber 2013 bis zum Begut achtungszeitpunkt vom 7. April 2014 nicht wesentlich verändert habe. Diese Arbeitsfähigkeitsb e urteilung muss im Gesamtzusammenhang mit dem Gut ach ten vom 1 0. April 2014 betrachtet werden. Darin begründete Dr. D.___ seine Beurteilung einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepassten Tätigkeiten einer seits damit, dass sich die Beschwerden gemäss den Angaben des Kläger seit der am 2 6. September 2013 durchgeführte n Infiltration im Bereich der Wurzel C/6 links nicht verändert hätten. Andererseits legte er dar, dass ein e
erneute MRI-Untersuchung der HWS vom 4. M ärz 2015 regelrechte Verhältnisse und insbe sondere k eine Forameneinengung C6/7 und mithin keine Hinweise auf eine C6- oder C7-Kompression links ergeben habe . Des Weiter e n habe eine bei Dr. E.___ eingeholt e
Zweitmeinung vom 2 5. März 2014 erge ben , dass radiologisch eine residuelle C5/6-Stenose zwar möglich sei, dass eine sol che die geklagten Beschwerden jedoch nicht erklären könnte. Auf Grund dieser Befunde, welche vom Kläger nicht bestritten wu rden, zog Dr. D.___ den Schluss, dass eine objektiv me ssbare Einschränkung der Leis tungsfähigkeit, wel che eine Arbeitsunfähigkeit erklären könnte, nicht ausge wie sen sei , dass dem Kläger die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit als Bau ar beiter im Umfang ei nes Arbeitspensums von 50 % , und dass ihm die Ausübung einer behinderungs angepassten Tätigkeit im Umfang eines vollzeitlichen Arbeits pensums zuzumu ten sei en . Auf Grund des Umstandes, dass ab 2 6. September 2013 ein stationä res Beschwerdebild bestanden hatte, und dass weder die MRI -Untersuchung vom 4. März 2015 noch die ergänzende Untersuchung durch Dr. E.___ vom 2 5. März 2014 Hinweise auf eine radikuäre C6- oder C7-Kompres sion ergaben , erscheint die Beurteilung durch Dr. D.___ vom 2 9. September 2015, dass bereits ab 1. September 2013 eine Arbeitsunfähigkeit in der bisheri gen Tätigkeit von 50 % und in zumutbaren, behinderungsan ge passten Tätig keiten von 100 %
bestanden hätten , als nachvollziehbar begründet und vermag zu überzeugen, weshalb vorliegend darauf abgestellt werden kann. 9 .6
Vom Kläger wird zu Recht nicht geltend gemacht, dass auf die von der Beurtei lung durch Dr. D.___ abweichenden Arbeitsfähigkeitsbeurteilungen durch die behandelnden Ärztinnen Dr. B.___ und Dr. C.___ abzustellen sei. Denn einerseits steht die Beurteilung durch Dr. B.___ , welche am 2 6. September 2013 ( vorstehend E.
6 .7 ) und am 1 5. Januar 2014 (vorstehend E.
6 .7 ) die Mei nung vertrat , dass es zu einer progressiven Verschlechterung der Zervikobrachi algie im Nachbarsegment C6/7 gekommen sei, und dass eine ventrale Mikrodis kektomie C6/7 indiziert sei, in Widerspruch zu der von Dr. D.___ erwähnten, vom Kläger nicht bestrittenen, MRI-Untersuchung vom 4. März 2015, welche weder eine Forameneinengung C6/7 noch Hinweise auf eine C6- oder C7-Kom pression links ergab . Insofern Dr. B.___ daher von einer behandlungs be dürftigen C6- oder C7-Kompression ausging, gründete ihre Beurteilung auf unrichtigen tatsächlichen Annahmen, weshalb ihr e
Arbeitsfähigkeits beurteilung nicht zu überzeugen vermag . Des Gleichen steht die Beurteilung durch Dr. C.___ vom 1 3. Februar 2014 (vorstehend E.
6 .8 ), insofern sie darin ihre Attestierung einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit in behinderungsangepassten Tätigkeiten damit begründete, dass der Kläger an eine r symptomatische Dis kushernie mit Nervenreizung auf Höhe C7 sowie eine residuelle
Foramenstenose auf Höhe C6 leide, in Widerspruch zu der von Dr. D.___ erwähnten, vom Kläger nicht bestrittenen, MRI-Untersuchung vom 4. März 2015, welche keine Forameneinengung C6/7 und keine Hinweise auf eine C6- oder C7-Kom pression links ergab . Mangels nachvollziehbaren Begründungen kann auf die Arbeits fähigkeitsbeurteilungen durch Dr. B.___ und Dr. C.___ vorliegend nicht abgestellt werden. 9 .7
Gestützt auf die nachvollziehbaren Beurteilungen durch Dr. D.___ vom 1 0. April 2014 und vom 2 9. September 2015 steht daher mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass dem Kläger im streitigen Zeitraum vom 1. November 2013 bis 3 1. August 2014 ( Urk. 1 S. 2) die Ausübung der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter im Umfang eines Arbeits pensums von 50 % , und die Ausübung behinderungsangepasster, wechselbelas tender Tätigkeiten, ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne Überkopfarbeiten und ohne Ar beiten mit repetitiven Erschütterungen im Umfang eines vollzeitlichen Arbeits pensums zuzumuten war. 10 . 10 .1
Demnach war ein Berufswechsel unter dem Titel der Schaden minderungspflicht
grundsätzlich geboten. Zu prüfen bleibt die dem Kläger zugestandene Über gan g sfrist . 10 .2
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beklagte dem Kläger am 2 3. Oktober 2013 ( Urk. 12/32) mitteilte, dass sie davon ausgehe , dass ihm die Ausübung einer behinderungsangepasste n , körperlich leichte n Tätigkeiten ab 2 1. August 2013 im Umfang eines vollständigen Arbeitspensums zuzumuten sei , weshalb ein Tag geldanspruch ab 1. November 2013 zu verneinen sei, und ihn aufforderte, eine behinderungsangepasste Tätigkeit zu suchen . 10 . 3
Bei der dem Kläger durch die Beklagte eingeräumten Frist zum Berufswechsel von
rund einer Woche handelt es sich grundsätzlich nicht um eine angemessene An pass ungs zeit . Gemäss der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E. 2.7 ) wird in der Rege l eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen erachtet, wobei die Frist mit der Aufforderung zum Berufswechsel zu laufen beginnt. Vorliegend gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass die Y.___ AG das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 2 6. August 2013 per 3 1. Oktober 2013 auflöste ( Urk. 12/31), dass sich der Kläger gemäss seinen Angaben rechtzeitig bei den Organen der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet habe (Urk. 15 S. 7), indes wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit keine Arbeitslosenentschädigung bezogen habe ( Urk. 15 S. 8) . Es ist mithin da von auszugehen, dass sich der Kläger
rechtzeitig per 1. November 2013 bei den Organen der Arbeitslosen ver sicherung zur Arbeitsvermittlung und zum Leis tungsbezug
angemeldet hat. 10.4
Gemäss Art. 10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) umfasst der Begriff der vol len Arbeitslosigkeit die Tatbe standsmerkmale des Fehlens eines Arbeitsverhält nisses, der Suche nach einer Voll zeit
- oder Teilzeit beschäftigung ( Abs. 1 und Abs. 2 ) und der Anmeldung beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung ( Abs. 3). Dagegen setzt der Begriff der Arbeitslosigkeit als solcher das Element der Ar beitsfähigkeit nicht voraus (Urteil des Bundesgerichts C_140/05 vom 1. Februar 2006 E.
3.2.2). Entsprechend liegt nach der Rechtsprechung ein von der Krankentaggeldversicherung nach Art. 73 Abs. 1 KVG zu entschädigender Ver dienstausfall vor, wenn eine Person zwar grundsätzlich Anspruch auf Arbeits losentaggelder hat, zufolge Krankheit in desse n vorübergehend vermittlungsun fähig ist und deshalb keine Arbeitslosen taggelder beziehen kann (BGE 128 V 149 E. 3b mit Hinweisen). Damit überein stimmend geht auch die Rechts pre chung zu Art. 100 Abs. 2 VVG (Urteil des Bun desgerichts 4A_556/2010 vom 2. Februar 2011 E. 2.4) davon aus, dass Ar beitslosigkeit anzunehmen ist , wenn die versi cherte Person zwar grundsätzlich zum Bezug von Arbeitslosentag gel dern be rechtigt ist, zufolge Krankheit indes sen vorübergehend vermittlungsun fähig
ist und deshalb k eine Arbeitslosentag gelder bezieht . 10.5
Gemäss der im Bereich der privaten Krankentaggeldversicherung analog gelten den Rechtsprechung zur sozialversicherungsrechtlichen Schaden minderungs pflicht nach Art. 21 Abs. 4 ATSG (vorstehend E. 2.7) erübrigt sich bei arbeits losen Personen eine Aufforderung zum Berufswechsel und zur Suche einer neuen Stelle in einem anderem Beruf (Urteile des Bundesgerichts 8C_889/2014 vom 2 3. Februar 2015 E. 4.3.2 und 8C_838/2012 vom 1 9. April 2013 E. 4.2.1). 1 1 . 1 1 .1
Nach Gesagtem, steht daher fest, dass der Kläger ab 1. November 2013 im Sinne von Art. 10 AVIG arbeitslos war, weshalb nach der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E. 1 0 .4) eine besondere Aufforderung durch die Beklagte zum Be rufswechsel und zum Suchen einer neuen Stelle entbehrlich war. Unter diesen Umständen ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den Kläger am 2 3. Oktober 2013 zum Berufswechsel beziehungsweise zum Suchen einer behin derungsangepassten Tätigkeit aufforderte . Demzufolge steht fest , dass es dem Kläger in Nachachtung der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht ab dem 1. November 2013 zuzumuten war, eine behinderungsangepasste Tätigkeit im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums auszuüben. Ein Anspruch auf Kran kentaggeld
ist folglich ab diesem Zeitpunkt zu verneinen. 11 . 2
Da der Kläger ein Anspruch auf Krankentaggeldleistungen für den streitigen Zeitraum vom 1. November 2013 bis 3 1. August 2014 nicht mit dem massge benden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beweisen vermag, ist die Klage abzuweisen. 1 2 .
Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47).
Der nicht berufsmässig vertretenen Beklagten steht praxisgemäss keine Partei entschädigung zu ( vgl. Art. 68 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bun desgericht, BGG; BGE 133 III 439 E. 4). Das Gericht beschliesst: Es wird davon Vormerk genommen, dass die Beklagte am 2 7. November 2015 die Ver rechnungseinrede im Betrag von Fr. 3‘819.75 zurück ge zog en hat , und erkennt: 1.
Die Klage wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Sandra Esteves
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Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannVolz