KK.2014.00024

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2014.00024 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Hartmann Urteil vom

30. Dezember 2015 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Reto Zanotelli Schraner & Partner Rechtsanwälte Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich gegen SWICA Krankenversicherung AG SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst Römerstrasse 38, 8401 Winterthur Beklagte Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 19 59 , ist als Inhaber des Einzelunternehmens Y.___ (Urk. 2/2)

bei der SWICA Kran ken ver sicherung AG (nach fol gend: SWICA) krankentaggeldversichert nach dem Bundes gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), und zwar für ein Kran ken taggeld von 10 0 % der fixen Lohnsumme von Fr. 120‘000.-- für die Dauer von 730 Tagen abzüglich einer Warte frist von 30 Tagen pro Fall ( Police BUSINESS COMPACT Krankentaggeld, Vertragsbeginn ab Januar 2010 , Urk. 2/1/1 ).

Mit For mular vom 14. September 2012 meldete er der SWICA eine krankheits bedingte 100%ige Arbeits un fähig keit ab dem

9. Juli 2012 (Urk. 9/19 ). Die SWICA erbrachte nach Ablauf der 30tägigen Wartezeit Krankentaggelder bis zum 31. Dezember 2013 ( Urk. 2/4, Urk. 9/10) , wobei sie die Taggeldleistungen ge stützt auf das von ihr ein geholte Gutachten von Dr. med. Z.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie sowie Pharmazeutische Medizin, vom 26. August 2013 (Urk. 9/11 ) ausgehend von einer Arbeits un fähigkeit im August 2013 von 8 0 % , ab September 2013 auf 50 % und ab November 2013 auf

2 5 % kürzte sowie ab Januar 2014 vollständig einstellte (Urk. 9/11 S. 5; Urk. 9/10) . 1.2

Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), verneinte mit Verfügung

vom 16. Dezember 2013 einen Anspruch von X.___

auf Leistun gen der Invalidenversicherung mangels eines inva lidenver siche rungs rechtlich relevanten Gesundheitsschadens (Urk. 9/6).

Die dagegen erho bene Be schwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich im Ver fahren Nr. IV.2014.00132 mit Urteil vom 24. Juni 2014 ab ( Urk. 10 S. 12). Dieses Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 2.

Mit Eingabe vom

16. Juli 2014 erhob der Versicherte Klage gegen die SWICA und bean tragte, die Be klagte sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 38‘940.25 zuzüglich 5 % Zins ab dem 16. Juli 2014 zu bezahlen (Urk. 1 S. 2).

Die Be klagte ersuchte in der Klageantwort vom

3. September 2014 , die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, eventualiter sei ein psychiatrisches Gut achten bei zu ziehen, subeventualiter sei das laufende Verfahren zu sistieren bis ein rechts kräftiges Urteil betreffend IV-Rente vorliege (Urk. 8 S. 2 ). Mit Verfü gung vom 4. September 2014 wurde das Urteil des hiesigen Gerichts IV.2014.00132 vom 24. Juni 2014 als Urk. 10 zu den Akten genommen ( Urk. 11). Die Parteien hiel ten in der Replik vom

1. Oktober 2014 (Urk. 13 S. 1 ) und in der Duplik vom

23. Oktober 2014 (Urk. 17 S. 2) an i hren jeweiligen Anträgen fest.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1 .1

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes ge setz über die Krankenversicher ung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Dazu gehören auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach dem VVG (BGE 138 III 2, 558 E. 2). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schwei ze rischen Zivil pro zessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale In stanz für Streitig keiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zu ständigkeit beim Sozial versicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht, GSVGer ). Das Verfahren rich tet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendun g ge langt (Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) und die Klage direkt beim Sozialversicherungs g ericht an hängig zu machen ist ( BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).

Die sachliche und örtliche Zu ständig keit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage

ist un strittig gegeben . 1 .2

Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhän gig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2 lit . a ZPO ). Der Untersu chungsgrundsatz , wonach das Gericht alle rechtserheb lichen Sachverhaltsele mente zu berücksich tigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht unein geschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mit zuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a; Mazan in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er die anti zipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundes gerichts 5C.206/2006 vom 9. No vember 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abge nommen wer den, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a). Zudem gilt

ein numerus clausus der Beweismittel, das heisst die

zulässigen Beweismittel sind in Art. 168 Abs. 1 ZPO abschliessend aufgezählt ( Urteil des Bundesgerichts 4A_178/2015 vom 11. September 2015 E. 2.5.1 zur Publikation vorgesehen).

Ausserdem gilt hinsichtlich der Parteianträge die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegen seite anerkannt hat (Art. 58 ZPO; Urteil des Bun des gerichts 4A_138/2013 vom 2 7. Juni 2013 E. 6) 1 .3

Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbu ches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei sen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchs be rechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Ver sicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsbe rechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür j e den Hauptbeweis zu erbringen ( BGE 130 III 321 E. 3.1).

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungs recht die anspruchsbegründenden Tatsachen le diglich mit dem Beweisgrad der über wiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchs hin dernden Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundes ge richts vom 22. November 1990]). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchs berech tigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des An spruchs be rechtigten gescheitert

(BGE 130 III 321 E. 3.5). 1 .4

Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags freiheit ein, solange sie die Schran ken der Rechtsordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vor formulierten Allgemeinen Vertragsbe dingungen richtet (Iten, Der pri vate Ver sicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Aus schluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationen rechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält. 1 .5

Bei der Auslegung eines (Ver sicherungs-)Vertrages ist zu beachten, dass Indi vidualabreden in der Regel vorformulierten Vertrags bestimmungen vorgehen (BGE 93 II 326 E. 4b, 123 III 44 E. 2c/ bb ; Fuhrer , in: Basler Kommenta r zum Bundesgesetz über den Versiche rungsvertrag, 2001, N 77ff. zu Art. 33). Im Üb rigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste Ver tragsklauseln grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen ( BGE 135 III 1

E. 2, 135 III 410 E. 3.2 ). Somit be stimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser un bewiesen bleibt, sind zur Er mittlung des mut masslichen Parteiwillens die Er klärungen der Parteien auf grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Um ständen ver standen werden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 675 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5C.271/2004 vom 12. Juli 2005 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_41/2012 vom 31.

Mai 2012 E. 3.3 mit Hinweisen ). Bei der Auslegung von vor formulierten Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht er scheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil derjenige Ver trags partner, der dieses verdrängen will, das mit hin reichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin gen muss (Urteil des Bundes gerichts 5C.21/2007 vom 20. April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechts sprache eine fest umrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fach technische Sinn (vgl. Stoessel , in: Basler Kom mentar zum Bundesgesetz über den Versicherungs vertrag , 2001, Vor bemerkungen zu Art. 1-3 N 24). 2 . 2 .1

Auf die hier massgebliche, für den Kläger geltende Krankentaggeldver siche rung sind die Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für die kollektive Tag geld versicherung nach VVG, Ausgabe 2006 (Urk. 9/21 ), anwendbar (Urk. 2/1/1 S. 4 ). Nach

Ziff . 2 AVB gewährt die Beklagte Versicherungsschutz gegen die wirt schaft lichen Folgen von Krankheiten und Geburt im Rahmen der verein barten Leistungen. Gemäss seiner Police werden pro F all 10 0 % der fixen Lohn summe von Fr. 120‘000.-- wäh rend einer Leistungsdauer von 730 Tagen ab züglich einer Wartefrist von 30 Tagen geleistet (Urk. 2/1/1 S. 2 f. ). 2 .2

Als Krankheit im Sinne der Versicherung gilt nach der Definition in Ziff . 3 AVB jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Ge sund heit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Unter suchung oder Be hand lung erfordert oder eine Arbeits unfähigkeit zur Folge hat.

Der Begriff Arbeitsunfähigkeit wird in Ziff . 16 AVB definiert als die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumut bare Arbeit zu leisten. Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumut bare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berück sich tigt. 2 .3

Nach Ziff . 12 AVB bezahlt die Beklagte bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Ver trag aufgeführte Taggeld, wenn die versicherte Person nach ärztlicher Fest stellung arbeitsunfähig ist. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von min destens 25 % wird das Taggeld gemäss Ziff . 13 AVB entsprechend dem Grad der Ar beits un fähigkeit ausgerichtet. 3 . 3 .1

Der Kläger begründet seine Klage und Forderung von Fr. 38‘940.25 zuzüglich 5 %

Zins damit, dass die Beklagte trotz der jeweiligen echtzeitlichen Feststel lungen der Arbeitsunfähigkeit von 70 % im Monat September 2013, von 60 % in den Monaten Oktober und November 2013 und von 50 % ab Dezember 2013 bis zum 31. Mai 2014 und ab dann von 40 % bis zur Ausschöpfung des Taggeld anspruches am 9. Juli 2014 nur Taggeldleistungen für die Arbeitsun fä higkeit von 50 % in den Monaten September und Oktober 2013 sowie von 25 % in den Monaten November und Dezember 2013 bezahlt habe. Der Konsiliarbe richt von Dr. Z.___ vom 26. August 2013 , auf den sie sich dabei stütze, erfülle die Anfor derungen der Rechtspraxis und der Qualitätsleitlinien für psychiatri sche Gutach ten nicht und vermöge das jeweils echtzeitlich festgestellte, auf der Taggeldkarte und in den Verlaufsberichten (der behandelnden Ärzte) attestierte Ausmass der Arbeitsunfähigkeit nicht zu widerlegen . Es handle sich dabei viel mehr um einen zum Zweck der opti malen Wahrung des wirt schaftlichen Inte resses der Beklagten verfassten Parteibericht. Die von Dr. Z.___ getroffenen Annahmen zur künftigen gesundheit lichen Entwicklung mit Auswirkung auf die Arbeitsfähig keit würden lediglich in optimi stischer Zuversicht gestellte Prog nosen darstellen . Demgegenüber werde in den Verlaufsberichten von Dr. med. A.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psycho therapie, mit gut nach vollziehbarer Begründung aufgezeigt, dass gemäss den jeweiligen echtzeitlichen Fest stel lun gen und entgegen den früheren Prog nosen von Dr. Z.___ die Symp tomatik mit einer erheblich stärkeren Ein schrän kung der Arbeits fähigkeit und auch noch über einen längeren Zeitrahmen hinweg anhalte. D ie von Dr. Z.___ unter dem Eindruck des einmaligen kurzen Kontaktes gestellte Diagnose habe sich im weiteren Verlauf als unhaltbar erwiesen. Denn Dr. A.___ habe schlüssig mit de taillierten Befunden begründet dar gelegt, dass eine chro nisch rezidivierende de pressive Störung bei Persönlichkeitsproblematik mit Stö rung der Selbst wert - regulierung vorliege, welche die tatsächlich langsamere Ent wicklung zur Bes se rung erkläre. Die restriktive Rechtspraxis betreffend die invalidenrechtliche Relevanz einer Gesundheitsschädigung

für bleibende oder längere Z eit dauernde Er werbs un fähigkeit im Sinne von A rt. 8 ATSG gelte gerade nicht für die Beur teilung der Leistungspflicht für die Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 6 ATSG. Auch gelte die invalidenversicherungsrechtliche Überwindbarkeitspraxis nicht für zeitlich begrenzte Taggeldleistungen . Auch wenn keine invali disie rende oder eine grundsätzlich überwindbare Gesundheitsstörung vorliege, müsse die Beklagte aufgrund von Ziff. 12 AVB den noch das Taggeld für die Dauer der ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit ausrichten. Das Urteil vom 24. Juni 2014

vermöge daher keine Leistungsbefreiung zugunsten der Beklagten zu prä judizieren, welches sich zudem nicht auf den hier relevanten Zeitraum von Sep tember 2013 bis zum 9. Juli 2014 beziehe ( Urk. 1 S. 6 ff. , Urk. 13 ) . 3 .2

Die Beklagte b ringt dagegen vor, Dr. Z.___ habe in seinem Gutachten vom 26. August 2013 ausdrücklich betont, dass es sich bezüglich des betreffenden Zeitraumes keinesfalls um eine Prognose des weiteren Krankheitsverlaufes, son dern um eine medizinische Übergangsfrist handle, welche im äussersten Fall eine Arbeitsunfähigkeit überhaupt noch rechtfertigen lasse. Es handle sich bei Dr. Z.___ um einen unabhängigen, externen Fachspezialisten, der in keinem Ver tragsverhaltnis zu ihr stehe und im Zeitpunkt der Begutachtung über die voll ständigen Akten verfügt habe, womit er nach der persönlichen Unter suchung des Klägers eine fundierte Beurteilung habe abgeben können. Auch erfülle das Gutachten die qualitativen Anforderungen. Sie, die Beklagte, sei dazu er mäch tigt, eine Untersuchung durch einen von ihr ausgewählten Arzt zu ver anlassen und es wäre in Bezug auf die Kritik, dass nur eine einzige Exploration statt ge funden habe, nicht sinnvoll gewesen , wenn der Kläger über einen längeren Zeit raum hinweg mehrere Spezialisten hätte konsultieren müssen.

Zudem sei auf die Er fahrungs tat sache hinzuweisen, dass behandelnde Ärzte , wie Dr.

med. B.___ , Fach ärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, und Dr. A.___ , im Hinblick auf ihre auf tragsrecht liche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patien ten aus sagen würden, weshalb ihnen im Vergleich zu einem Gut achten , wie jenem unabhängigen Gutachten von Dr.

Z.___ , gerin gere Be weis kraft zu komme. Hinzu k omme, dass die Berichte von Dr. A.___ auf Em pfehlung der Rechts vertreter des Klägers erfolgt seien und daher nicht in erster Linie medi zinisch motiviert erscheinen würden. Im Übrigen werde auf die Verfügung der IV-Stelle verwiesen . Ausserdem sei im Urteil des Sozi alver sicherungsgerichts vom 24. Juni 2014 sehr wohl auf d ie Differentialdiagnose von Dr. A.___

und des sen Bericht vom 23. Dezember 2 013 sowie dessen E-Mail vom 28. Januar 2014 eingegangen und dazu festgehalten worden , dass die Diagnose einer mit tel gra dig ausgeprägten depressiven Epsiode

regelmässig keinen verselb stän digten Ge sundheitsschaden darstelle. Diese Diagnose und auch eine Anpas sungs störung mit einer längeren depressiven Episode würden kein in validi sierndes psychisches

Leiden darstellen, da beide überwindbar seien und mit einer zu mut baren Willensanstrengung d ie angestammte Tätigkeit zu 100 % ausgeübt wer den könne. Das Urteil vom 24. Juni 2014 sei hier zu be rück sichtigen, unter anderem weil die Überwindbarkeitsrechtsprechung des Bundesgerichts auf pri vat rechtliche Versicherungsverhältnisse anwendbar sei (Urk. 8 S. 3 ff., Urk. 1 7 S. 2 f f.). 3 .3

Die Parteien sind sich darin einig, dass der Versicherungsfall Krankheit mit wirt schaftlichen Folgen (Ziff. 2 AVB) beim Kläger aufgrund seiner Arbeitsun fä higkeit von über 25 % ab dem 9. Juli 2012 bis Ende 2013 bestand.

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beklagte zu Recht die Krankent ag geld leistun gen

ab September 2013 auf 50 % und ab November 2013 auf 25 % kürzte sowie ab Januar 2014 ein stellte , beziehungsweise ob der Kläger einen höheren und weiteren Anspruch auf Taggelder bis 9. Juli 2014 hat. 4. 4.1

4.1.1

In medizinischer Hinsicht liegen die folgenden ärztlichen Berichte vor:

Aus dem Bericht von Dr. med. B.___ vom 14. Juni 2012 (richtig wohl: 14. Oktober 2012; vgl. Eingangsdatum vom 24. Oktober 2012 , Urk. 9/15 S. 1 ) zuhanden der Swica geht hervor, dass sich der Kläger am 30. Juli 2012 zu ihr in psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung begeben hatte. Sie habe bei ihm eine Anpas sungsstörung mit schwerem depressivem Zu standsbild in Folge einer Reihe von schweren psychosozialen Belastungsfak to ren (ICD-10 F 43.21), eine ch ronische Erschöpfung (ICD-10 F 48.0) und eine Persönlichkeitsver än de rung nach einer Reihe von traumatischen Erfahrungen in der Kindheit und im Erwachsenenalter (ICD-10 F62.0) festgestellt . Im psychopathologischen Bild würden eine innerliche Leere, Ängstlichkeit, An triebsmangel, eine depressive Stimmungslage mit Interessenlosigkeit, ausge prägte Schlafstörungen, Zukunfts ängste, eine verdrängte Aggressivität wie auch massive Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen dominieren. Diese Symptome würden

eine Arbeits unfähigkeit von 100 % begründen. Zu Beginn der Behandlung sei dieser mit Cymbalta in steigender Dosierung behandelt worden. Trotz der medi kamentösen und intensiven psychotherapeu tischen Behandlung habe sich sein Zustandsbild nicht verbessert, weshalb eine Umstellung der Medikation auf Cipralex erfolgt sei . Im psycho therapeutischen Setting stünden die Bearbeitung der konflikt haf ten frühkindli chen Entwicklung, der depressiven Stimmungslage, die Bear bei tung und Klä rung der aktuellen Situation mit der Ehefra u, die Entwicklung neuer Abwehr strategien und die Stabilisierung seines mangelnden Selbst ver trauens im Vordergrund (Urk. 9/15 ).

Im Bericht vom 7. Januar 2013

hielt Dr. B.___ zudem fest , dass die nach wie vor bestehenden Symptome die Gründe der weiter hin andauernden Arbeitsun fähigkeit von 100 % seien (Urk. 9/16 ). 4.1.2

Gemäss dem versicherungsmedizinischen psychiatrischen Konsili um von Dr. Z.___

vom 26. August 2013 untersuchte er den Kläger am 19. August 2013 (Urk. 9/11 ). Danach stellte er die Diagnose einer Anpassungs störung mit länge rer dep ressiver Reaktion (ICD-10 F 43.21). Er befand, die Erkrankung sei in erster Linie als psychische Reaktion auf eine für den Kläger nachvollziehbar schwie rige persön liche Lage sowohl in beruf licher als auch in familiärer Hinsicht auf zufassen. Die aktuelle Kon stellation entspreche einer narzisstischen Krise. Objektiv sei das Krankheitsbild mehr heit lich abgeklungen . Differentialdiagnos tisch

sei die Einschätzung von Dr. B.___ in Betracht zu ziehen. Diese habe zusätzlich zur Anpassungsstörung eine ch ro nische Erschöpfung (ICD-10 F 48.0) festgestellt; eine solche habe sich an gesichts eines rückläufigen Befundes jedoch aktuell nicht mehr rekon struieren lassen und sei für das Festlegen des weiteren Vorgehens auch von un tergeord neter Bedeutung . Aufgrund der Schilderungen des Klägers sei ganz offen sichtlich, dass das Krankheitsgeschehen deutliche erlebnisreaktive Züge mit Blick auf eine Kränkung im familiären wie auch im beruflichen Bereich auf weise. Hinweise auf eine affektive Erkrankung mit epi sodenartigem Verlauf einer Depression beziehungsweise eine bipolare Störung seien in der Vor ge schichte nicht vor handen .

Zum psychopathologischen Befund hielt Dr. Z.___ fest, dass sich der Kläger weitgehend wieder in einer ausgeglichenen Stimmungslage präsentiert habe. Die affektive Auslenkbarkeit sei ebenfalls überwiegend intakt gewesen. Im Affekt habe der Kläger allerdings mit Blick auf für ihn belastende Um stände im Privat- und Berufsleben nach wie vor gedemütigt, an sich zwei felnd, pessimistisch und gekränkt gewirkt. Er sei situationsangemessen aufge treten, habe mit fester Stimme gesprochen und sei in der Lage gewesen, Blick kontakt zu halten. Die kognitiven Fähigkeiten wie Konzentration, Auffassung, Merkfähigkeit, Erinne rung und Umstellungsfähigkeit im Gespräch seien im Rahmen der klinischen Prüfung während der Evaluation intakt gewesen, ob schon der Kläger angegeben habe, unkonzentriert zu sein. Ein flüs siger Gesprächsverlauf sei durchgehend möglich gewesen. Im Erscheinen habe der Kläger gepflegt gewirkt. Im formalen Denken sei er struk turiert und geordnet gewesen. Das inhaltliche Denken sei im Rahmen der Evalu ation situationsentsprechend auf die Schilderung von Biogra phie und Krankheits ent wicklung gerichtet gewesen. Gedanklich habe eine Beschäftigung mit der be lastenden persönlichen Situation im Rahmen ehelicher und beruflicher Krisen während der letzten rund anderthalb Jahre überwogen. Dieser Befund sei mit einer reaktiven Depression vereinbar, die inzwischen bereits weitgehend abge klungen sei. Der Kläger sei in seinem Denken und Han deln mehr heitlich wieder nach vorne orientiert und wirke emotional zwar gefestigter, wenngleich immer noch beträchtlich gekränkt, gedemütigt und an sich zwei felnd. Es sei vorläufig ein Fortführen der ärztlichen Behandlung durch Dr. A.___ zu empfehlen . Die ambulante Behandlung sei end ständig, weitere, dar über hinausgehende Behandlungsmassnahmen kämen aus psychiatrischer Sicht nicht mehr in Betracht. Lohnend würde ihm vor allem eine psychotherapeuti sche Be ar beitung prominenter struktureller Züge des Klägers erscheinen, dies vor allem mit Blick auf die offen sichtlich bestehende Kränkungsneigung, wie sie anlässlich der narzisstischen Krise in Erscheinung getreten sei .

Bis Ende August 2013 sei aus psychiatrischer Sicht eine Teilarbeitsunfähigkeit von 80 % angemessen. Für die Monate September und Oktober 2013 erwarte er wieder eine Teilarbeitsfähigkeit von 50 %, für die beiden nachfolgenden Monate November und Dezember 2013 eine solche im Umfang von 75 %. Ab Anfang Januar 2014 gehe er wieder von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit des Klägers als selbständiger Treuhänder aus. Bei dem genannten Zeit raum der (Teil-)-Arbeitsunfähigkeit bis Ende Dezember 2013 handle es sich keinesfalls um eine Fristansetzung auf Prognose des weiteren Krankheitsverlaufes, sondern lediglich noch um eine medizinisch äusserstenfalls begründbare Übergangsfrist, die das Attestieren von Arbeitsunfähigkeit überhaupt noch rechtfertigen lasse (Urk. 9/11 S. 4 ff. ). 4.1.3

Dem Bericht von Dr. med.

A.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,

vom 23. Dezember 2013 (Urk. 9/5) , mit welchem er Fragen der Swica (Urk. 9/7 S. 2 ) beantwortet e , ist zu entnehmen, dass sich der Kläger seit dem 12. August 2013 in seiner inte grierten psychiatrisch-psycho therapeutischen Behandlung befinde . Dr. A.___ stellte die Diagnose einer Anpas sungsstörung mit längerer depressiver Reaktion (ICD-10 F 43.21) sowie die Dif ferentialdiagnose einer mittelgradig ausgeprägten depressiven Episode (ICD-10 F 32.1). Ferner äusserte er den Verdacht auf das Bestehen einer Persön lichkeits problematik mit einer Störung der Selbstwertre gulation. Zum psycho patholo gischen Befund hielt Dr. A.___ im Wesentlichen fest, dass der Kläger wach, bewusstseinsklar und orientiert sei. Er befinde sich in einer de primierten Stimmungslage und in einem Zustand der Anhedonie . Sein Antrieb sei reduziert und seine Zukunftsperspek tive sei negativ. Psychomoto risch wirke der Kläger ängstlich-angespannt. Sein Denken sei etwas eingeengt auf die schwierige Arbeitssituation und die Belas tung durch die ver mehrte Prä senz im Büro, ebenso auf Unstimmigkeiten im Kontakt mit Behörden. Er gebe an, unter einer massiven sozialen Isolation, Schlafstörungen und Tages müdig keit zu leiden. Die subjektiv geklagten Beschwerden könnten an hand des psycho patho logischen Befundes objektiviert werden. Seit Anfang der Behand lung bei ihm habe eine sukzessive Besserung der Beschwerden und eine Erhö hung der Arbeits fähigkeit von anfangs 20 % auf 50 % ab dem 1. Dezember 2013 erreicht werden können . Der limitierende Faktor sei neben der raschen Erschöpf barkeit und Tage s müdigkeit die depri mierte Grundstimmung sowie eine Selbstwert prob lematik und Impulskontroll störung . Dr. Z.___ habe nach seiner Unter suchung vom 19. August 2013 erklärt, dass möglicherweise akzentuierte Persönlichkeits züge am Zustande kommen der gesundheitlichen Krise beteiligt gewesen seien. Die aktuelle Behandlung bestätige eine strukturelle, frühe Stö ru ng , wodurch auch der prot ra hierte Verlauf und die interpersonellen Probleme verständlich seien (Urk. 9/5 ).

Gemäss der E-Mail von Dr. A.___ vom 28. Januar 2014 befand sich der Kläger weiterhin in einem depressiven Zustand. Es seien psycho patho logische Symp tome vorhanden, welche eindeutig auf eine leistungs redu zierende

Gesundheits störung hinwiesen, nämlich Antriebsmangel mit Tages müdigkeit , rasche Erschöpfbarkeit, eine deprimierte Stimmungslage, eine nega tive Zu kunfts per spektive, Gefühle der Hoffnungslosigkeit, Insuffizi enzerleben , Ge dan ken kreisen , Konzentrations störungen, Aufmerksamkeitsstö rungen, Schlaf störun gen und eine Störung der Appetenz. E ine Arbeitstätig keit von mehr als 50 % sei nicht zumut bar. Psychosoziale Faktoren würden zwar eine Rolle spielen bei der Verstärkung der Symptomatik, es liege jedoch eine psychische Störung mit Krank heitswert vor, nämlich eine depressive Stö rung, aktuell mittelgradig ausgeprägt (ICD-10: F32.1). Eine Willensanstrengung zur Über win dung dieser ausgeprägten psycho pathologischen Symptome sei medizinisch nicht möglich. (Urk. 2/15 ).

Im Bericht vom 30. März 2014 ( Urk. 9/3) führte Dr. A.___ sodann die Diagnose einer chronisch rezidivierenden depressiven Störung, aktuell: l eichte bis mittel gradig ausgeprägt (ICD-10 F33.1) bei Persönlichkeitsproblematik mit Störung der Selbstwertregulation (ICD-10 Z73.1, DD: F60.8) auf . Zur Begründung führte er aus , es habe in den letzten drei Monaten durch die kontinuierliche Behand lung eine weitere leichte Bes serung der Beschwerden und insgesamt eine Erhö hung der Leistungs- be ziehungs weise Arbeitsfähigkeit erreicht werden können. An derer seits sei es wie der holt zu emotionalen Krisen mit kurzfristiger Ver schlech terung der Beschwer den im Rahmen des ausgeprägten psychosozialen Drucks, zum Beispiel das Sistieren der Krankentaggelder oder eine unberechtigte poli zeiliche Aktion des Betreibungsamtes. Nach solchen Ereignissen hätten sich die Be schwerden je weils verschlechtert. Es sei dann zu einer Verstärkung des sozia len Rückzugs, zu resignative n Gedanken, Hoffnungslosigkeit, verstärkte r

Tages müdig keit und rascher Erschöpfbarkeit sowie zu einer Verschlechterung der Stim mungslage ge kommen. Die Aufmerksamkeit und die Konzen trations fä higkeit sei en in solchen Phasen wesentlich schlechter und dadurch auch die Leistungs fähigkeit. Die geplante gestufte Erhöhu ng der Arbeitsfähigkeit auf 100 % habe nicht realisiert werden können. Es sei in den letzten drei Monaten bis einschliesslich März 2014 eine Arbeit- und Leistungsfähigkeit von 50 % gegeben gewesen. Im Ver lauf der Be hand lung sei deutlich geworden, dass es sich um eine komplexe de pressive Er krankung auf der Grundlage einer Persön lichkeitsproblematik handle und die leistungsreduzierte Symptomatik willentlich nicht positiv zu beein flus sen sei. Be lastungssituationen oder Übergriffe würden die depressive Spirale vor allem durch Verstärkung der vorhandenen Selbst zweifel und Minder wertig keitsgefühle verstärken, welche wiederum zu einer Denkblockade mit Konzen trations störungen , Auffassungs schwierigkeiten

und gedankliche Einengung auf die Thematik der ungerechten Behandlung führen würden. Medikamentös sei weiter hin eine Antidepressiva-Behandlun g mit 20 mg Cipralex indiziert (Urk. 9/3).

Im Verlaufsbericht vom 1. Juli 2014 (Urk. 2/17) , gemäss welchem er nunmehr die Diagnose einer chronisch rezidivierenden depressiven Störung, aktuell: l eichte bis mitte lgradig ausgeprägt (ICD-10 F33.1) bei Persönlichkeitsstörung mit Stö rung der Selbstwertregulation (ICD-10 F60.8) stellte, erklärte Dr. A.___ , es habe in den letzten Monaten zunächst weiterhin eine leichte Besserung, vor allem bezüglich Energiehaushalt und Antrieb mit optimistischerer Zukunftsper spektive, mehr Motivation und Durchhaltevermögen fest gestellt werden können. Dadurch sei zunächst eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 60 % ab Juni 2014 möglich gewesen. Für die Monate April und Mai 2014 habe eine Arbeits fähigkeit von 50 % bestanden.

Im Lauf des Juni 2014 sei durch äussere Anlässe bedingt eine erneute Verschlechterung eingetreten. Auslöser seien zum einen eine schwerer Autounfall mit Todesfolge gewesen, den der Kläger als Ersthelfer mit erlebt habe. Zum anderen sei ihm sein Auto durch das Betreibungsamt ent zogen worden, wodurch er in seiner Berufstätigkeit massiv eingeschränkt sei. Erst in den letzten Tagen habe er sich von den Bildern des Unfalles lösen und wieder besser konzentrieren können. Hauptverantwortlich für die Leistungs re duktion sei indes der Gesundheitsschaden, nämlich die chronisch rezidivie re nde

depressive Stö rung bei Persönlichkeitsstörung. Die Arbeitsfähigkeit ble ibe im Juli 2014 bei 60 % (Urk. 2/17). 4.2. 4.2.1

Dass der Versicherungsfall Krankheit mit wirtschaftlichen Folgen im Sinne von Ziff. 2 AVB ab dem 9. Juli 2012 eingetreten war und hernach eine krank heits bedingte , ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit bis Ende August 2013 bestand , be streitet die Beklagte nicht. Davon ist auszugehen.

Für die Zeit ab September 2013 stützt sich die Beklagte auf die Einschätzung des von ihr beauftragten Experten Dr. Z.___ , der gemäss dem Konsiliums bericht vom 26. August 2013 aufgrund der Untersuchung vom 19. August 2013 (Urk. 9/11 S. 1) aus psychiatrischer Sicht die A rbeitsunfähigkeit von 80 % bis Ende August 2013 bestätigte und für die Zeit ab September 2013 die Annahme einer stufenweisen Stei gerung der Arbeitsfähigkeit auf 50 % und ab November auf 75 % sowie ab De zember auf 100 % empfahl (Urk. 9/11 S. 4). Auch wenn Dr. Z.___ erklärte, dass es sich dabei keinesfalls „um eine Fristsetzung auf Prog nose des weiteren Krankheitsverlaufes“ handle, „sondern lediglich noch um eine medizinisch äusserstenfalls begründbare Übergangsfrist, die das Attestieren von Arbeitsunfähigkeit überhaupt noch rechtfertigen“ lasse (Urk. 9/11 S. 5), ent sprechen seine Angaben zur weiteren Arbeitsfähigkeit ab September 2013 naturgemäss letztlich doch einer Einschätzung prognostischer Natur , da sie für die Zukunft abgegeben wurde n . Im Zeitpunkt der Unter suchung vom 19. August 2013 konnte Dr. Z.___ nur aufgrund allgemeiner Erfah rung bei gegebenem depressivem Krankheitsbild abschätzen, nicht jedoch für den kon kreten Fall wissen, wie sich die von ihm erhobene Befundlage, für welche er im August 2013 noch eine 80%ige Arbeitsunfähigkeit bestätigt hatte, im weiteren Krank heitsverlauf entwickeln würde. E ine solche Ein schätzung eines Krankheits ver laufs nach Wahrscheinlichkeitsgesichtspunkten beziehungsweise eine medi zini sche Beurteilung über die voraussicht lich künftige Entwicklung einer Ge sund heitsbeeinträchtigung stellt e ine ärztliche Prognose dar. Eine Prog nose sagt folglich (noch) nichts über den tatsächlichen Krankheitsverlauf aus (Urteil des Bundesgerichts 4A_335/2013 vom 26. November 2013 E. 3.4).

4.2.2

Hinzu kommt, dass auf die Beurteilung von Dr. Z.___

aus formellen Grün den nicht im Sinne eines Gutachtens abgestellt werden kann. Denn recht spre chungs gemäss

gilt im Zivilprozess ein solche s von einer Partei eingeholtes Kon silium oder Gutachten als P arteigutachten , dessen Ausführungen nur als Partei be hauptungen

gelten und weder als Gutachten im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit . d und Art. 183 ff. ZPO noch als Urkunde im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit . b und Art. 177 ff. ZPO als Beweismittel eingebracht werden können (vgl. zur Pub likation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 4A_178/2015 vom 11 . Sep tem ber 2015, E. 2.5 und E. 2.6 ) . 4.2.3

Mit der von Dr. A.___ ausgefüllten Taggeldkarte (Urk. 2/9) und dessen hiervor zitierten Berichten vom 23. Dezember 2013 (Urk. 9/5 ) , vom 30. März 2014 (Urk. 9/3)

und vom 1. Juli 2014 (Urk. 2/17) sowie der E-Mail von Dr. A.___ vom 28. Januar 2014 (Urk. 2/15 ) hat der Kläger des Weiteren ärztliche Atteste vor gelegt, welche die von Dr. Z.___

gestellte Prognose widerlegen . Denn die in den Be richten von Dr. A.___

beschriebenen Befunde ( deprimierte Stim mungs lage , Anhedonie , re duzierte r Antrieb, negative Zukunfts per spektive, psycho motorisch ängst lich-angespannt, eingeengtes Denken, massive soziale Isolation, Schlaf störun gen und Tagesmüdigkeit etc.; Urk. 2/15, Urk. 2/17, Urk. 9/3 S. 1, Urk. 9/5 S. 1 ) und die nachvollziehbar begründeten Einschränkungen der Arbeits fähig keit wurden im hier massgeblichen Zeitraum von September 2013 bis Anfang Juli 2014 echtzeitlich erhoben. Bereits im Bericht vom 23. Dezember 2013 hatte Dr. A.___ , der den Kläger erst seit dem 1 2. August 2013 behandelt e , erklärt, dass die depressive Symptomatik über die Symptomatik einer Anpas sungs stö rung hinausgehe (Urk. 9/5 S. 1). Der weitere von Dr. A.___ aufgezeigte Verlauf ver deutlicht sodann schlüs sig, dass sich die anfänglich als massgeblich durch psy chosoziale Be lastungs faktoren

imponierte reaktive depressive Sympto matik vor dem Hinter grund der Persönlichkeitsproblematik mit Störung der Selbst wert re gu lierung

im weiteren Verlauf trotz kon sequent durch geführter hoch dosierter medika men töser (20 mg Cipralex ) und therapeutischer wöchent licher Behand lung (Urk. 9/5 S. 1) als komplexe depres sive, willentlich nicht beein fluss bare chroni fizierte Erkrankung zeigte (Urk. 9/3 S. 1) . P sychosoziale Be lastungsfakto ren spielten zwar ab September 2013 w eiterhin eine Rolle , jedoch wurden sie von Dr. A.___ nunmehr als Auslöser und Trigger für die Ver stär kung der

etab lierten depres siven Symptomatik festgestellt. Solche Auslöser sind dabei als Merkmal zur Diagnose einer rezidivierenden depressiven Störung zu ver stehen. Denn bei rezidivieren den de pressiven Störungen werden ge mäss der Diagnose beschreibung der Welt gesund heitsorganisation (WHO) zu ICD-10 F33 die ein zelnen Episoden jeden Schwere grades häufig durch belastende Lebens ereig nisse ausgelöst ( Inter nationale Klas si fikation psychi scher Stö rungen, ICD-10 Kapitel V (F), Klinisch-diagnostische Leitlinien, 9. Auflage 2014, S. 177).

Dr. A.___ stellte daher

nach voll ziehbar

die Diag nose(n) einer chronisch rezidivier e nden depres si ven Stö rung, vor erst mittel gradig (Urk. 2/15) und sodann leicht bis mittelgradig ausge prägt (ICD -10 F33.1), bei Persönlichkeits pro blematik mit Störung der Selbst wert regulation (ICD-10 Z73.1) respektive - im Bericht vom 1. Juli 2014 - bei Per sönlichkeits störung mit Stö rung der Selbst wertregulation (ICD-10 F60.8; Urk. 2/17 S. 2, Urk. 9/3 S. 2). 4.2.4

Bei dieser Beweislage

ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der Haupt - beweis dafür erbracht , dass ab September 2013 und insbesondere auch ab Januar 2014 weiterhin

eine Krankheit im Sinne von Ziff. 3 AVB vorlag und dass sich die Arbei tsunfähigkeit nicht wie von Dr. Z.___ prognostiziert respek tive von der Beklagten behauptet , son dern wie von Dr. A.___ ab September 2013 attestiert ( September 2013: 7 0 %, Oktober bis November 2013: 60 % , Dezember 2013 bis Mai 2014: 50 % , Juni bis 9. Juli 2014: 40 % ; Urk. 2/9, Urk. 9/3 Urk. 9/5 ) bestanden hat , was nach Ziff. 13 AVB einen An spruch auf ein Kran ken taggeld in dement sprechendem Umfang begründet. 4.3 4.3.1

Daran ändert nichts, dass das hiesige Gericht im Urteil IV.2014.00132 vom 24. Juni 2014 (Urk. 10) im Rahmen des öffentlich- und invalidenversicherungs rechtlichen Ver fahrens festgestellt hat, dass in der Zeit bis zum Erlass de r dort zu beur teilenden Verfügung v om 16. Dezember 2013 (Urk. 9/6), was dort recht spre chungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet e (BGE 132 V 220 E. 3.1.1, Urteil des Bu ndesgerichts 8C_76/2009 vom 19. Mai 2009 E. 2, je mit Hinweis), kein invaliditätsrelevanter Gesundheits scha den ausgewiesen gewesen sei (Urk. 10 S. 10).

Zum einen wurde dort für die Zeit ab Januar 2014 kein Entscheid gefällt. Zum anderen sind der invalidenversicherungsrechtliche Gesundheitsschaden und die in validenversicherungsrechtlichen Leistungsvoraussetzungen nicht notwen diger weise kongruent mit dem Krankheitsbegriff und den Leistungs voraus set zungen nach den vertraglichen Bestim mungen zu einer Krankentaggeld ver si cherung nach VVG zwischen Privatparteien, zumal es sich bei den Kran ken tag geldleistungen im Gegensatz zu einer Invalidenrente nicht um auf Dauer ange legte Leistungen handelt. 4.3.2

Die im Urteil vom 24. Juni 2014 in E. 4.3 ( Urk. 10 S. 10) zitierte Rechtsprechung (Urteil des Bundes gerichtes 8C_759/2013 E. 3.6.1 und 3.6.2 sowie Urteil des Bundes gerichts 8C_581/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 4.2, je mit weiteren Hinweisen) zur Frage, ob die von Dr. A.___ im Bericht vom 23. Dezember 2013 damals noch als Differential diag nose fest gestellte , mittelgradig ausgeprägte depressive Episode (ICD-10 F32.1) angesichts der zahlreichen Hinweise für psy cho soziale Be lastungs faktoren

grund sätzlich als invalidisierendes psychi sches Leiden gelten könne, beant wortete diese Frage im Hinblick auf Fälle, in denen eine depressive Symptomatik im Zusammenhang mit einer beweisrecht lich nur schwer

fass baren anhaltenden somatoformen Schmerzstörung aufge treten war. Hier liegen keine Anhaltspunkte für eine Schmerzstörung oder eine vergleich bare Störung (sogenannte pathogenetisch -ätiologisch unklaren syndro malen

Be schwerde bildern , kurz Päusbonog ) vor , welche nach damaliger Recht spre chung in der Regel keine zu einer Invalidität führenden Einschrän kung der Arbeitsun fähigkeit bewirken vermochten (BGE 139 V 547 E. 5-6; Urteil des Bundes ge richts vom 23. Februar 2011 8C_976/2010 E. 5.6) . Vielmehr stand eine depressive Symptomatik im Vordergrund bei erheblicher Persönlich keits proble matik respek tive -störung , welche von der Beklagten ja auch von Beginn weg als Krankheit im Sinne von Ziff. 3 AVB anerkannt worden war

(vgl. auch Urteil des Bundes gerichts 4A_280/2013 vom 20. Sep tember 2013 E. 3). Zudem hat das Bundesgericht die Recht sprechung zur Überwindbarkeitsvermutung bei Päus bonog- Beschwerde bildern mit dem Leit entscheid BGE 141 V 281 nunmehr auf gegeben. Dabei kann offen bleiben, ob die Anwendung jener Recht sprechung hier grund sätzlich rechtens gewesen wäre (ohne weitere Begründung bejaht im Urteil des Bundes gerichts 4A_5/2011 vom 24. März 2011 E. 4.3.2.1; offen gelassen im Urteil des Bundes gerichts 4A_223/2012 vom 20. August 2012 E. 3; vgl. zudem im Bereich des Bundes gesetzes über die Unfallversicherung [UVG] BGE 137 V 199 [An wendbarke it bei UVG-Taggelder n verneint]). 4. 4

Nach dem Gesagten ist davon auszu gehen, dass der Kläger zufolge einer Krank heit im Sinne von Ziff. 3 AVB im September 2013 zu 70 % , von Oktober bis Ende November 2013 zu 6 0 %, von Dezember 2013 bis Ende Mai 2014 zu 50 % und von Anfang Juni bis zum 9. Juli 2014 zu 40 % in seiner Tätigkeit als selb ständiger Treuhänder arbeitsunfähig war. Er hat in Anwendung von Art. 3, 12, 13 und 16 AVB folglich Anspruch auf ein entsprechendes Tag geld von 70 % im September, von 60 % in den Monaten Oktober und November 2013, von 50 % von Anfang Dezember 2013 bis Ende Mai 2014 und von 40 % von Anfang Juni bis und mit am 9. Juli 2014.

Sämtliche weiteren Vorbringen der Beklagten führen zu keinem anderen Ergeb nis. Von weiteren Beweismassnahmen , namentlich einem von der Beklagten even tualiter beantragten psychiatrischen Gerichtsgutachten (Urk. 8 S. 2 ), sind keine anderen ent scheid relevanten Erkenntnisse zu erwarten, weshalb davon ab zu sehen ist (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_505/201 2 vom 6. Dezember 2012 E. 4.2).

Der als Subeventualantrag gestellte Antrag der Beklagten sodann , es sei das laufende Verfahren zu sistieren bis ein rechts kräftiges Urteil betreffend IV-Rente vorliege (Urk. 8 S. 2), war spätestens mit Beizug des rechtskräftigen Urteils IV.2014.00132 vom 24. Juni 2014 ( Urk.

10) mit Verfügung vom 4. September 2014 (Urk. 11) gegenstandslos. 5 . 5 .1

Das volle Taggeld beträgt, wie durch die Akten belegt wird , Fr. 328.80 pro Tag (vgl. halbes Taggeld: Fr. 164.40; Urk. 2/19) ; f ür die Monate September bis Ende Dezember 2013 hat die Beklagte ihm bereits Fr. 15‘042.60 ausbezahlt (Urk. 1 S. 8, Urk. 2/19-22). Der vollständige Anspruch für diese Zeit setzt sich wie folgt zusammen: 2013 September 30 x ( Fr. 328.80 x 0,7) = Fr. 6‘904.80 Okt.-Nov. 61 x ( Fr. 328.80 x 0,6) = Fr. 12‘034.05 Dezember 31 x ( Fr. 328.80 x 0,5 ) = Fr. 5‘096.40 2014 Jan.-Mai 151 x (Fr. 328.80 x 0,5) = Fr. 24‘824.40 Juni - 9. Juli 39 x (Fr. 328.80 x 0,4) = Fr. 5‘129.30 Total Anspruch Fr. 53‘988.95

A bzüglich des bereits geleisteten Betrages resultiert ein Restanspruch von Fr. 38‘946.3 5. Nach der Berechnung des Klägers fordert er nur noch Leistungen im Gesamtbetrag von Fr. 38‘940.25 (Urk. 1 S. 2 und S. 8 f.). Da aufgrund der geltenden Dispositionsmaxime nicht mehr zugesprochen werden darf, als gel tend gemacht wird ( Art. 58 ZPO) , ist die Beklagte zur Bezahlung an den Kläger von Fr. 38‘940.25 zu verpflichten. 5.2

5.2.1

Der Kläger macht einen Verzugszins von 5 % ab Klageeinleitung (Urk. 1 S. 9) respek tive ab dem 1 6. Juli 2014 (Urk. 1 S. 2) geltend.

Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen einen Ver zugszins von 5 % für das Jahr zu zahlen, so bald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät ( Art. 104 Abs. 1 des Obliga tionenrechts, OR ). Die Verzugs zinspflicht setzt einerseits die Fälligkeit der For derung und andererseits

- s oweit kein Verfalltagsgeschäft vorliegt ( Art. 102 Abs. 2 OR) - die Mahnung des Schuldners voraus. Fälligkeit be deutet, dass der Gläubiger die Leistung ein fordern und bei Nichtleistung ein kl agen darf. Die Mahnung ist die un miss ver ständliche Aufforderung des Gläu bi gers, die Leistung zu erbringen . Grund sätzlich gerät der Schuldner un mi ttelbar mit dem Eintreffen der Mahnung in Verzug (Art. 100 Abs. 1 VVG in Ver bin dung mit Art. 102 Abs. 1 und 104 Abs. 1 OR; Wiegand, in: Basler Kommen tar zum Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, Art. 102 N 8).

Als Mahnung gilt dabei unter anderem auch die Erhebung einer Leistungs klage (vgl. BGE 130 III 591 E. 3; 116 II 225 E. 5a). Dabei ist zu beach ten, dass die Mahnung eine em pfangsbedürftige Er klä rung ist, mithin dem Schuld ner dergestalt zugehen muss, dass deren Kenntnis nahme nur noch von dessen Verhalten abhängig ist. Dies gilt auch für den Fall der Klage erhebung, weshalb erforderlich ist, dass diese dem Schuldner notifi ziert oder dass ihm vom Gläubiger eine Kopie der entsprechenden Rechts schrift zugestellt wird (vgl. BGE 56 II 212 E. 3). Erst ab Empfang der Mahnung (res pektive ab Zugang der Klageschrift) , mit der ihm der Gläubiger zu erkennen gibt, dass er die Leistung wünscht, soll der Schuldner mit Verzugs zinsen belas tet werden (vgl. BGE 97 II 58 E. 5 ; zum Ganzen: Urteil des Bun desgerichts 4A_11/2013

vom 1 6. Mai 2013 E. 5 ).

Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablaufe von vier Wochen ( sogenannte Deliberationsfrist ) von dem Zeit punkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Auch im Bereich des Ver sicherungsrechts gerät der Versicherer nach herr schender Lehre erst mit der Mahnung in Verzug (Art. 102 Abs. 1 OR). Lehnt der Versicherer jedoch zu Un recht seine Leistungspflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mah nung. Fälligkeit und Verzug treten dann sofort ein, und die Deliberationsfrist wird überflüssig, wenn sie nicht schon abgelaufen ist (Nef in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Ver sicherungsvertrag (VVG), 2001, Art. 41 Rz 20). 5.2.2

In den AVB der Beklagten wurden keine besonderen Bestimmungen zum Ver zugszins aufge nommen. Es gelten somit die allgemeinen Regeln nach OR und VVG . Der An spruch auf sämtliche Taggelder der Monate September 2013 bis zum 9.

Juli 2014 war spä tes tens am 1 0. Juli 2014 entstanden. Die Versiche rungs leistung der Taggelder zumindest bis Ende März 2014 war nach Zustellung des Berichts von Dr. A.___ vom 3 0. März 2014 an die Beklagte durch den Kläger mit Schreiben vom 1. Mai 2014 am 3 1. Mai 2014 fällig

(Eingangsstempel vom 2. Mai 2014 , Urk. 9/2 , plus vier Wochen ; Art. 41 Abs. 1 VVG).

Eine ausdrückliche Mahnung zur Zahlung der Forderung erfolgte hernach soweit aktenkundig nicht. Jedoch hatte die Beklagte ihre weitere Leistungs pflicht bereits mit Schreiben vom

5. Mai 2014 definitiv ab gelehnt (Urk. 9/1 ). Der

Lauf des Verzugszins es

von 5 % ist

daher wie beantragt (Urk. 1 S. 2)

- und zufolge der Dispositionsmaxime nicht früher - ab dem

16. Juli 2014 anzu neh men. 6.

In Gutheissung der Klage ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 38‘940.25 zuzüglich Zins von 5 % ab dem

16. Juli 2014 zu bezahlen. 7.

7.1

Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung ( Art. 95 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit . e ZPO ). 7.2

Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1 7. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung , wenn eine Partei nicht berufs mässig vertreten ist ( Art. 95 Abs. 3 ZPO).

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die P rozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes sung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den § § 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungs gericht ( GebV

SVGer ). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwie rig keit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.

Dem vertretenen

Kläger

ist nach diesen Grundsätzen eine Parteientschädigung von Fr. 2‘100 .-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer ) zuzusprechen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beklagte wird in Gutheissung der Klage verpflichtet, dem Kläger den Betrag von Fr. 38‘940.25 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 16. Juli 2014 zu bezahlen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beklagte wird verpflichtet,

dem Kläger eine Prozessentschädigung von

Fr . 2‘100. -- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Reto Zanotelli - SWICA Krankenversicherung AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigHartmann