KK.2013.00027

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2013.00027 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiber Brühwiler Urteil vom

18. Juni 2015 in Sachen AXA Versicherungen AG Generaldirektion General Guisan -Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Geiger Stadthausstrasse 135, 8400 Winterthur gegen X.___ Beklagter vertreten durch Rechtsanwalt Martin Hablützel schadenanwaelte.ch AG Alderstrasse 40, Postfach 525, 8034 Zürich Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 19 67 und Inhaber des Einzelunternehmens Y.___, schloss per 1. September 2007 mit der AXA Versicherun gen AG (nachfolgend: AXA) eine Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) gegen Erwerbsaufall bei Krankheit ab, wobei für den Versicherten ein versicherter Jahreslohn von Fr. 80‘000. -- und ein Krankentaggeld im Betrag von 100 % des versicherten Lohnes bei einer Wartefrist von 30 Tagen vereinbart wurde (Urk. 2/2).

Am 13. November 20 09

meldete der Versicherte der AXA eine volle Arbeitsun fähigkeit wegen Krankheit ab 2. November 2009 (Urk. 2/4). In der Folge erbrach te die AXA für die Zeit vom 2. Dezember 2009 bis 31. Mai 2011 Kran kentaggeldleistungen in der Höhe von Fr. 119‘680.-- (vgl. Urk. 1/1 S. 14 f.), dies gestützt auf Arztberichte von Dr. med. Z.___, Facharzt für Innere Medi zin / Rheumatologie (Urk. 2/ 6, Urk. 2/ 8), und den Ärzten der A.___ (Urk. 2/7, Urk. 2/9-10) .

Vom

12. bis 17. Mai, am 5. Juli sowie vom 8. bis 9. Juli 2011 wurde der Versi cherte im Auftrag der AXA

observiert (Urk. 2/12-16). Als Folge davon forderte die AXA mit Schreiben vom 14. Juli 2011 die bisher erbrachten Leistungen so wie die Abklärungskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 127‘486.20 zurück (Urk. 2/25). Gegen die im Betrag von nunmehr Fr. 125‘862. 20

zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. September 2011 beim Betreibungsamt Dübendorf eingeleitete Betrei bung (Zahlungsbefehl vom 15. März 2012 in der Betreibung Nr. B.___) erhob der Versicherte am 20. März 2012 Rechtsvorschlag (Urk. 2/30). 2.

Am 12. Juli 2013 erhob die AXA Klage mit dem Rechtsbegehren, der Versicher te sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 124‘086.05 nebst Zins zu 5 % seit

1. September 2011 zuzüglich der Kosten für den Zahlungsbefehl des Betrei bungsamtes Dübendorf (Betreibung Nr. B.___) vom 15. März 2012 in Höhe von Fr. 203.-- zu bezahlen sowie den Rechtsvorschlag in diesem Umfang zu beseitigen (Urk. 1/1 S. 2). Der Versicherte beantragte in der Klageantwort vom

16. September 2013 die Abweisung der Klage (Urk. 5). Nach Beizug der Akten der Invalidenversicherung (Urk. 9/1-109) wurde vom Gericht ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 13). In der Replik vom 20. Oktober 2014 (Urk. 20) und der Duplik vom 4. Februar 2015 (Urk. 26) hielten die Parteien an den gestellten Anträgen fest. Mit Eingabe vom 20. Februar 2015 liess sich die Klägerin unaufgefordert nochmals vernehmen (Urk. 29). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem VVG. Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivil prozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das einfache Verfahren zur Anwendung ge langt (Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist gegeben.

Das übrige Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des GSVGer, wobei ergänzend die ZPO sinngemäss Anwendung findet (§ 28 GSVGer). 1.2

Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss VVG sind dem Privatrecht zuzuordnen (BGE 124 III 46 E. 1a). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des Versicherungsvertra ges zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält, eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG). 1.3

Nach der allgemeinen Regel von Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) muss der Anspruchsteller den Beweis dafür erbringen, dass das versicherte Risiko einge treten ist, aus dem er gegenüber dem Versicherer seinen Anspruch auf Versi cherungsleistungen ableitet. Erscheint dem Versicherer die Schilderung des Anspruchsstellers unglaubwürdig, hat er den Gegenbeweis anzutreten. Wegen der Schwere des Vorwurfs und der Rechtsfolgen sind an den Beweis der rechts aufhebenden Tatsache hohe Ansprüche zu stellen (Jürg Nef, in: Honsell et al., Hrsg., Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001; nachfol gend VVG-Kommentar; Art. 40 Rz 56 ff. mit Hinweisen). 1.4

Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte haben die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pfli chtgemäss zu würdigen. Für das Klag everfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfüg baren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. 2.

2.1

In ihrer Klage vom 12. Juli 2013 (Urk. 1 /1) führte die Klägerin zusammengefasst aus, sie habe mit Schreiben vom 14. Juli 2011 die kollektive Krankentaggeld po lice gestützt auf Art. 40 VVG rückwirkend per 16. November 2009 aufgeho ben. Nachdem dem Beklagten aufgrund psychischer Beschwerden ein volles Taggeld in der Höhe von Fr. 219.20 ab dem 2. Dezember 2009 ausgerichtet worden sei, habe der behandelnde Arzt Dr. Z.___ zusätzlich zur anhaltenden depressiven Erkrankung auch von somatische n Beschwerden berichtet. Der postoperative Verlauf der am 16. November 2010 erfolgten Operation der Hüft arthrose habe sich anfänglich erwartungsgemäss entwickelt, jedoch habe der Beklagte seine Arbeit drei Monate später nicht wiederaufnehmen können (S. 4). Die Ärzte der A.___ hätten in ihrem Bericht vom 17. Mai 2011 die vom Beklagten geschilderten Beschwerden nicht nachvollziehen kön nen. Dennoch habe der behandelnde Arzt Dr. Z.___ gestützt auf die Angaben des Beklagten für den Zeitraum vom 16. November 2009 bis 7. Juli 2011 eine vollständige Arbeitsun fähigkeit attestiert. Weil aufgrund des Berichts der A.___ Zweifel an der Richtigkeit der vom Beklagten gemachten Angaben zu seinen Beschwerden und der daraus angeblich resultierenden Arbeitsunfähigkeit entstanden seien, habe si e den Beklagten an verschiedenen Tagen observieren lassen (S. 5). Auf grund der Ergebnisse sei erwiesen, dass der Beklagte entgegen seinen Angaben mindestens teilweise arbeitsfähig gewesen sei und er entgegen seinen unzutref fenden Aussagen anlässlich ihrer Befragung vom 11. Juli 2011 mindestens im Zeitraum vom 1 2. bis 17. Mai 2011 mehrere und am 9. Juli 2011 einen Kunden persönlich bedient und sich sonst auch im Geschäft aufgehalten habe . Damit hätte der Beklagte mindestens eine Teilar beitsfähigkeit realisier en können, was die Leistungspflicht als Versicherung gemindert hätte (S. 10 f.; vgl. auch Urk. 20) . 2.2

Demgegenüber m achte der Beklagte in der Klageantwort (Urk. 5) zusammen ge fasst geltend, seine Angaben gegenüber de n Ärzten entsprächen der Wahrheit . Sein Hausarzt, Dr. Z.___, habe ihn aufgrund seiner Verfassung im November 2009 zu 100 % krankgeschrieben und ihn im selben Monat an Dr. med. C.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, überwiesen, welcher im Verfahren im Rahmen der Invalidenversicherung als Grund für die Ursache der Arbeitsunfähigkeit einen Status nach Suizidversuch im Dezember 2009 ange ge ben und eine vollständige Arbeitsunfähigkeit mit ungünstiger Prognose attes tiert habe (S. 4). Seither sei er für die Tätigkeit als Geschäftsführer eines Opti ker ge schäfts zu 100 % arbeitsunfähig, was diverse medizinische Berichte belegen würden (S. 5 f). Die damals erwartete Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit zirka drei Monate nach der Operation habe sich lediglich auf die Hüftarthrosen-Ope ration bezogen, mithin auf eine Einschätzung aus orthopädischer Sicht, welche keine Gesamtwürdigung der Arbeitsfähigkeit darstelle (S. 5 ff.). Ferner habe er sich lediglich im Optikergeschäft aufgehalten, seine Ehefrau habe sämtliche Tätigkeiten übernommen, da er nicht mehr in der Lage gewesen sei, die Geschäfte zu führen (S. 7). Er habe nie bewus st und zum Zwecke der Täu schung, falsche Angaben gemacht (S. 20 oben). Schliesslich seien die Voraus set zungen einer Observation mangels fehlendem hinreichenden Anfangsver dacht nicht gegeben und die Einsetzung eines „Agent Provocateur “ unzulässig (S. 22; vgl. auch Urk. 26). 3. 3.1

Am 11. Dezember 2009 berichtete Dr. Z.___

von einem Erschöpfungszustand, einem depressiven Zustandsbild, von psychovegetativen Beschwerden, einem lumbospondylogenen Syndrom bei muskulärer Dysbalance . Er

attestierte dem Beklagten eine vollständige Arbeitsunfähigkeit ab dem 2. November 2009 (Urk. 9/14/8). 3.2

Dr. med. D.___, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, berich tete der Klägerin am 7. Januar 2010 über den Gesundheitszustand des Beklagten (Urk. 9/14/6-7). Sie diagnostizierte einen Verdacht auf eine

rezidivierende de pressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode (ICD-10 F33.1), und führte aus, der Beklagte habe berichtet, dass er seit Juni unter einer depressiven Stim mung leide. Eine eigentliche psychotherapeutische Behandlung habe noch nicht begonnen werden können, da die Abklärung en noch nicht abgeschlossen sei en . Im Moment bestehe aufgrund der erhobenen Befunde und der ausgeprägten Erschöpfung eine vollständige Arbeitsunfähigkeit.

Mit Bericht vom 27. April 2010 (Urk. 9/14/4-5) bestätigte Dr. D.___ die Diag no se, ergänzt um eine n Status nach posttraumatischer Belastungsstörung (zwei fa cher Einbruch in sein Optikergeschäft, Überschwemmung des Geschäfts), und präzisierte, die Depression sei eine heilbare Erkrankung, wobei der Beklagte aber unter einer rezidivierenden Störung leide. Jedoch auch hier sei bei entspre chen der Behandlung von einer Verbesserung und längerfristigen Stabilität aus zu ge hen. Sie attestierte auch zur Z eit ihrer letzten Konsultation am 18. März 2010 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. 3.3

Am 9. Juni 2010 nannte Dr. Z.___ folgende Diagnosen (Urk. 2/6 Ziff. 1): - depressive Erkrankung - chronisches lumbospondylogenes Syndrom rechts bei degenerativen Ver än derungen und muskulärer Dysbalance - beginnende Coxarthrose rechts bei femoro-acetabulärem

Impingement Der Beklagte sei weiterhin vollständig arbeitsunfähig. Wegen der ausgeprägten depressiven Verstimmung komme auch eine angepasste Tätigkeit nicht in Frage (Ziff. 7). 3.4

Der behandelnde Psychiater Dr. med. E.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, nannte in seinem am 9. Juni 2010 bei der IV-Stelle einge gangenen Bericht (Urk. 9/23/1-7) folgende Diagnosen: (Ziff. 1.1) - rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode (ICD-10 F33.11) - Status nach Suizidversuch Dezember 2009 durch Alkohol- und Tablet teninto xikation mit konsekutiver Hospitalisation im F.___ - subsyndromale posttraumatische Belastungsstörung (ICD-10 F43.1) - kombinierte Persönlichkeitsstörung mit selbstunsicheren, zwanghaften, negativistischen und emotional instabilen Anteilen; wahrscheinlich im Rahmen einer Persönlichkeitsveränderung bei D iagnose 2 (ICD-10 F61.0) - anamnestisch: Coxarthrose rechts Er hielt fest, aufgrund der Chronizität des Leidens sei von einer eher ungünsti gen Prognose auszugehen. Dagegen spreche aber eine grundsätzlich leistungs- und veränderungsbereite Persönlichkeit des Beklagten, der bei entsprechender Reha bilitationsperspektive motiviert sei, Schritte und Veränderungen zur Ver besserung seines Befindens und seiner Situation umzusetzen (Ziff. 1.4). Hin sicht lich der Behandlung empfahl er die Fortführung des bisherigen Settings und attestierte dem Beklagten in seiner angestammten Tätigkeit als Optiker weiter hin eine seit dem 26. November 2009 bestehende v ollständige Arbeitsun fähigkeit (Ziff. 1.6). 3.5

Die Ärzte der A.___ berichteten am 8. März 2011 über die knapp drei Monate zuvor ausgeführte Hüftarthroskopie vom 16. November 2010 (Urk. 2/7). Sie nannten als Diagnosen einen Status nach Hüftarthroskopie rechts mit partieller Labrumresektion und Stabilisation sowie anterolateraler Offsetver besserung, ein chronisch lokal es lumbales Schmerzsyndrom mit Verdacht auf (pseudo)- radikuläre Abstrahlung ins rechte Bein sowie als Nebendiagnose eine Depression. Sie führten aus, der Beklagte sei mit der Situation unzufrieden, da weiterhin eine Schmerzpersistenz in der Leiste bestehe, wobei jedoch in letzter Zeit zunehmend auch Beschwerden rechts gluteal und tieflumbal sowie Taub heitsgefühle im Oberschenkel beglei tet von Krämpfen aufträten (S. 1).

3.6

Dr. Z.___ erachtete den Beklagten mit Bericht vom 30. März 2011 (Urk. 2/8) aufgrund der Hüftbeschwerden, Rücken- und Beinschmerze n sowie der depres siven Problematik weiterhin als vollständig arbeitsunfähig. Mit einer Teilar beitsfähigkeit könne vorläufig noch nicht gerechnet werden (Ziff. 8-9).

3.7

Der Oberarzt des Psychiatriezentrums O.___, m ed. pract .

G.___, führte mit Bericht vom 13. April 2011 (Urk. 9/35) zuhanden der IV-Stelle die aktuelle anhaltende Episode der psychiatrischen Erkrankung zumindest im derzeitigen Ausmass auf die somatische Problematik zurück. Die Prognose sei daher an den weiteren Verlauf der somatischen Störung gebunden (Ziff. 1.4). Er führte aus, die Ausdauer und die Belastbarkeit sowie auch die Kommunikationsfähigkeit des Beklagten seien eingeschränkt. Die Fähigkeit, sich auf Anliegen und Prob leme der Kunden zu konzentrieren und darauf einzugehen sei massiv reduziert (Ziff. 1.7). Hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit attestierte er dem Beklagten weiter hin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Ziff. 1.6). 3.8

Die Ärzte der A.___

diagnostizierten am 11. Mai 2011 (Urk. 9/38/19-20) einen Status nach Hüftarthroskopie rechts sowie persistie rende Restbeschwerden bei beginnender Arthrose mit kleinem Osteophyt am Femurkopf und Knorpelschäden acetabulär

posterosuperior gemäss Magnetre sonanztomographie (MRI) vom 6. April 201 1. Als Nebendiagnosen nannten sie ein chronisches lumbales Schmerzsyndrom - gegenwärtig in Abklärung in der Wirbelsäulenchirurgie - sowie eine chronisch rezidivierende depressive Störung. Die Ärzte hielten fest, die Beschwerden des Beklagten seien unverändert. Ange sichts der degenerativen Veränderung im Gelenk seien weitere gelenkserhal tende operative Eingriffe nicht erfolgsversprechend (S. 1). 3. 9

Am 17. Mai 2011 nannten die Ärzte der A.___ folgende Diagnosen (Urk. 2/10): - chronisch rezidiv i erendes lumbospondylogenes Syndrom - lumbal ohne Nachweis von Bandscheibendegeneration, Osteo chondro sen oder ausgeprägten Spondylarthrosen - Hypästhesien im Bereiche des rechten Oberschenkels; Dif feren zial diag nose: Meralgia

parästhetica rechts - Status nach Hüft-Arthroskopie rechts mit partieller Labrum r esektion, Sta bilisation sowie anterolateraler Offset-Verbesserung am 16. November 2010 Als Nebendiagnose nannten sie anamnestisch eine chronisch e

rezidivierende depressive Störung (S. 1). In ihrer Beurteilung hielten sie fest, die vom Beklag ten im Bereiche des rechten Oberschenkels beklagten Hypästhesien seien mit den heutigen bildgebenden Aufnahmen der Lendenwirbelsäule bei fehlendem Nachweis einer N eurokompression nicht erklärbar (S. 2). 3.10

Mit Bericht vom 23. Januar 2012 (Urk. 6/4) beantwortete med. pract . G.___ Fragen des Rechtsvertreters des Beklagten. Er führte aus, dass sich der Gesund heitszustand des Beklagten in der Zeit seit dem 13. April 2011 zunächst lang sam verbessert habe. Es sei zu einer leichten Besserung des Antriebs gekommen. Kleiner e Ziele im Bereich der Alltagsaktivitäten hätten besprochen, beschlossen und umgesetzt werden können. Der Prozess sei nicht einfach, sondern mühsam gewesen, langsam und von Rückschritten gekennzeichnet. Es sei zu leicht ge steigerten Aktivitäten im Bereich der Haushaltführung einschliesslich dem Ein kaufen gekommen. Der Beklagte habe erste Kontakte zu seinem Betrieb wieder aufnehmen können. Dies sei allerdings mit grosser Besorgnis und mit Ängsten sowie Insuffizienzgefühlen verbunden gewesen. Es seien auch Möglichkeiten und Optionen für eine berufliche Wiedereingliederung besprochen worden, so zum Beispiel eine Art Buchhaltungstätigkeit im Betrieb

anfangs Juli 2011, aller dings zu weit reduziertem Pensum und eher auf dem Niveau eines Praktikums . Beim darauffolgenden Termin vom 29. Juli 2011 hätte sich eine massive Zu nah me der Symptome gezeigt (S. 1).

Hinsichtlich des Bildmaterials aus der Überwachung hielt med. pract .

G.___ fest, der Beklagte sei im Rahmen eines Verhaltenstherapieprogrammes aufgefor dert worden, eine langsame Annährung an den Betrieb im Sinne eines Prakti kums vorzubereiten und sich dazu auch kurze Zeit in sein Geschäft zu begeben. Die für Kunden sichtbare Anwesenheit im Geschäft könne nicht stattfinden ohne mit Kunden auch zu sprechen. Insbesondere da de m Beklagte n aus seiner langjährigen Berufstätigkeit viele Kunden bekannt sei en (S. 3 Mitte).

Als Diagnose (S. 2) nannte er eine rezidivierende Depression, in der Anfangszeit mittelgradige Episode (ICD-10 F33.1). D urch den schwankenden Befund kä men zunehmend Zeiten mit dem Intensitätsgrad einer schweren depressi ven Episode hinzu (ICD-10 F33.2) . Er erachtete den Beklagten in seinem bisherigen Beruf als Geschäftsführer eines Optikergeschäfts als zu 100 % arbeitsunfähig, wobei im Sommer 2011 eine Situation bestanden habe, in welcher an eine beginnende Wiedereingliederungsmassnahme habe gedacht werden können, allerdings nicht im Rahmen einer deutlichen Verbesserung der Arbeitsfähigkeit als Geschäfts führer, sondern eher im Sinne eines Praktikums und einer Arbeitserprobung (S. 3 unten). 4. 4.1

Die Klägerin liess den Beklagten im Zeitraum vom

12. bis 17. M ai sowie am 5. Juli und vom 8. bis 9. Juli 2011 observieren (Urk. 2/12, Urk. 2/14, Urk. 2/16 sowie die bei den Akten liegenden CD, Urk. 2/13, Urk. 2/15, Urk. 2/1 7). Dabei wurde de r Beklagte im Zeitraum vom 12. b is 17. Mai 2011 an allen Tagen in seinen Verkaufsräumlichkeiten beobachtet. So war der B eklagte am 12. Mai 2011 von 09.10 bis 13. 42 Uhr im Geschäft anwesend, wo er nach Darstellung des Observations-Teams bei einem Kunden, bei welchem es sich um einen Detektiv der Überwachungsfirma handelte, einen Augentest durchgeführt und diesen beim Kauf einer Brille beraten habe (vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff. 12) . Am 13. Mai 2011 und am 14. Mai 2011 wurde der Beklagte abzüglich je einer kur zen Pause den ganzen Tag im Optikbetrieb beobachtet, wo er gemäss Observati onsbericht

jeweils einen Kunden bedient haben soll. Am 17. Mai 2011 war der Beklagte sodann im Geschäft anwesend (Urk. 2/12, vgl. auch Urk. 1 S. 6 f.).

Auch während der weite re n Observation en am 5. Juli und vom 8. bis 9. Juli 2011

wurde der Beklagte mehrheitlich in seinem Optikergeschäft beobachtet, wo er sich die meiste Zeit im hinteren, von aussen schlecht einsehbaren Teil des Geschäfts aufhielt, aber gelegentlich auch im vorderen Teil des Ladenlokals Arbeiten verrichtet hab e (Urk. 2/14, Urk. 2/16). Dass er dabei einen Kunden bedient haben soll, wie dies die Klägerin geltend machte (vgl. vorstehend E. 2.1), geht aus dem Observationsbericht jedoch nicht hervor. 4.2

Die Aufdeckung respektive Verhinderung von Versicherungsbetrug mittels Obser vationen ist sowohl im Privat- als auch im Sozialversicherungsrecht pra xisgemäss zulässig und die damit verbundene Persönlichkeitsverletzung (vgl. Art. 28 ZGB) gerechtfertigt (BGE 135 I 169 E. 5.5). Vorausgesetzt ist, dass das Interesse an der Verhinderung missbräuchlicher Inanspruchnahme von Versi cherungsleistungen das Interesse des von der Observation Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Persönlichkeit überwiegt (BGE 136 III 410 E. 2.2.3 mit Hinweisen). Die Observation muss demnach objektiv geboten sein, womit gemeint ist, dass konkrete Anhaltspunkte vorliegen müssen, die Zweifel an den geäusserten gesundheitlichen Beschwerden oder der geltend gemachten anhal tenden Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen. Solche Anhaltspunkte können beispielswiese gegeben sein bei widersprüchlichem Verhalten der versicherten Person, oder wenn Zweifel an der Redlichkeit derselben bestehen, bei Inkonsis tenzen anlässlich der medizinischen Untersuchung, Aggravation, Simulation oder Selbstschädigung und Ähnliches (vgl. BGE 136 III 410 E. 4.2.1). 4.3

Für die Begründung der Notwendigkeit einer Observation stützte sich die Klä gerin insbe sondere auf die medizinische Aktenlage:

Ein halbes Jahr nach der Operation der Hüftarthrose hätten die Ärzte der A.___ in ihrem Bericht vom

17. Mai 2011 festgehalten, dass die vom Beklagten im Bereiche des rechten Oberschenkels beklagten Hypästhesien mit den MRI-Aufnahmen der Lendenwirbelsäule bei fehlendem Nachweis einer Neurokompression nicht erklärbar seien, ebenso wenig wie die vom Beklagten berichteten invalidisieren den bewegungsabhängigen Beschwerden im Bereich des rechten Beines. Gleich wohl habe Dr. Z.___ offenbar aufgrund der Angaben des Beklagten für den Zeitraum vom 16. November 2009 bis 7. Juli 2011 eine ununterbrochene und vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert, weshalb Zweifel an der Richtig keit der vom Beklagten gemachten Angaben zu seinen Beschwerden und der daraus angeblich resultierenden Arbeitsunfähigkeit entstanden seien (Urk. 1/1 S. 5). 4.4

Hinsichtlich der Zumutbarkeit einer Observation hat eine Interessenabwägung zu erfolgen. Bei der Klägerin bestand zweifelsohne ein ausgewiesenes finanzi elles Interesse, da sie v orliegend aufgrund der gemeldeten Arbeitsunfähigkeit über längere Zeit Taggelder aus richtete . Dabei war nicht absehbar, dass in voraussichtlich kurzer Zeit keine Taggeldleistungen mehr beansprucht würden, nachdem die ärztlich gestellten Prognosen stets ungünstig waren.

Darüber hin aus hat die Klägerin ein erhebliches schutzwürdiges Inter esse daran, dass nicht zu u nrecht Leistungen erbracht werden beziehungsweise wurden.

Fraglich ist hingegen, ob überhaupt konkrete Anhaltspunkte vorlagen, die Zwei fel an der behaupteten Arbeitsunfähigkeit des Beklagten weck t en, zumal der als Grund von der Klägerin angegebene medizinische Bericht der A.___ vom 17. Mai 2011 datiert, die Observation hingegen bereits am 12. Mai 2011 begonnen hatte, mithin fast eine Woche zuvor .

Da mit konnte der genannte Bericht nicht der Au slöser für die Observation sein . Ausserdem lässt sich diesem Bericht nur entnehmen, dass sich die Ärzte die vom Beklagten angegebenen Hypästhesien mittels bildgebender Untersuchung nicht erklären konnten (vgl. vorstehend E. 3.9) .

D er ärztliche Befund beschlägt somit nur die somatische Seite. Über die fortbestehende psychiatrische Problematik sagt er aber nichts aus, obwohl die Ärzte eine chronische rezidivierende depressive Störung als Diagnose stets aufführten .

Erstellt ist nur, dass die Ärzte der A.___ weitere Abklärungen vorschlugen (vgl. vorstehend E. 3.8) . Ob bei d ieser medizi ni schen Sachlage überhaupt konkrete Anhaltspunkte für eine Observation bestanden und ob durch diese die Privat- respektive Geheimsphäre des Beklag ten – wie geltend gemacht (vgl. Urk. 26 S. 5) – verletzt wurde, kann jedoch offen bleiben, nachdem nachfolgend zu zeigen ist, dass keine Täuschung im Sinne von Art. 40 VVG vorliegt. 5.

5.1

Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leis tungs pflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täu schung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gemäss Art. 40 VVG gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden. In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des Versicherungsan spruches im Sinne von Art. 40 VVG vor, wenn der Anspruchsteller Tatsachen wahrheitswidrig darstellt, die für den Versicherungsanspruch Bedeutung haben (VVG-Kommentar, Art. 40 Rz 3). Es genügt dabei ein Verhalten, welches objek tiv eine Irreführung des Versicherers bewirken k ann (VVG-Kommentar, Art. 40 Rz 17). Unter Art. 40 VVG fällt unter anderem das Ausnützen eines Versiche rungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört nament lich die Aggravation von gesundheitlichen Störun gen (VVG-Kommentar, Art. 40 Rz 22). 5.2

Die Erfüllung des Tatbestandes nach Art. 40 VVG setzt neben dem täuschenden Verhalten (objektive Seite) eine Täuschungsabsicht (subjektive Seite) voraus. Es geht um die Irreführung des Versicherers mit Wissen und Wollen (also mit Vorsatz) des Anspruchsberechtigten. Der Nachweis eines bestimmten Wissens, einer bestimmten Absicht ist naturgemäss schwierig zu erbringen, handelt es sich dabei doch um ein innerpsychisches Phänomen, das sich in der Regel einem direkten Beweis entzieht. Die Lösung führt über eine wertende Analyse aller Umstände und Indizien des Sachverhaltes, die Schlüsse auf die Motive des Anspruchstellers zulassen (VVG-Kommentar, Art. 40 Rz 61). 5.3

Für den Nachweis der vermuteten Täuschung veranlasste die Klägerin im Mai und Juli 2011 eine Observation des Beklagten (vgl. vorstehend E. 4.1). Die in der Folge belegte Tatsache, dass der Beklagte sich wiederholt in den Geschäftsräumen seines Optikergeschäfts aufgehalten und dabei auch Boten gänge gemacht hat, räumte dieser bereits im Rahmen der im invalidenversi che rungsrechtlichen Verfahren dur chgeführten Berufsberatung vom 1 6 . Juni 2011 ein, wobei er schon im März 2011 Berufsberatung bei der IV-Stelle bean tragt hatte (Urk. 9/28) . Damals gab er gegenüber der Sachbearbeiterin an, es gehe ihm psychisch nicht gut. E r lebe sehr zurückgezogen und habe ausser mit seiner Frau keinerlei soziale Kontakte. Seine Frau führe das Optikergeschäft jetzt alleine. Er verrichte dort manchmal Botengänge (Urk. 9/42 S. 3).

Anlässlich der Besprechung mit der Klägerin vom 11. Juli 2011 erklärte der Beklagte, er habe bis heute keine Arbeitsversuche gemacht, keine Kunden mehr bedient. Es komme ab und zu vor, dass er seine Frau im G eschäft besuche, mit ihr e sse oder ihr ganz kleine Sachen abnehme. Er habe aber seit dem Eintritt ins F.___ im Februar 2010 nie mehr Kunden bedient oder Sehtests gemacht (Urk. 2/23 Ziff. 13). 5.4

Dass sich der Beklagte somit an den Tagen der Observation in seinem Optiker geschäft aufgehalten hat, vermag vor diesem Hintergrund noch keine Täu schungsabsicht zu beweisen.

Vor allem nicht, wenn man bedenkt, dass der Beklagte keine anderen sozialen Kontakte pflegte als zu seiner Frau, welche seit seiner Krankheit das Geschäft alleine führen musste .

Zudem war ihm dies im Rahmen des Verhaltensprogramms der H.___ ausdrücklich empfoh len w o rde n (vgl. vorstehend E. 3.10) .

Hingegen sind die fraglichen Verkaufshandlungen auf d en Observations auf nah men am 12., 13. und 14. Mai 2011 auf die Täuschungs absicht hin zu über prü fen . Für die Täuschungsabsicht spricht, dass in den Aufnahmen der Überwa chung vom 12 . Mai 2011, welche zeigte n, wie der Beklagte mit einem Kunde n diskutierte und di e Brillen im Verkaufsständer präsentierte, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zumindest ein Kundengespräch ersichtlich ist. Dies gilt ebenso am 14. Mai 2011, als der Beklagte am Vormittag um zirka 10.06 Uhr einem Interessenten Brillen zeigte, die dieser dann ausprobieren konnte, er fer ner mit einer Lupe hantierte und den Interessenten durch den Laden führte, bis die Ehefrau des Beklagten hinzukam.

Dies stritt der Beklagte mit unterzeichne tem Gesprächsprotokoll ausdrücklich ab. Dabei gilt es aber zu beachten, dass es sich beim ersten Kunden am 12. Mai 2011 um den Mitarbeiter der Observati onsfirma gehandelt hat, welcher gemäss klägerischer Darstellung eine neue Brille brauchte, hingegen nach Auffassung des Beklagten in unzulässigerweise auf ein Kundengespräch hingewirkt ha be . Ob ein unzulässiges Hinwirken statt gefunden hat,

ist aus der Überwachung nicht ersichtlich und lässt sich auch auf grund der gegensätzlichen Darstellungen der Parteien auch nachträglich nicht mehr feststellen.

Gegen eine Täuschungsabsicht spricht jedoch, dass der Beklagte auch gegenüber der Klägerin angab, sich im Geschäft aufzuhalten und gewisse Botengänge oder Hilfestellungen zu tätigen. Dies deckt sich mit den Ausführungen von med. pract . G.___, wonach dem Beklagten die Kontaktaufnahme zu seinem Betrieb sowie kleine Alltagsaktivitäten hinsichtlich einer beruflichen Wiederein gliederung beziehungsweise im Rahmen des Verhaltenstherapieprogramms empfohlen worden seien (vgl. vorstehend E. 3.10) . Auch ist nicht ersichtlich oder bekannt, ob der Beklagte bei den vorgenannten Kundengesprächen aktiv handelte, mithin selber die Kunden /Interessenten in den Verkaufsräumlichkeiten ansprach, um sie zu beraten beziehungsweise um einen Verkauf zu tätigen, oder ob er von den Kunden ange sproch en wurde, weil zum Beispiel seine Frau gerade mit einem anderen Interessenten zu tun hatte und es sich somit eher um eine Hilfestellung gehandelt haben könnte .

Nach Einschätzung des behandeln den Psychiaters war seine Fähigkeit, sich auf Anliegen und Probleme der Kun den zu konzentrieren, denn auch reduziert (vgl. vorstehend E. 3.7). Ebenfalls ist mit Blick auf die zeitliche Dauer festzustellen, dass nach Auswertung des Obser va tionsmaterials der Beklagte an den neun Tagen der Überwachung zirka 41 Stunden im Geschäft anwesend war, hingegen lediglich an drei Tagen während insgesamt 70 Minuten fragliche

Beratungs- beziehungsweise Verkaufsgespräche zu beurteilen sind, wovon dasjenige mit dem von der Klägerin beauftragten Detektiv am 12. Mai 2011 alleine schon 32 Minuten gedauert hat .

Es ist daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (vgl. Urteil des Bundes gerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3) davon auszugehen, dass der Beklagte mit dem Verschweigen allfälliger Kundengespräche anlässlich der Besprechung vom 11. Ju li 2011 seine Aussichten auf weitere Taggeldleistungen erhöhen wollte. Dass er dabei jedoch bewusst in der Absicht handelte, von der Klägerin zu u nrecht Taggelder zu erhalten, ist jedoch nicht mit dem erforderli chen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt .

Es kann ins besondere nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte das Aufsuchen seines Optikgeschäfts, die Hilfestellungen sowie die Botengänge auf Empfehlung seines behandelnden Psychiaters tat, mithin als von diesem ange regte

Therapie- Mass nahme verstand und nicht als Arbeitstäti gkei t, wie von der Allgemeinheit üblich verstanden, wofür insbesondere die wenigen getätigten Kunden bera tun gen z eugen. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimli chung von Tat sachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeig net ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflus sen (Urt eil des Bundesgerichts 4A_680/2 014 vom 2 9. April 2015 E. 4.3). Es ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dargetan, dass die allfälligen Kun dengespräche geeignet waren, Bestand und Umfang der Leistungspflicht der A XA zu beeinflussen.

5.5

Insgesamt liegen für die Bejahung einer subjektiven Täuschungsabsicht

zu wenig Anhaltspunkte vor: Weder wurde der Beklagte tatsächlich bei Kunden gesprächen, welche er aktiv veranlasste, beobachtet respektive tätigte er solche nur im Rahmen des Therapieprogramms, beziehungsweise hielt er sich überwie gend nicht in den Verkaufsräumlichkeiten

auf, no ch lässt sich sein Verhalten dahingehend interpretieren, dass er bewusst in der Absicht handelte, von der Klägerin ungerech tfertigt Taggelder zu erhalten, ansonsten es wohl nicht bei diesen wenigen Kundengespräche n geblieben wäre. Aus dem Bildmaterial lässt sich somit auch keine Arbeitsfähigkeit

oder Teilarbeitsfähigkeit beziehungsweise die Aufnahme einer (Teil)Erwerbstätigkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2 014 vom 2 9. April 2015 E. 4.3)

erstellen. Zwar ist der Klägerin Recht zu geben, dass mit Blick auf die medizinische Einschätzung der Arbeitsfähigkeit

die behandelnden Ärzte oft auf die subjektiven Angaben der Patienten abstel len, was gerichtsnotorisch ist und sich insbesondere bei nicht objektivierbaren Beschwerden nicht vermeiden

lässt . Vorliegend geht aus den medizinischen Berichten, worunter auch diejenige n aus der Abklärung der Invalidenversiche rung zu zählen sind und von denen die Klägerin Kenntnis hatte (vgl. Aktenein sichtsgesuch, Urk. 9/32),

jedoch klar hervor, dass der Beklagte als vollständig arbeitsunfähig erachtet wurde, mithin auch von den Ärzten der A.___ keine gegenteilige Einschätzung vorlag, was auch mit der Dar stellung des Beklagten übereinstimmt.

Eine Täuschungsabsicht in dieser Hinsicht liegt dem nach nicht vor. 5.6

Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizi pierte Beweiswürdigung). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d).

Es ist aufgrund de r Akten nicht ersichtlich, inwiefern weitere Beweisabnahme n (Zeugeneinvernahme, Parteibefragung) zu einem anderen Resultat führen könnte n, weshalb auf zusätzliche Abklärungen verzichtet werden kann. 5.7

Zusammenfassend lässt sich aufgrund des Verhaltens des Beklagten nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Täu schungsabsicht nachweisen, womit die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Vertrags gestützt auf Art. 40 VVG nicht gege ben sind. Dementsprechend f a llen auch eine Rückforderung der Observationskosten und de r Kosten des Zahlungs befehls

ausser Betracht.

Die Klage ist damit abzuweisen. Bei dieser Rechtslage kann im Übrigen offen bleiben, wie die geltend gemachten Rückforderungsansprüche rechtlich zu qua lifizieren sind. 6. 6.1

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit . e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufs mässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO). 6.2

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes sung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV

SVGer). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen .

Ausgangsgemäss hat der obsiegende, anwaltlich vertretene Beklagte gestützt auf § 34 GSVGer Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Unter Berücksichtigung der genannten Kriterien sowie des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200. -- beziehungsweise ab Januar 2015 von Fr. 220.-- ist diese auf Fr. 4‘000 .-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 4'000 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Jürg Geiger - Rechtsanwalt Martin Hablützel - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannBrühwiler