KK.2013.00036

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2013.00036 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Kübler-Zillig Urteil vom

8. Mai 2015 in Sachen AXA Versicherungen AG Generaldirektion General Guisan -Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph D. Studer Probst & Partner AG Bahnhofplatz 18, Postfach, 8401 Winterthur zusätzlich vertreten durch X.___ Probst & Partner AG Bahnhofplatz 18, Postfach, 8401 Winterthur gegen Y.___ Beklagter vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Fässler Anwaltsbüro Delphinstrasse Delphinstrasse 5, 8008 Zürich Sachverhalt: 1. 1.1

Y.___, geboren 1971, war seit 1. Juli 1998 als Taxifahrer bei der Firma Z.___ tätig und in dieser Eigenschaft bei der AXA Versiche rungen AG (nachfolgend: AXA) im Rahmen einer Kollektiv-Krankentaggeld ver sicherung

nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) ge gen Erwerbsausfall bei Krankheit versic hert . Am 29. Mai sowie 25. September 2004 wurde der Versicherte in Autounf älle

verwickelt, infolgedessen er zu 100 % arbeits unfähig geschrieben wurde (Urk. 1 S. 5 Rz 6, Urk. 9 S. 3 Zu II./1.1) . In der Folge wurde das Arbeitsverhältnis p er 31. Oktober 2005 aufgelöst (Urk. 1 S. 5 Rz 6-7) und

Y.___ trat per 1. November 2005 in die Ein zelkran ken taggeldversicherung der AXA über (Urk. 2/3) . 1.2

Im Rahmen des invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens wurde Y.___

im Institut A.___ begutachtet. Gestützt auf das Gutachten, welches am 9. November 2006 erstattet und in welchem eine Leistungseinbusse von 20 % in der Tätigkeit als Taxifahrer sowie eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit festgestellt wurde (Urk. 10/3 S. 16 Ziff. 6.2), stellte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (nachfolgend: SUVA) mit Einspracheentscheid vom 1 2. September 2007 ihre bis anhin erbrachten Leistungen per 30. April 2007 ein (Urk. 10/6) . Die dagegen beim

hiesigen Gericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 14. Mai 2009 abge wiesen (Urk. 10/7; Prozess - Nr. UV.2007.00450) . 1.3

Die AXA verneinte im Mai 2006 zunächst eine Leistungspflicht aus der Kran kentaggeldversicherung, erbrachte in der Folge jedoch für die Zeit vom 31. Mai 2007 bis 31. März 2008 Krankentaggeldleistungen in der Höhe von insgesamt Fr. 37‘223.-- (Urk. 2/31), dies gestützt auf Arztberichte des behandelnden Psy chiaters Dr. B.___ sowie des Hausarztes Dr. C.___, wonach Y.___ ab 1. Mai 2006 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei (Urk. 2/6, Urk. 2/10-11, Urk. 2/13) .

Vom 29. November bis 21. Dezember 2007 sowie vom 26. März bis 14. April 2008 wurde der Versicherte im Auftrag der AXA observiert (Urk. 2/16) . Als Folge davon forderte die AXA mit Schreiben vom 10. Juni 2008 die bisher er brachten Leistungen sowie die Abklärungskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 16‘392.86

zurück (Urk. 2/24) . A m 15. Dezember 2008 sowie 29. März 2009 leitete die AXA Betreibungen ein (Urk. 2/25-26) und machte am 15. Mai 2009 im Strafverfahren gegen Y.___ Zivilforderungen in der Höhe von Fr. 54‘298.90 geltend (Urk. 2/27) . 2.

Am 22. Oktober 2013 erhob die AXA Klage mit dem Rechtsbegehren, der Versi cherte sei zu verpflichten, die erhaltenen Taggelder im Betrag von Fr. 37‘592.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit

28. Juni 2008 zurück zu zahlen sowie die Abklä rungskosten von Fr. 16‘392.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 28. Juni 2008 zu er setzen, und es sei in der Betreibung Nr. 146655 des Betreibungsamtes D.___ der Rechtsvorschlag vom 30. März 2011 zu beseitigen (Urk. 1 S. 2) . Der Versicherte beantragte in der Klageantwort vom 17. Februar 2014 die Abweisung der Klage (Urk. 9) . In Replik (Urk. 19) und Duplik (Urk. 25) hielten die Parteien an den gestellten Anträgen fest. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht be zeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim So zialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversiche rungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das ein fache Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der e ingereichten Klage ist gegeben. Das übrige Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des GSVGer, wobei ergänzend die ZPO sinngemäss Anwendung findet (§ 28 GSVGer). 1.2

Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss VVG sind dem Privatrecht zuzuordnen (BGE 124 III 46 E. 1a). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des Versicherungsvertra ges

zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen ent hält, eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG).

1.3

Nach der allgemeinen Regel von Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) muss der An spruchsteller den Beweis dafür erbringen, dass das versicherte Risiko einge tre ten ist, aus dem er gegenüber dem Versicherer seinen Anspruch auf Versi che rungsleistungen ableitet. Erscheint dem Versicherer die Schilderung des An spruchs stellers unglaubwürdig, hat er den Gegenbeweis anzutreten. Wegen der Schwere des Vorwurfs und der Rechtsfolgen sind an den Beweis der rechts auf hebenden Tatsache hohe Ansprüche zu stellen (Jürg Nef, in: Honsell et al., Hrsg., Kommentar zum Schweizerischen Privat recht, VVG, Basel 2001; nachfol gend VVG-Kommentar; Art. 40 Rz 56 ff. mit Hinweisen) .

Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte haben die Beweise frei, das

heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflicht gemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozial ver sicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stam men, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfüg baren Un terlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. 2 . 2 .1

In ihrer Klage vom 22. Oktober 2013 (Urk. 1) vertritt d ie Klägerin den Stand punkt, sie habe dem Beklagten bereits mit Schreiben vom 10. Juni 2008 mitge teilt, dass sie die kollektive Krankentaggeldpolice gestützt auf Art. 40 VVG rückwirkend per 30. April 2007 auf hebe . Der Beklagte habe sich mit seinem Ver halten und seinen inhaltlich falschen Angaben über seinen Gesundheitszu stand gegenüber den behandelnden Ärzten von diesen jeweils Arbeitsunfähig keits zeug nisse ausstellen lassen, von denen er gewusst habe, dass sie nicht der Wahrheit entsprochen hätten. Diese inhaltlich unwahren Zeugnisse habe er durch seine Ärzte der Klägerin zustellen lassen, in der Absicht, sich damit von dieser nicht geschuldete Taggeldleistungen ausrichten zu lassen. Der Beklagte habe auch an lässlich der persönlichen Befragung vom 6. Juni 2008 falsche An gaben zum relevanten Gesundheitszustand und seiner Leistungsfähigkeit ge macht und da mit

die Auskunftspflicht im Sinne von Art. 39 VVG verletzt (Rz 38). Gemäss den kla ren Worten der ausführlich begründeten Einstellungs verfügung sei es im Rahmen des Strafverfahrens bloss deshalb nicht zu einer strafrechtlichen Verurteilung gekommen, weil die Voraussetzungen der Arglist nicht erfüllt gewesen seien (Rz 42). Auch der zuständige Staatsanwalt sei aber von einer Täuschung der Klägerin durch den Beklagten ausgegangen (Rz 43) . Vom 31. Mai 2007 bis 31. März 2008 habe die Klägerin dem Beklagten insge samt Fr. 37‘223.-- an Tag gelder n ausbezahlt. Da die Leistungen betrügerisch er worben worden seien und der Vertrag deshalb mit Rückwirkung aufgehoben worden sei, stehe der Klä ge rin ein Rückforderungsrecht zu, welches sich auf sämtliche mit dem Vertrag in Zusammenhan g stehende Leistungen und Auf wendungen erstrecke (Rz 51). Die durchgeführten Observationen seien nur tags über erfolgt und nur mittels Beob ach tungen des öffentlichen Raums mit Hilfe von Foto- und Videokamera durch geführt worden. Die Observationshandlungen seien somit als moderat einzu stufen und hätten keine Eingriffe in die Persön lichkeit des Beklagten zur Folge gehabt (Rz 54). Der Anfangsverdacht habe sich daraus ergeben, dass gemäss dem IK-Auszug der Beklagte seit Januar 2005 kein AHV-pflichtiges Einkommen mehr gehabt habe. Sodann habe der ehemalige Arbeitgeber auf telefonische Nach frage hin angegeben, er vermute, dass der Be klagte simuliere. Aufgrund dieses Hinweises und des Umstandes, dass der Be klagte von der Klägerin bis dahin keinerlei Taggeld erhalten habe, sei der Ver dacht aufgekommen, der Beklagte könnte heimlich einer Tätigkei t nachgehen, was mit Hilfe eines Privatdetektives habe abgeklärt werden müssen (Rz 56). Ins besondere da es sich bei den ange ge benen Beschwerde um nicht objektivierbare Schulter- und Nackenschmerzen so wie psychische Beschwerden gehandelt habe, die durch medizinische Unter suchungen nicht bestätigt werden könnten, habe die Glaubwürdigkeit der be haup teten Beschwerden nur anhand des Verhaltens des Beklagten im Alltag ein geschätzt werden können (Rz 57).

Replicando

führte die Klägerin ergänzend aus, e rst dank der Observationen sei es gelungen zu belegen, dass der Beklagte in seiner Freizeit äusserst aktiv ge wesen sei, beschwerdefrei Auto gefahren sei, Sport getrieben und einen Inten siv-Deutschkurs besucht habe (Urk. 19 S. 3 Rz 4). Es sei zudem unzutreffend, dass sich der zweite Schadenfall auf dieselben Beschwerden wie der erste Scha denfall gestützt habe. Richtig sei vielmehr, dass beim zweiten Schadenfall eine neue Diagnose und eine veränderte medizinische Situation vorgelegen habe (Rz 5 und Rz 14-17). Die Taggelder habe sie t rotz einiger Unregelmässigkeiten und dem Beginn der Observationen aus taktischen Gründen nicht sofort einge stellt (Rz 23). Im Arztbericht zur Fahreignung skontrolle vom 10. Januar 2007 habe das Strassenverkehrsamt festgehalten, dass keine medizinisch relevanten Erkran kung en oder Zustände bestünden und sämtliche medizinischen Grund anforde rungen ohne Auflage erfüllt seien . Dass sich der Gesundheitszustand des Be klag ten zwischen Januar 2007 und April 2008 so erheblich verschlechtert ha ben sollte, sei äusserst unwahrscheinlich und werde auch nicht behauptet (Rz 39). Entgegen der Meinung des Beklagten sei die volle Arbeitsunfähigkeit nicht belegt (Rz 48). Dass er sich Ende 2010 für eine 100 % Stelle als Buschauffeur beworben habe, unterstreiche die Unglaubwürdigkeit seiner Aus sagen (Rz 50). 2 .2

Demgegenüber machte der Beklagte geltend, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin sei er vollständig erwerbsunfähig gewesen (Urk. 9 S. 3 Zu II./1.1 unten). Sowohl beim ablehnenden Entscheid im Jahre 2006 als auch bei der Bejahung der Leistungspflicht im Jahre 2007 seien der Klägerin sämtliche Akten der Suva zur Verfügung gestanden (S. 5 f.). Die Klägerin habe dement sprechend aufgrund der Berichte von Dr. C.___ und Dr. E.___ sowie der Akten der Suva und insbesondere auch des A.___ -Gutachtens gewusst, dass die Arbeitsunfähigkeit des Beklagten nicht nur vom Schleudertrauma hergerührt habe, sondern auch aufgrund einer psychi schen Erkrankung bestanden habe (S. 6 Zu II./1.2). Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin im Jahre 2007 ihre Leistungspflicht plötzlich bejaht habe, die Situation habe sich nämlich überhaupt nicht verändert (S. 7 Zu II./1.4). Auch der Staatsanwalt sei bei der Ei n stellung des Strafverfahrens zum Schluss gelangt, bei der im Jahre 2006 durch die Klägerin abgelehnten Leistungspflicht sei es rätselhaft, weshalb die Versi che rung zirka ein Jahr später zu einer anderen Einschätzung habe gelan gen können (S. 8). Das behauptete Telefongespräch mit dem früheren Arbeitge ber am 28. November 2007 beweise, dass die Klägerin miss trauisch gewesen sei . Es sei daher umso erstaunlicher, dass die Klägerin nur kurze Zeit später - als notabene auch die Observation schon gelaufen sei - erst mals Kran kentaggeld ausbezahlt habe (S. 9 oben). Vorliegend habe es zudem an einem hinreichenden Anhaltspunkt beziehungsweise Anlass für die Observation ge mang elt (S. 10). Angesichts der Dauer und Intensität der Überwachung und des Einsatzes von Spezialgeräten handle es sich um einen schweren Eingriff in die Persönlichkeitsrechte. Die Observationsergebnisse seien somit nicht verwert bar und es bestehe kein Anspruch auf Rückforderung der Observationskosten (S. 11 f.). Unabhängig von ihrer Verwertbarkeit bestünden sodann gegenüber den Observationen diverse Einwendungen (S. 12 f. lit . a). An die Besprechung vom

6. Juni 2008 könne er sich nur noch vage erinnern. Er sei nicht deutscher Mutter sprache und die Besprechung habe ohne Übersetzung stattgefunden. Es sei zu dem lediglich sinngemäss protokolliert worden. Ob er die im Bespre chungs protokoll festgehaltenen Äusserungen demnach tatsächlich so gemacht habe, sei unklar, weshalb diesem nur schon aus diesem Grund mit grösster Vor sicht zu begegnen sei (S. 17 Zu II./1.6). Die sportliche Betätigung im Fitness center sei ihm von verschiedenen Ärzten empfohlen und von Dr. C.___ im Rahmen der Akutbehandlung der Schleudertraumata ausdrücklich angeordnet worden. Er habe bei der Anmeldung im Fitnesscenter denn auch ausdrücklich auf seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen und die Arbeitsunfähigkeit hin gewiesen (S. 20). Die vertrauensärztliche Untersuchung am 10. Januar 2007 sei nicht er folgt, da er wieder als Taxifahrer oder Buschauffeur habe arbeiten wol len, son dern da er aufgrund seines Berufes Inhaber der obligatorischen Bewilli gung zum berufsmässigen Personentransport sei und deshalb von Gesetzes we gen alle fünf Jahre zur Kontrolluntersuchung aufgeboten werde (S. 22 Zu II./1.7). Insgesamt seien die Voraussetzungen von Art. 40 VVG nicht erfüllt . Der Beklagte habe über seinen Gesundheitszustand und die daraus resultierende Ar beitsunfähigkeit weder seine Är zte noch die Klägerin getäuscht (S. 24 Zu II./2.1-2.4).

Im Rahmen der Duplik (Urk. 25) führte der Beklagte ergänzend aus, hinsichtlich des A.___ -Gutachtens sei zu berücksichtigen, dass die dem Gutachten zugrunde liegende Exploration am 17. Oktober 2006

und damit über ein Jahr vor der von der Klägerin veranlassten Observation stattgefunden habe . Er habe zudem nie bestritten, dass er Auto fahre, und habe auch immer geltend gemacht, dass er von den Einkünften seiner Frau und seinen Ersparnissen lebe (S. 4 f.). Die Be hauptung, wonach im Jahre 2007 gegenüber dem Jahre 2006 vermehrt physi sche Beschwerden im Zentrum gestanden hätten, verfüge über keinerlei Grund lage und werde daher bestritten (S. 9). Wenn die Klägerin geltend mache, sie habe erst Krankentaggeld geleistet, als die Observation bereits gelaufen sei, räume sie selber ein, dass sie sich nicht in einem Irrtum befunden habe. Darauf sei sie zu behaften (S. 11). 3 . 3 . 1

Vom 26. August bis 20. September 2004 war der Beklagte in der Rehaklinik F.___ hospitalisiert. In ihrem Austrittsbericht vom 31. Oktober 2004 diagnos tizierten die Ärzte einen Status nach HWS-Distorsionstrauma bei Autounfall am

29. Mai 2004 mit zervikozephalem und zervikospondylogenem

Schmerzsyn drom beidseits sowie einen Verdacht auf eine posttraumatische Belastungs stö rung (Urk. 10/1 S. 1). Die formale neuropsychologische Untersuchung ergebe mässige bis deutliche Konzentrationsschwierigkeiten mit Minderleistungen bei selbstge takteten wie auch bei vorgegebenem Tempo in allen getesteten Bereichen. Die Befunde seien ihres Erachtens durch die psychische Situation des Patienten er heblich überlagert. Klinisch-psychologisch sei die psychovegetative Belastbar keit deutlich herabgesetzt (S. 1 f.). Aufgrund der gezeigten psychophysiologi schen Belastbarkeit sei der Versicherte aus neuropsychologischer Sicht bis auf weiteres als Taxifahrer vollständig arbeitsunfähig (S. 2). 3 .2

Am 9. Februar 2006 nannte der Hausarzt Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und Rheumatologie, folgende Diagnosen (Urk. 10/1 0 Ziff. 3): - chronische Depression - chronisches zervikospondylogenes Syndrom bei Status nach zweimali gem HWS-Distorsionstrauma

Der Beklagte sei sowohl als Taxifahrer als auch in einer angepassten Tätigkeit vollständig arbeitsunfähig (Ziff. 5).

Es liegen zudem Arbeitsunfähigkeitszeugnisse von Dr. C.___

bei den Akten, in welchen dieser eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für die Zeiten vom 1. Januar 2006 bis 31. Juli 2006 und 1. bis 30. September 2006 (Urk. 2/6) sowie

1. Mai bis 31. Dezember 2007 und 1. Februar bis 30. September 2008 (Urk. 2/13) attestierte. 3 .3

Dr. med. E.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, führte in seinem Bericht vom 24. April 2006 aus, der Beklagte klage über Nacken schmerzen, Kopfschmerzen, Ohrensausen, Schwindel und Konzentrations schwie rig keiten, Interessenverlust, Lärmempfindlichkeit und Stressintoleranz (Urk. 2/7 Ziff. 2). Es bestehe eine Anpassungsstörung sowie eine längere depressive Reak tion im Rahmen eines Schleudertraumas nach den Autounfällen vom 29. Mai sowie 25. September 2004 (Ziff. 3). Es liege eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit als Taxifahrer vor, für eine den körperlichen Be schwerden angepasste Tätigkeit bestehe aus psychiatrischer Sicht eine Arbeits unfähigkeit von zirka 15 % (Ziff. 5).

3 .4

Im Rahmen des invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens wurde der Be klagte am 17. Oktober 2006 im Auftrag der Sozialversicherungsanstalt des Kan tons Zürich, IV-Stelle, im Institut A.___ in ter disziplinär untersucht. In ihrem Gutachten, welches gestützt auf die Anam nese, eigene internistische, psychiatrische und neurologische Untersuchungen sowie die vorhandenen und zusätzlich angeforderte Akten am 9. November 2006 er stattet wurde (Urk. 10/3 S. 1), diagnostizierten die verantwortlichen Ärzte als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit Angst sowie eine depressive Störung, gemischt (Urk. 10/3 Ziff. 5.1). Als Diagnosen ohne Auswir kung auf die Arbeitsfähigkeit nannten sie sodann (Urk. 10/3 Ziff. 5.2): - chronisches zervikozephales Schmerzsyndrom - Status nach Autounfall mit HWS-Distorsionstrauma am 29. Mai 2004 - Status nach Autounfall mit HWS-Distorsionstrauma am 25. September 2004 - Kopfschmerzen, multifaktoriell bedingt: - im Rahmen des zervikozephalen Schmerzsyndroms - phänomenologisch Spannungstyp-Kopfweh mit migräniformen Ele menten - aktuell Analgetika-induziert - Schmerzverarbeitungsstörung

Bezüglich der Arbeitsfähigkeit hielten die Ärzte fest, aufgrund der erhöhten Ängstlichkeit im Strassenverkehr bestehe aus psychiatrischer Sicht als Taxifah rer

eine Arbeitsunfähigkeit von 20 %. Da sich diese Ängstlichkeit in den frühe ren Tätigkeiten als Maschinenmechaniker, Hilfsarbeiter und Lagerist nicht aus wirke, bestehe dort keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Auch für andere Tätig keiten ausserhalb des Strassenverkehrs bestehe keine Einschränkung der Arbeits

- und Leistungsfähigkeit. Die Schmerzverarbeitungsstörung habe keinen Krank heitswert und schränke die Arbeitsfähigkeit nicht ein. Aus neurologischer Sicht liege lediglich ein chronisches zervikozephales Schmerzsyndrom mit Spannung s typkopfweh ohne objektivierbare Befunde vor. Somit ergebe sich auch hier keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Weder aus internistischer noch anderwei tiger somatischer Sicht würden sodann Befunde oder Diagnosen mit Auswir kung en auf die Arbeitsfähigkeit vorliegen. Gesamtmedizinisch resul tiere somit lediglich für die Tätigkeit als Taxifahrer eine Leistungseinbusse von 20 %. Sämt liche anderen Tätigkeiten ausserhalb des Strassenverkehrs seien dem Beschwer deführer seit spätestens dem 17. Oktober 2006 vollschichtig zu 100 % zumutbar (Urk. 10/3 Ziff. 6.2 und 6.3). Es bestehe eine deutliche Diskrepanz zwischen der Beurteilung und der Selbsteinschätzung des Beschwerdeführers, welcher sich für gar nicht mehr arbeitsfähig halte (Urk. 10/3 Ziff. 6.4). 3 .5

Am 22. Juni 2007 diagnostizierte Dr. C.___ ein zerviko -/ lumbospondy lo ge nes Syndrom bei degenerativen Wirbelsäulenveränderungen, wobei die Lum bal gien sei t Mai 2007 und die Zervikalgien seit Mai 2004 bestünden (Urk. 20/2 Ziff. 2.a-b). Seit dem 1. Mai 2007 bestehe eine vollständige Arbeits unfähigkeit (Ziff. 4). 3 .6

Der behandelnde Psychiater Dr. med. B.___, Facharzt für Psychiat rie und Psychotherapie, nannte in seinem Bericht vom 14. Oktober 2007 fol gende Diagnosen (Urk. 2/12 S. 2): - nichtorganische Insomnie im Rahmen einer depressiven Episode mit/bei - chronischem zervikospondylogenem /- zephalem Syndrom - Status nach zweimaligem HWS-Distorsionstrauma am 29. Mai 2005 und 25. September 2005 - zervikogenem Schwindel/ Visusstörungen - rezidivierender Zephalea - neuropsychologische Defizite

Der Beklagte klage über Nackenschmerzen, gestörten Schlaf, rasche Ermüdbar keit, Kopfschmerzen, Ohrensausen, Schwindel und Konzentration s störungen, In te resseverlust, Lärmempfindlichkeit, Stressintoleranz, Parästhesien sowie Gang un sicherheit (S. 2). Aus psychiatrischer Sicht sei der Gesundheitszustand besse rungsfähig, gegebenenfalls könnte durch einen stationären psychosomati schen Rehabilitationsaufenthalt eine Verbesserung des somatischen und psy chischen Befindens eingeleitet werden. Seines Erachtens sei zudem eine neuro logische/ neuropsychologische Untersuchung angezeigt (S. 3).

Bei den Akten liegen zudem Arbeitsunfähigkeitszeugnisse von Dr. B.___, in welchen eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für die Zeit vom 1. Mai 2006 bis 17. Januar 2008 attestiert wurde (Urk. 2/10-11). 3 .7

Dr. C.___ nannte in seinem Bericht vom 10. April 2008 folgende Diagno sen (Urk. 2/18 Ziff. 1): - chronisches zervikozephales /

spondylogen es Syndrom bei/mit - muskulärer Dysbalance - neuropsychologischen Defiziten - Status nach zweimaligem HWS-Distorsionstrauma - chronisches lumbospondylogenes Syndrom bei - d egenerativen LWS-Veränderungen - reaktive Depression

Die Hals- und Lendenwirbelsäule sei in allen Richtungen zu 2/3 eingeschränkt, neurologische Ausfälle bestünden jedoch nicht (Ziff. 2). Der Beklagte sei 100 % arbeitsunfähig (Ziff. 5), eine Teilarbeitsfähigkeit sei aufgrund der verminderten Wirbelsäulen- und psychischen Belastbarkeit nicht zumutbar (Ziff. 6). 3 .8

In seiner Stellungnahme vom 24.

April 2008 hielt Dr. med. G.___, M edizini scher Dienst der Klägerin, fest, der Beklagte bewege sich frei, zügig und ohne jegliche Anhaltspunkte für Schwindel. In allen Videosequenzen zeigten sich nor male, vollständige Bewegungsabläufe ohne irgendwelche Einschränkungen, der Versicherte könne problemlos und sicher Auto fahren (Urk. 2/19 Ziff. 1). Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Versicherte Schmerzen habe, aber sicher nur in einem Rahmen, der eine normale Arbeitsfähigkeit zumutbar er scheinen lasse (Ziff. 2). Der psychische Zustand könne aufgrund der Videoauf nahmen nicht abschliessend beurteilt werden, man gewinne aber nicht den Ein druck eines schwer depressiven Patienten (Ziff. 3). Aufgrund des Freizeitverhal tens bestehe aus seiner Sicht selbst im angestammten Beruf eine volle Arbeits fähigkeit (Ziff. 4). 3 .9

Am 26. Juni 2012 bestätigte Dr. C.___ die Diagnose eines chronischen zer vikospondylogenen Syndroms bei Status nach zweimaligem HWS-Distorsions trauma . Der Beklagte stehe weiterhin unter ärztlicher Behandlung mit medika mentöser Therapie und führe

i m Rahmen der Akutbehandlung der Schleuder traumata eine dem Leiden angepasste aktive medizinische Trainingstherapie in einem Fitnesscenter durch (Urk. 10/16). 3 .10

Mit Schreiben vom 2. November 2012

(Urk. 10/15) führte Dr. med. H.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Therapiezentrum I.___, aus, der Beklagte habe sich vom 17. Mai 2006 bis 2 1. Dezember 2009 in ihrer psychotherapeutischen Behandlung befunden, am 18. Juli 2012 sei eine weitere Sitzung erfolgt. Als Diagnose n nannte Dr. H.___ folgende: - nichtorganische Insomnie im Rahmen einer depressiven Episode mit/bei - chronischem zervikospondylogenem / - zephalem Syndrom - Status nach zweimaligem HWS-Distorsionstrauma - zervikogenem Schwindel/ Visusstörungen - rezidivierender Zephalea - neuropsycho logische Defizite

Der Beklagte habe die therapeutischen Sitzungen zuverlässig wahrgenommen und sich stets bemüht, die ihm zur Verfügungen stehenden Ressourcen maximal zu nutzen, was sich auf die Therapie positiv ausgewirkt und zu einem über ei nen längeren Zeitraum stabilen Therapieverlauf beigetragen habe. Nichts desto trotz sei es immer wieder zu kurzen Krisen beziehungsweise Verschlechterungen ge kommen, meist in Verbindung mit körperlichen Beschwerden und deutlichen Ein schränkungen (S. 1). Sie hätten den Beklagten dazu ermutigt, diverse kör per liche Aktivitäten in seinen Tagesablauf zu integrieren und ihm im Sinne ei ner Konfrontation mit seinen angstauslösenden Körperwahrnehmungen nahe gelegt, sich im Rahmen seiner Möglichkeiten sportlich zu betätigen (S. 2). 4 . 4.1

Die Klägerin liess den Beklagten im Zeitraum vom 29. November bis 21. Dezem ber 2007 sowie vom 26. März bis 14. April 2008 observieren (Urk. 2/16 sowie di e bei den Akten liegende DVD, Urk. 2/17). Dabei wurde der Beklagte an jeweils elf

Tagen beobachtet, wobei jedoch an insgesamt acht Ta gen (6./7./ 13./17./ 21. Dezember 2007; 7./9./11. April 2008) lediglich die Präsenz des Fahrzeuges überprüft wurde (vgl. Urk. 2/16).

An insgesamt zehn Tagen wurde der Beklagte beim Autofahren beobachtet (30. November sowie 3./5. Dezember 2007; 26./27./28. März sowie 3./8./10./ 12./14.  April 2008), wobei es sich mit Ausnahme einer Fahrt nach J.___ am 1 4. April 2008 bei allen Fahrten um kurze Strecken handelte. B eim Einsteigen ins Auto konnten jeweils keine körperlichen Einschränkungen fest gestellt werde n, d er Beklagte drehte den Kopf schwungvoll nach rechts bezie hungsweise links, ohne entsprechende Einschränkungen oder sichtbares Schmerzempfinden. Weiter konnte der Beklagte beim Ausräumen beziehungs weise Tragen von Taschen (30. November sowie 18. Dezember 2007) und eines Tisches (18. Dezember 2007) sowie beim Leeren des Briefkastens (18./19. Dezember 2007) beobachtet werden. Am 29. März 2008 wurde der Be klagte beim Wechseln der Autopneus sowie am

10. April 2008 beim Coiffeur besuch beobachtet. Am 28. März sowie 14. April 200 8 trainierte der Beklagte gemäss den Beobachtungen im Observationsberich t jeweils im Fitnesscenter K.___ . 4.2

Die Aufdeckung respektive Verhinderung von Versicherungsbetrug mittels Ob servationen ist sowohl im Privat- als auch im Sozialversicherungsrecht praxis ge mäss zulässig und die damit verbundene Persönlichkeitsverletzung (vgl. Art. 28 ZGB) gerechtfertigt (BGE 135 I 169 E. 5.5). Vorausgesetzt ist, dass das Interesse an der Verhinderung missbräuchlicher Inanspruchnahme von Versi che rungsleistungen das Interesse des von der Observation Betroffenen auf Un ver sehrtheit seiner Persönlichkeit überwiegt (BGE 136 III 410 E. 2.2.3 mit Hin wei sen).

Vorliegend richtete die Klägerin aufgrund der gemeldeten Arbeitsunfähigkeit über längere Zeit Taggelder aus (Urk. 2/31). Dabei war nicht absehbar, dass in voraussichtlich kurzer Zeit keine Taggeldleistungen mehr beansprucht würden, nachdem die ärztlich gestellten Prognosen stets ungünstig waren.

F ür die Begründung der Notwendigkeit einer Observation stützte sich die Kläge rin insbesondere auf zwei Verdachtsmomente : E inerseits das fehlende Einkom me n des Beklagten seit dem Jahre 2005, andererseits ein en Hinweis des früh e ren Arbeitgeber s (vgl. vorstehend E. 2.1) . Aus dem A.___ -Gutachten ergibt sich je doch, dass der Beklagte von Juni 2004 bis Dezember 2005 Taggelder der Suva erhielt (Urk. 10/3 S. 7) und zusätzlich von seiner Ehefrau sowie seiner Mutter finanziell unterstützt wurde (Urk. 10/3 S. 8). Im Zeitpunkt der A.___ -Begutach tung lebte der Beklagte sodann vom Lohn seiner Ehefrau (Urk. 10/3 S. 13). Nachdem die Klä gerin nicht geltend macht - und im Übrigen auch keine Hin weise dafür vor liegen -, dass der Beklagte über finanzielle Mittel verfügte, wel che diese Anga ben in Frage gestellt hätten, begründet das fehlende eigene Ein kommen des Be klagten noch keinen genügenden Betrugsverdacht. Ebenso we nig genügen die vom früheren Arbeitgeber am 28. November 2007 gemachten Äusserungen

als An haltspunkt, um eine Observation einzuleiten. Die Vermu tung des früheren Arbeitgebers

- bei welchem der Beklagten seit zwei Jahren nicht mehr angestellt war -, der Beklagte fahre wieder Auto (Urk. 2/14), wurde von diesem bereits im Rahmen der A.___ -Begutachtung offen gelegt (vgl. Urk. 10/3 S. 7 und 8).

Ob durch die Observation die Privat- respektive Geheimsphäre des Beklagten - wie von diesem geltend gemacht - verletzt wurde, kann jedoch offen bleiben, nach dem wie nachfolgend zu zeigen ist, keine Täuschung im Sinne von Art. 40 VVG vorliegt. 5. 5 .1

Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leis tungs pflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täu schung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gemäss Art. 40 VVG gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden. 5 .2

Die Erfüllung des Tatbestandes nach Art. 40 VVG setzt neben dem täuschenden Verhalten (objektive Seite) eine Täuschungsabsicht (subjektive Seite) voraus. Es geht um die Irreführung des Versicherers mit Wissen und Wollen (also mit Vorsatz) des Anspruchsberechtigten. Der Nachweis eines bestimmten Wissens, einer bestimmten Absicht ist naturgemäss schwierig zu erbringen, handelt es sich dabei doch um ein innerpsychisches Phänomen, das sich in der Regel ei nem direkten Beweis entzieht. Die Lösung führt über eine wertende Analyse al ler Um stände und Indizien des Sachverhaltes, die Schlüsse auf die Motive des An spruchstellers zulassen (VVG-Kommentar, Art. 40 Rz

61). 5. 3

Für den Nachweis der vermuteten Täuschung veranlasste die Klägerin Ende des Jahres 2007 eine Observation des Beklagten (vgl. vorstehend E. 4.1).

Die in der Folge belegte Tatsache, dass der Beklagte wiederholt Auto gefahren ist, räumte dieser bereits im Rahmen der im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren durchgeführten A.___ -Begutachtung ein. Damals gab er gegenüber dem internistischen Gutachter an, er besitze einen BMW, welchen er regelmässig für kürzere Strecken benutze (Urk. 10/3 S. 7). Während der psychiatrischen Unter suchung führte er ergänzend aus, er fahre noch Auto, fühle sich jedoch bei ho hem Verkehrsaufkommen unwohl und habe Angst, erneut einen Verkehrsunfall zu erleiden (Urk. 10/3 S. 8 und 10). Dass der Beklagte einmal, am 14. April 2008, eine längere Strecke nach J.___ gefahren ist, vermag noch keine Täu schungs absicht zu beweisen.

Anlässlich der Besprechung vom 6. Juni 2008 erklärte der Beklagte, er mache keinen Sport mehr, vor dem Unfall habe er Fussball, Basketball und Fitness be trieben, seit dem Unfall nicht mehr (Urk. 2/10 Ziff. 15). Dies ist als Täuschungs versuch zu werten, nachdem der Beklagte zweimal, am 28. März sowie 14. April 2008 beim Training in einem Fitnesscenter beobachtet werden konnte (vgl. vor stehend E. 4.1) . Dass der Beklagte seit Februar 2006 regelmässig im Fitness cen ter trainiert hat, ist indessen unbestritten. Dabei ist zu beachten, dass er an lässlich der Anmeldung im Fitnesscenter am 31. Januar 2007 auf die bestehen den Be schwerden, insbesondere

die Schleudertraumata, Knieoperationen und den Schwi n del, hingewiesen hat . Gleichzeitig vermerkte er auf dem Anmeldefor mular auch, dass sein Arzt mit dem vorgesehenen Training einverstanden sei (Urk. 2/22 S. 1). Dies deckt sich mit den Ausführungen von Dr. C.___ sowie Dr. H.___, wonach dem Beklagten eine dem Leiden angepasste aktive medizi nische Trainingstherapie beziehungsweise diverse körperliche Aktivitäten emp fohlen worden seien (vgl. vorstehend E. 3.9-10). Es ist mit überwiegender Wahr scheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beklagte mit dem Verschweigen diese r Tatsache anlässlich der Besprechung vom 6. Juni 2008 seine Aussichten auf weitere Taggeldzahlungen erhöhen

wollte . Dass er dabei jedoch bewusst in der Absicht handelte, von der Beklagten zu Unrecht Taggelder zu erhalten, bleibt eine Unterstellung, die nicht bewiesen werden kann. Es kann vielmehr nicht voll ständig ausgeschlossen werden, dass der Beklagte das Fitnesstraining tatsäch lich als von den Ärzten empfohlene medizinische Massnahme verstand und nicht als Sport, wie er ihn vor den Unfällen betrieb.

Auch die Tatsache, dass der Beklagte im Rahmen der Fahreignungsprüfung im Januar 2007 seine gesundheitlichen Probleme unterschlug, beweist keine Täu schung gegenüber der Klägerin. Viel plausibler ist es, dass der Beklagte einen späteren Wiedereinstieg in seine angestammte Tätigkeit als Taxifahrer nicht ge fährden wollte, nachdem die erneute Erlangung der entsprechenden Bewilli gung nur durch wiederholtes Ablegen von Prüfungen in Theorie und Praxis möglich und damit mit einem finanziellen wie auch zeitlichen Aufwand ver bunden ist . Die Hoffnung, irgendwann einmal wieder Taxi fahren zu können, äusserte er denn auch bereits gegenüber dem neurologischen Gutachter des Instituts A.___ (Urk. 10/3 S. 13).

Eine Täuschung kann dem Beklagten auch betreffend den Deutschkurs nicht vorgeworfen werden, da er anlässlich der Besprechung am 6. Juni 2008 den Besuch dieses Kurses von sich aus offen legte (Urk. 2/10 Ziff. 14).

Insgesamt liegen für die Bejahung einer subjektiven Täuschungsabsicht zu we nig Anhaltspunkte vor: Weder wurde der Beklagte tatsächlich beim Arbeiten beobachtet, noch lässt sich sein Verhalten dahingehend interpretieren, dass er bewusst in der Absicht handelte, von der Klägerin ungerechtfertigt Taggelder zu erhalten.

Dabei ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass zwischen der eigenen Einschätzung einer versicherten Person betreffend Arbeitsfähigkeit und jener de r Ärzte und Gutachter regelmässig eine grosse Diskrepanz besteht. Dass die be handelnden Ärzte oft auf die subjektiven Angaben der Patienten abstellen, ist gerichtsnotorisch und lässt sich insbesondere bei nicht objektivierbaren Be schwerden nicht vermeiden. Nur aufgrund der Tatsache, dass die subjektiven Angaben nicht mit der medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeit übereinstim men, kann jedoch noch keine Täuschungsabsicht konstruiert werden.

Es ist zu dem darauf hinzuweisen, dass sich weder in den Arztberichten noch im A.___ -Gut achten Hinweise auf eine Aggravation oder gar Simulation finden. Der psy chiatrische Gutachter hielt vielmehr ausdrücklich fest, es liege kein deutliches Rentenbegehren vor (Urk. 10/3 S. 9 Ziff. 4.1.3). 5.4

Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein be stimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizi piert e Beweiswürdigung). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d).

Es ist nicht ersichtlich, inwiefern eine weitere Beweisabnahme (Beizug der straf rechtlichen sowie unfallversicherungsrechtlichen Akten, Zeugeneinvernahme) zu einem anderen Resultat führen könnte, weshalb auf weitere Abklärungen ohne weiteres verzichtet werden kann. 5. 5

Zusammenfassend lässt sich aufgrund des Verhaltens des Beklagten keine Täu schungsabsicht nachweisen, womit die Voraussetzungen für eine Vertragskün digung gestützt auf Art. 40 VVG nicht gegeben sind. Dementsprechend fällt auch eine Rückforderung der Observationskosten ausser Betracht.

Die Klage ist damit abzuweisen. Bei dieser Rechtslage kann im Übrigen offen bleiben, wie die geltend gemachten Rückforderungsansprüche rechtlich zu qua li fizieren sind. 6. 6 .1

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nic ht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Aus lagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht be rufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO). 6 .2

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96

ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Ge richts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG) . Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs be hörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes sung der Par tei entschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozial versicherungsgericht (GebV

SVGer). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streit sache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.

Ausgangsgemäss hat der obsiegende, anwaltlich vertretene Beklagte gestützt auf § 34 GSVGer Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Unter Berücksichtigung der genannten Kriterien sowie des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.-- ist diese auf Fr. 5 ‘ 5 00.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) fest zusetzen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 5 ' 5 00 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Y.___ - Rechtsanwältin Nicole Fässler - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannKübler-Zillig