KK.2014.00015

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2014.00015 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiber Volz Urteil vom

27. Oktober 2014 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwältin Christine Fleisch Meier Fingerhuth Fleisch Häberli, Rechtsanwälte Lutherstrasse 36, 8004 Zürich gegen Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen Beklagte Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft Postfach, 8010 Zürich Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1969 , war seit dem 1. Januar 2005 bei der Y.___

AG, Z.___ , als kaufmännischer Angestellter tätig (Urk. 2/ 9/2 ) und über diese im Rahmen eines kollektiven Krankenzusatz versiche rung s vertrages bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft , Zürich

( seit 1 3. Mai 2009: Allianz Versiche rungs-Gesellschaft AG, vgl. Urk. 7 S.

2; nach folgend: Allianz), gemäss dem Bun desgesetz über den Versiche rungs vertrag (VVG) für ein Taggeld versichert (Urk. 2/8/1 ). Am 2 3. August 2007 mel dete die Y.___ AG der Allianz , dass der Versicherte seit dem 2. Juli 2007 im Umfang von 50 % arbeitsunfähig sei und vor aussichtlich bis 3 1. August 2007 in diesem Umfang ar beitsunfähig sein werde ( Urk. 2/9/2 ). Am 3 0. März 2008 meldete die Y.___ AG der Allianz, dass der Ver sicherte ab 3. März 2008 bis auf weiteres krankheitsbedingt vollständig arbeits un fähig sei ( Urk. 2/9/9). Vom 3 1. März bis 2 6. Mai 2008 war der Versi cherte im Psychiatrie-Zentrum A.___ , B.___ ( Urk. 2/9/19), und anschliessend vom 2 6. Mai 2008 bis 2. März 2009 in der Klinik für Suchtkranke C.___ , D.___ ( Urk. 2/9/53), hospitalisiert. 1.2

Mit Schreiben vom 1 8. August 2008 ( Urk. 2/9/25) teilte die Allianz dem Ver sicher ten mit, dass ein Suchtverhalten, bei welchem eine versicherte Person bei einer zumutbaren Willensanstrengung abstinent sein könne, keine Krankheit im Sinne der massgebenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen darstelle, und stellte dem Versicherten die Einstellung der Versicherungs leistungen per 3 0. Juni 2008 in Aussicht. In der Folge liess die Allianz den Versicherten durch Dr. med. E.___ , Fach arzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, psychi atrisch begutachten (Gut achten vom 28. April 2009; Urk. 2/9/55/2), worauf der Ver si cher te selbst ein psy chiatrisches Gutachten erstellen liess (Gutachten der Psy chia trischen Universi tätsklinik F.___ vom 1 7. März 2011; Urk. 2/9/60/3). Am 2 0. September 2011 hielt die Allianz an ihrer Leistungseinstellung per 3 0. Juni 2008 fest (Urk. 2/9/68/1). 1.3

Am

1 9. April 2012 erhob der Versicherte Klage gegen die Allianz mit dem Rechtsbegehren, es sei diese zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. Juli 2008 bis 2 7. Februar 2009 Krankentaggeldleistungen im Betrag von Fr. 44‘552.20 zuzüg lich Zins zu 5 % seit dem 1. Juli 2008 zu bezahlen (Urk. 2/ 1 S. 2) .

Mit Urteil vom 1 9. August 2013 (Prozess Nr. KK.2012.00013; Urk. 2/30) wies das hiesige Gericht die Klage ab und erwog, dass die während des streitigen Zeit raums vom 1. Juli 2008 bis 2 7. Februar 2009 bestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers durch dessen Alkohol- und (allenfalls) durch dessen Kokainabhängig keit

verursacht worden sei, weshalb dieser Arbeitsunfähigkeit nicht eine vom Willen der versicherten Person unabhängige Störung der Gesund heit im Sinne der AVB der Beklagten zugrunde gelegen habe. 2.

Mit Urteil vom 2. April 2014 (Prozess Nr. 4A_517/2013; Urk. 1 = Urk. 2/36) wies das Bundesgericht die Sache in teilweiser Gutheissung der vom Beschwer de führer gegen das Urteil vom 19. August 2013 (Urk. 2/30) erho benen Beschwerde zu neuer Entschei dung an das hiesige Gericht zurück und erwog, dass gemäss den Feststellungen des hiesigen Gerichts wäh rend des streitigen Zeitraums vom

1. Juli 2008 bis 27. Februar 2009 eine durch Alkohol - oder Kokainmissbrauch verursachte und damit eine nicht vom Willen des Klägers abhängig e, einen Tag geldanspruch begründende

Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, weshalb die Sache

zur Beurteilung des Quantitativs des geltend gemachten Anspruchs an das hiesi g e Gericht zurückzuweisen sei (E.

5).

Mit Verfügung vom 2 2. Mai 2014 ( Urk. 3) wurde ein Auszug aus dem individu ellen Konto des Klägers für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 3 1. Dezember 2008 beigezogen ( Urk.

6) und es wurde der Kläger aufgefordert, verschiedene Unter lagen einzureichen. Dieser Aufforderung kam der Kläger mit Eingaben vom 2 5. Juni 2014 ( Urk.

9) und 2 2. August 2014 ( Urk.

12) nach. Die Beklagte nahm am 2 3. Juni 2014 Stellung ( Urk. 7). Am 2 5. August wurde n den Parteien Kopien der Eingaben der jeweiligen Gegenpartei zugestellt ( Urk. 14). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG; vgl. BGE 124 III 44 E. 1a/aa und 232 E. 2b). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizeri schen Zivil prozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kanto nale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren rich tet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur An wendung gelangt ( Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist ( BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6). 1.2

Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs leistung en im Versi cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes ge richts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E.

2c; Peter Stein, Basler Kom mentar VVG, N. 15 zu Art. 87 VVG; Willy Koenig, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri sches Privatrecht, VII/2, Basel 1979, S. 729). 1.3

Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei sen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch gel tend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Be weis last für die rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Ent stehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch ab wei chende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein zelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 273 E.

2a/aa mit Hinweisen). Sie gilt auch im Be reich des Versicherungsvertrags (BGE 130 III 323 E.

3.1). Nach dieser Grund regel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versiche rungs neh mer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begrün dung des Ver sicherungsvertrags zu beweisen, also namentlich das Beste hen eines Versiche rungs vertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des An spruchs . Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kür zung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung gegenüber dem An spruchsberechtigten berechtigen oder die den Versicherungsvertrag ge gen über dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323 E.

3.1). Sobald das Gericht vom Beweisergebnis überzeugt ist, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 118 II 147 E.

3a unten und 114 II 291 E. 2a Mitte). 1.4

Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs ver trags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis pflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend g e machten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi cherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaubwür dig keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde rungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An spruchs berech tig ten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein lich ge macht und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr ge scheitert (BGE 130 III 326 E.

3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun desge richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen). 2. 2.1

Gemäss der sich bei den Akten befindenden Versicherungs police (Urk. 2/8/1 ) haben die Y.___ AG und die Beklagte einen Vertrag für eine kollektive Kran ken zusatzversicherung für das gesamte Personal der Y.___ AG (unter Aus schluss einer namentlich genannten Mitarbeiterin) abgeschlossen und ein Kran kentag geld in der Höhe von 90 % des versi cherten Lohnes für eine Leistungs dauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen vereinbart (S.

2). Als Ver tragsgrundlage wird unter anderem auf die Allgemeinen Bedingungen für die Kollektiv-Krankenversicherung, Ausgabe 2000 ( Urk. 2/ 8/2; nachfolgend: AVB), und auf die Zusatzbedingungen für die Krankentaggeld-Versicherung, Ausgabe 2000 (Urk. 2/ 8/3; nachfolgend: Z B), verwiesen , welche durch Über nahme Ver tragsbestandteil wurden.

In Art. 3 Ziff. 1 AVB ( Urk. 2/8/2 S. 2) wird der Begriff der Krankheit definiert: „ Jede vom Willen der versicherten Person unabhängige Störung der Gesundheit, die ärztliche Behandlung erfordert und die nicht auf einen Unfall oder Unfall folgen zurückzuführen ist “ ( Ziff. 1) . 2.2

Das Bundesgericht beanstandet e in seinem Urteil vom 2. April 2014 (Prozess Nr. 4A_517/2013; Urk. 1) in Sachen der Parteien die Auslegung von Art. 3 Ziff. 1 AVB durch das hiesige Gericht nicht. Insbesondere beanstandet e das Bundesge richt nicht, dass das hiesige Gericht davon ausging, dass es sich bei Art. 3 Ziff. 1 AVB um eine Konkretisierung der Schadenminderungs pflicht handle (E.

4.2).

Das Bundesgericht erwog indes , dass der Kläger im streitigen Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis 27. Februar 2009 auf die Einnahme der toxischen Substan zen verzichtet habe, dass er während dieser Zeit trotzdem arbeitsunfähig gewe sen sei, und dass eine Abhängigkeitserkrankung bestanden habe. Dieser Um stand un terstreiche, dass die Beeinträchtigung des Klägers in diesem Zeitpunkt nicht von seinem Willen abhängig gewesen sei, und dass er mit dem Substan ze ntzug seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen sei. Nach Treu und Glauben könne aus einer Formulierung, die eine Konkretisierung des Grundsat zes der Schadenminderungspflicht darstelle, nicht abgeleitet werden, es bestehe kein Taggeldanspruch, obwohl der Versicherte seiner Schadenminderungspflicht nach ge komme n sei (E. 4.3).

Stelle eine Suchter krankung eine initial nicht wil lentlich verursachte und damit unbeabsichtigte Gesundheitsbeeinträchtigung dar, welche durch eine zumutbare Willensanstrengung überwunden werden könne, und unternehme die versicher te Person d iese Willensanstrengung, be stehe

ein Ta ggeldanspruch, solange trotz dieser Anstrengung eine relevante g esundheitliche Störung verbleibe . Da ge mäss

den Feststellungen des hiesigen Gerichts im streitigen Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis 27. Februar 2009

trotz Abstinenz eine durch den Alkohol - oder Kokainmiss brauch verursachte Arbeits unfähigkeit bestanden habe, sei davon auszugehen, dass das Bestehen der ge sundheitlichen Störung während dieser Zeitspanne nicht

vom Willen des Klä gers abhängig gewesen sei, da dieser trotz Abstinenz arbeits unfähig und damit gesundheitlich beeinträchtigt ge blieb en sei . Für derartige Fälle greife der Aus schluss gemäss Art. 3 Ziff. 1 AVB nicht (E. 4.4) . 2.3

Während Dr. E.___ in seinem Gutachten vom 2 8. April 2009 ( Urk. 2/9/55/2 S. 8) die Meinung vertrat, dass beim Kläger im massgebenden Zeitraum

vom 1. Juli 2008 bis 27. Februar 2009 eine Arbeitsunfähigkeit im Sinne der AVB der Beklagten nicht bestanden habe, gingen die Ärzte der Psychiatrischen Univer sitätsklinik, Klinik für Soziale Psychiatrie und Allgemeinpsychiatrie G.___ (nachfolgend: G.___ ), in ihrem Gutachten vom 1 7. März 2011 (Urk. 2/9/60/3 S. 34 ) davon aus, dass im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis 2 7. Februar 2009 eine voll ständige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe (vgl. Urk.

2/30 E. 5.8 und E. 5.9). 2.4

In Anbetracht der Tatsache, dass d as Bundesgericht in seinem Urteil ( Urk. 1) in verbindlicher Weise fest hielt , dass gemäss den Feststellungen des hiesigen Ge richts davon auszuge hen sei, im streitigen Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis 2 7. Februar 2009 habe eine einen Taggeldanspruch begründende Arbeitsun fähig keit bestanden , kommt vor liegend

- entgegen der diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten ( Urk. 7 S.

3 f.) - e in Abstellen auf die eine Arbeitsunfähigkeit im Sinne der AVB ausschlies sende Beurteilung durch Dr. E.___ von vornherein nicht in Betracht. Vielmehr ist auf die Arbeitsfähigkeits beurteilung durch die Ärzte der G.___ abzustellen, welche in ihrem Gutachten vom 1 7. März 2011 dem Kläger für den massgebenden Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis 2 7. Februar 2009

eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestierten , zumal sich der Kläger vom 26.

Mai 2008 bis 2. März 2009 in stationärer Behandlung befand (Urk. 2/9/53, vorstehende E. 2.3). Bei diesem Resultat kann von e rgänzenden Beweismass nahmen - entgegen dem diesbezügli chen Antrag der Beklagten ( Urk. 7 S. 2) – ab gesehen werden (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 94 E.

4b, 122 V 162 E. 1d mit Hinweis).

2.5

Nach Gesagtem steht fest, dass beim Kläger im Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis 2 7. Februar 2009 auf Grund einer Krankheit im Sinne von Art. 3 Ziff. 1 AVB eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestand. 3. 3.1

Gemäss der sich bei den Akten befindenden Versicherungs police (Urk. 2/8/1 ) haben die Beklagte und die Y.___ AG , wie bereits erwähnt (vorstehende E. 2.1 ), für versicherte Personen vor Erreichen des AHV-Alters ein Kran kentaggeld in der Höhe von 90 % des versi cherten Lohnes für eine Leistungs dauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen vereinbart (S. 2). 3.2

Klageweise beantragte der Kläger die Zusprache eines Krankentaggeldes für die Zeit vom 1. Juli 2008 bis 2 7. Februar 2009 im Betrag von insgesamt Fr. 44‘552.20, zuzüglich Zins zu 5 % ab 1. Juli 2008 ( Urk. 2/1 S. 2). Bei der Be messung der Klagesumme von Fr. 44‘ 552.20 berücksichtigte der Kläger einen versicherten Verdienst von Fr. 7‘000.-- im Monat beziehungsweise Fr. 84‘000.-- im Jahr und nahm entgegen der Versicherungspolice an , dass ein Krankentag geld in der Höhe von 80 % des versicherten Verdienstes versichert gewesen sei . Auf dieser Bemessungsgrundlage ermittelte der Kläger ein Taggeld von Fr. 184.10 ( Urk. 2/ 1 S. 15). 3.3

Demgegenüber berücksichtigte der Kläger in seiner Eingabe vom 2 2. August 2014 ( Urk.

12) zwar unverändert einen versicherten Verdienst von Fr. 7‘000.-- im Monat beziehungsweise Fr. 84‘000.-- im Jahr. In Abweichung von der Kla geschrift ging der Kläger jedoch neu von einem versicherten Krankentaggeld in der Höhe von 90 % d es versicherten Verdienstes aus und bemass auf dieser Grund lage das Taggeld mit Fr. 207.1 1. Für die Zeit vom 1. Juli 2008 bis 2 7. Februar 2009 ermittelte er auf diese Weise neu eine Taggeldforderung im Betrag von insgesamt Fr. 50‘120.62 , zuzüglich Zins zu 5 % ab 1. Juli 2008 . 4. 4.1

Gemäss Art. 247 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht in Verfahren betreffend Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenver sicherung den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Im Übrigen gelten die Best immungen der ZPO für das ordentliche Verfahren sinngemäss für das verein fachte Verfahren, soweit die ZPO für das vereinfachte Verfahren nichts anderes bestimmt ( Art. 219 ZPO). 4.2

Als Klageänderung gilt die inhaltliche Änderung des Streitgegenstandes nach Eintritt der Rechtshängigkeit. Sie kann bei nicht individualisierten Forderungen (wie Geldforderung) in der Änderung des Rechtsbegehrens und/oder des Klage fundaments bestehen.

Nach Begründung der Rechtshängigkeit bildet jede in haltliche Änderung der (bisherigen) Rechtsbegehren, mit welchen mehr, zusätz liches oder anderes verlangt wird, eine Klageänderung. So stellt etwa die Erhö hung der Klagesumme oder die Umwandlung eines Feststellungsbegehrens in ein Leistungs- oder in ein Gestaltungsbegehren eine Klageänderung dar. Eine Klageänderung liegt auch dann vor, wenn die Klage mit einem Eventualbegeh ren ergänzt wird (Laurent Killias, in: Heinz Hausheer/Hans Peter Walter [Hrsg.], Berner Kommentar ZPO, Band I, Bern 2012, Art. 227 ZPO N 6 f.). 4.3

Keine Klageänderung liegt vor, wenn ohne Änderung des Klagefundaments le diglich die Formulierung oder die juristische Qualifikation des Anspruchs geän dert wird, wenn ein zunächst unbestimmtes Leistungsbegehren nachträglich be ziffert wird , bei einem Parteiwechsel, bei blosser Verdeutlichung des Rechtsbe gehrens , wenn nachträglich lediglich Nebenpunkte, wie beispielsweise Verzugs zinsen oder Parteikosten beantragt werden und bei der Berichtigung von offen sichtlichen Rechnungs- und Schreibfehlern , wobei Rechnungsirrtümer im Rechts begehren nur berichtigt werden können, wenn insgesamt nicht mehr verlangt wird (Laurent Killias, a.a.O., Art. 227 ZPO N 13; Frank/Sträuli/Messmer, Kom men tar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 107 N 7).

4.4

Nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage kann eine Klageänderung unter bestimmten Voraussetzungen spätestens bis zur Urteilsberatung vorgenommen werden. Die Voraussetzungen hängen vom Zeitpunkt ab, in welchem die Klage änderung vorgenommen wird (Laurent Killias, a.a.O., Art. 227 ZPO N 18). 4.5

Gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO ist ein Klageänderung zulässig, wenn der geän derte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (lit. a) oder die Gegenpartei zustimmt (lit. b).

Nach Einreichung der Klageschrift kann die Klage unter den Voraussetzungen von Art. 227 ZPO geändert werden und zwar bis zum Aktenschluss, das heisst bis zum Zeitpunkt, an dem noch unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel in den Prozess eingeführt werden können. Dies ist entweder bis zum Abschluss des zweiten Schriftenwechsels oder bis zum Ende einer Instruktionsverhandlung mit Replik und Duplik der Fall. Wenn ohne zweiten Schriftenwechsel und In struktionsverhandlung unmittelbar zur Hauptverhandlung vorgeladen wird, ist die Klageänderung nach den gleichen Voraussetzungen noch bis zu den ersten Parteivorträgen an der Hauptverhandlung (in denen neue Tatsachen und Be weis mittel vorgetragen werden können) zulässig ( Art. 229 Abs. 2 ZPO), denn auch eine solche Klageänderung erfolgt vor dem Aktenschluss (Christoph Leu en berger, in: Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kom mentar zur ZPO, Zürich 2013, Art. 227 ZPO N 26). 4.6

Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels und der Instruktions verhandlun gen, in denen repliziert und dupliziert werden konnte, beziehungsweise nach den ersten Parteivorträgen bei unmittelbarer Vorladung zur Hauptverhandlung ist die Klageänderung gegenüber dem vorangegangenen Prozessstadium einge schränkt ( Art. 230 ZPO). Sie ist jetzt nur noch zulässig, wenn die Voraussetzun gen von Art. 227 ZPO gegeben sind und die Klageänderung zusätzlich auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht, die nach Art. 229 Abs. 1 ZPO vor gebracht werden durften und ohne Verzug vorgebracht worden sind. Die neuen Tatsachen und Beweismittel können die Klageänderung damit nur begründen, wenn sie erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten In struktionsverhandlung entstanden sind oder bereits vor Abschluss des Schrif ten wechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten ( Art. 229 Abs. 1 ZPO).

Dass die Gegenpartei zustimmt, macht eine Klageände rung in diesem Prozessstadium nicht zulässig, sofern keine neuen Tatsachen und Be weismittel Grundlage der Klageänderung bilden ( Christoph Leuenberger, a.a.O., Art. 227 ZPO N28 f.) . 4.7

Mit Eingabe vom 2 2. August 2014 beantragte der Kläger sinngemäss eine Erhö hung der ursprüngliche n Klagesumme von Fr. 44‘552.20, zuzüglich Zins zu 5 % ab 1. Juli 2008 ( Urk. 2/1 S. 2) auf Fr. 50‘120.62, zuzüglich Zins zu 5 % ab 1. Juli 2008, und damit eine Klageänderung. Dabei handelt es sich nicht um die Berichtigung eines offensichtlichen Rechnungsfehlers, da der Kläger mit seiner Ein gabe vom 2 2. August 2014 die massgebende Versicherungspolice (Urk. 2/8/1 ) im Vergleich zur Klageschrift vom 1 9. April 2012 ( Urk. 2/1 S.

2) insofern unter schiedlich interpretierte, als er neu im Unterschied zur Klage schrift nicht mehr von einem versicherten Krankentaggeld in der Höhe von 8 0 %

sondern von einem solchen in der Höhe von 90 % des versicherten Ver dienstes ausging.

Da die Eingabe des Klägers vom 2 2. August 2014 nach Ab schluss des zweiten Schriftenwechsels und damit nach dem Aktenschluss er folgte ( Urk. 2/28-29) , wäre eine Klageänderung nur noch unter den kumulativ en Voraussetzungen von

Art. 227 und Art. 230 ZPO zulässig. Die Klageänderung müsste auf neuen Tat sachen oder Beweismitteln beruhen (Art. 230 ZPO). 4.8

Der Kläger stützt die Klageänderung indes nicht auf eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel, sondern stützt sich offensichtlich lediglich auf die massge bliche Ve rsicherungspolice (Urk. 2/8/1), wonach als versichertes Krankentaggeld ein solches in der Höhe von 90 % des versicherte n Verdienstes und nicht, wie von ihm fälschlicherweise angenommen, in der Höhe von 80 % des versi cherten Verdienstes aufgeführt ist. Der Kläger hätte daher bereits zum Zeitpunkt bei Ein reichung der Klage vom 1 9. April 2012 ( Urk. 2/1) bei sorgfältiger Durch sicht der Akten und insbesondere der Versicherungspolice erkennen können, dass ein Krankentaggeld in der Höhe von 90 % des versicherten Verdienstes versichert war .

Da die Eingab e des Klägers vom 2 2. August 2014 ( Urk. 12) mit sinngemäss er

Kla geänderung daher nicht auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruht, erfüllt die Eingabe des Klägers vom 2 2. August 2014 die Voraussetzungen für eine Klageänderung im Sinne von Art. 230 ZPO nicht . Demnach hat es in vor liegendem Verfahren bei einer Kla gesumme von Fr. 44‘552.20, zuzüglich Zins zu 5 % ab 1. Juli 2008 ( Urk. 2/1 S. 2), zu bleiben . 5. 5.1

Im Folgenden ist der Anspruch des Klägers auf ein Taggeld für eine Arbeitsun fähigkeit von 100 % für die Zeit vom 1. Juli 2008 bis 2 7. Februar 2009 in mass licher Hinsicht zu prüfen.

In Art. 5 Ziff. 1 Abs. 1 ZB (Urk. 2/8/3 ) wird die Taggeldberechnung folgender massen geregelt: „ Das Taggeld wird auf dem Lohn , der für die Prämienberechnung massgebend ist, berechnet (Artikel 14, Ziffer 1 der Allgemeinen Bedingungen). Es richtet sich in jedem Fall nach dem effektiven Erwerbsausfall. Als Grundlage für die Bemessung der Taggelder gilt der letzte vor Krankheitsbeginn bezogene AHV-Lohn. Dieser Lohn wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 geteilt. Das so ermittelte Taggeld wird für jeden Kalendertag ausgerichtet.“ 5 .2

Gemäss der Krankheitsmeldung der Y.___ AG vom 2 3. August 2007 ( Urk. 2/9/2) bestand erstmals am 2. Juli 2007 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % . Es ist daher von einem Krankheitsbeginn im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 Abs. 1 ZB zu diesem Zeit punkt auszugehen.

Der Kläger erzielte g emäss dem IK-Auszug ( Urk. 6) i m Jahre 2006 bei der Y.___ AG einen AHV-beitragspflichtigen Verdienst von Fr. 60‘400.-- und im Jahre 2007 einen solchen von Fr. 89‘365.-- . 5.3

Die Beklagte ging in ihrer Stellungnahme vom 2 3. Juni 2014 ( Urk. 7 S. 4) von einem für die Taggeldbemessung massgeblichen Lohn von Fr. 7‘000.-- im Mo nat beziehungsweise von Fr. 84‘000.-- im Jahr sowie von einem versicherten Kran ken taggeld von 90 % des versicherten Verdienstes aus und bemass das Taggeld mit Fr. 207.1 2.

Damit übere instimmend ging auch der Kläger bei der Bemessung der eingeklag ten Forderung von einem für die Taggeldbemessung massgeblichen versicherten Verdienst von monatlich Fr. 7‘000.-- beziehungsweise von Fr. 84‘000.-- im Jahr aus und ermittelte in Berücksichtigung von 80 % des versicherten Verdienstes ein Taggeld von Fr. 184.10 ( Urk. 2/ 1 S. 15). 5.4

Auf Grund der Akten sowie u n ter Berücksichtigung der diesbezüglich über ein stim menden Angaben der Parteien ist von einem versicherten Jahresverdienst bei Krankheitsbeginn am 2. Juli 2007 von Fr. 84‘000.-- auszugehen. Unter Be rück sichtigung einer Arb eitsunfähigkeit von 100 % und eine s versicherten Tag geldes von 90 % des versicherten Verdienstes resultiert für den Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis 2 7. Februar 2009 ein Taggeld von Fr. 207.12 ( Fr. 84‘000.-- x 0.9 ÷ 365 Tage ) beziehungsweise für den gesamten Zeitraum von 242 Tagen ein Tag geld anspruch von insgesamt (gerundet) Fr. 50‘123.--. 5.5

Nach Gesagtem ist die Klage im Umfang von Fr. 44‘552.20, zuzüglich Zins zu 5 % ab 1. Juli 2008, gutzuheissen. 6. 6.1

Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Art. 114 ZPO betrifft indes nur die Gerichtskosten, nicht jedoch die Prozessentschädigung an die Ge genpartei (nicht in BGE 137 III 47 publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundes ge richtes 4A_194/2010 vom 1 7. November 2010). 6.2

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes sung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer )

sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungs gericht (GebV SVGer). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwie rigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück sicht auf den Streitwert festzusetzen. 6.3

Antragsgemäss ist dem obsiegenden Kläger in Berücksichtigung der Bedeutung der Strei tsache und der Schwierigkeit des vorliegenden Prozesses sowie des Pro zesses Nr. KK.2012.00013 eine Pro zessentschädigung von insgesamt Fr. 4‘500 .-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger einen Betrag von Fr. 44‘552.20, zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 1. Juli 2008, zu bezahlen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 4'500 .-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Christine Fleisch - Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannVolz