KK.2012.00036

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2012.00036 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiber Volz Urteil vom

14. Dezember 2015 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin Freiestrasse 76, Postfach 1223, 8032 Zürich gegen AXA Versicherungen AG Generaldirektion General Guisan -Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Beklagte Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1962, war vom 4. Oktober 2010 ( Urk. 16/A1) bis 3 1. August 2012 ( Urk. 16/A18; Urk. 16/A27 S. 2) bei der Y.___

AG, Z.___ , als Zimmermann tätig (Urk. 16/A1) und über diese im Rahmen eines kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrages bei der AXA Versicherungen AG , Win ter thur (nachfolgend: AXA ), gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungs ver trag (VVG) für ein Taggeld versichert (Urk. 18 ). Ab 1 8. Juli 2011 stand der Ver sicherte wegen seiner schmerzhaften linken Schulter und einer Bewegungs ein schränkung der Halswirbelsäule (HWS) in ärztlicher Behandlung und war ab 2 6. August 2011 deswegen arbeitsunfähig ( Urk. 16/M2), weshalb ihn die Y.___ AG am 2 8. November 2011 bei der AXA zwecks Ausrichtung von Kran ken tag geld anmeldete ( Urk. 16/A1). In der Folge richtete die AXA dem Versi cherten für die Zeit ab 2 5. September 2011 vorerst Taggeldleistungen für eine voll stän dige Arbeitsunfähigkeit aus (Urk. 58 ) . Am 3 1. Juli 2012 teilte die AXA dem Ver sicherten mit, dass gemäss der medizinischen Aktenl age in Bezug auf eine zumut bare behinderungsangepasste Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bestehe, und stellte dem Versicherten per 1. September 2012 die Ausrich tung eines Krankentaggeldes für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % in Aussicht ( Urk. 16/A25) . Daran hielt sie am 8. Oktober 2012 (Urk. 16/A32 ) fest. Mit Schrei ben vom 1 4. November 2012 ( Urk. 16/A40) teilte die AXA dem Ver sicherten mit, dass sie weiterhin für die während der Versicherungsdeckung auf getretene somatische Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 50 %

Taggeldleistun gen erbringen werde, dass für die nach Erlöschen des Versicherungsschutzes aufge trete ne psychische Arbeitsunfähigkeit hingegen keine Versicherungs de ckung be stehe. 1.2

Am 1 6. August 2012 meldete der Versicherte dem Unfallversichere r der Y.___ AG, der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt ( SUVA ) , einen Unfall, bei welchem ihm mehrere Kanthölzer auf den Nacken gefallen seien, worauf die SUVA m it Verfügung vom 6. Februar 2013 (Urk. 47/58/10-11 ) und Einsprache entscheid vom 2. August 2013 ( Urk. 47/69) feststellte , dass es sich beim Ereignis vom 1 5. Juli 2011

nicht um einen Unfall gehandelt habe, und eine Leistungs pflicht für dieses Ereignis verneinte . In Gutheissung der dagegen erhobenen Be schwerde, stellte das hiesige Gericht mit Urteil vom

25. November 2015

(Prozess Nr. UV.2013.00199 ) fest, dass es sich beim Ereignis vom 1 5. Juli 2011 um einen Unfall im Rechtssinne gehandelt habe und wies die Sache an die SUVA zur Prü fung des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs der geklagten Be schwer den und anschliessend erneuter Verfügung über den Leistungsan spruch des Versicherten zurück. 2.

2.1

Mit Eingabe vom 1 5. Oktober 2012 (Urk. 1 ) erhob der Versicherte Klage gegen die

AXA mit dem Rechtsbegehren, es sei diese im Rahmen einer Teilklage zu ver pflichten, ihm für die Monate August, September und Oktober 2012 basierend auf einem „Invaliditätsgrad“ von 100 % Krankentaggeldleistungen zu entrichten, unter Nachklagevorbehalt. In formeller Hinsicht beantragte der Versicherte, es sei die AXA im Sinn e einer superprovisorischen Massnahme anzuweisen, per sofort die ausstehenden Lohnbetreffnisse für die Monate August, September und Oktober 2012 zu leisten. Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um unent geltliche Rechts vertretung (Urk. 1 S. 2). Am 5. November 2012 bezifferte der Versicherte seine Klage mit Fr. 10‘451.--, zuzüglich Zins ab 1. August 2012, unter Nach klagevor behalt (Urk. 6 S.

1). Mit Verfügung vom 2 1. November 2012 (Urk.

8) wurde das Gesuch des Versicherten vom 1 5. Oktober 2012 um Erlass einer super provisori schen Massnahme abgewiesen.

Mit Klageantwort vom 1 4. März 2013 (Urk. 15 ) beantragte die AXA die Ab wei sung der Klage

(S.

2 ). Mit Verfügung vom 5. April 2013 (Urk. 19 ) wurde das Ge such des Versicherten vom 1 5. Oktober 2012 um unentgeltliche Rechtsver tre tun g in Person von Rechtsanwalt Philipp Stolkin bewilligt . Gleichzeitig wurde sein Ge such um Erlass einer vorsorglichen Massnahme abgewiesen . 2.2

M it Replik vom 1 2. Juli 2013 ( Urk. 27 ) beantragte der Kläger im Sinne einer Klageänderung, es sei die Beklagte im Rahmen einer Teilklage zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. September 2012 bis 3 0. Juni 2013 Krankentaggeld leis tungen im Betrag von Fr. 23‘012.80, zuzüglich Zins von 5 % , zu bezahlen, unter Nachklagevorbehalt (S.

2 f. ). Mit Duplik vom 1 5. November 2013 ( Urk.

33) hielt die AXA an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest (S. 2), wozu der Kläger mit Eingabe vom 1 2. März 2014 ( Urk.

42) Stellung nahm.

Mit Verfügung vom 3. Juni 2014 ( Urk.

45) wurden die Akten der Invalidenversi cherung in Sachen des Klägers ( Urk.

47) beigezogen. Dazu nahmen der Kläger am 4. September 2014 ( Urk.

51) und die Beklagte am 1. Dezember 2014 ( Urk.

57) Stellung.

Mit Verfügung vom 8. Dezember 2014 (Urk. 59) wurde den Parteien die Gele gen heit eingeräumt, dem Gericht im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme mitzuteilen, falls sie die Durchführung einer Haupt verhandlung wünschen. Die Parteien liessen sich hierzu nicht vernehmen. Mit Eingabe vom 9. Februar 2015 ( Urk.

62) reichte der Kläger einen weiteren Arztbericht ( Urk.

63) ein, worauf die Beklagte mit Eingabe vom 2 1. Juli 2015 ( Urk.

65) dazu Stellung nahm. Zur Ein gabe der Beklagten vom 2 1. Juli 2015 nahm der Kläger am 2 9. Juli 2015 Stellung ( Urk. 69). Eine Kopie dieses Schreibens wurde der Beklagten am 30 . Ju li 2015 zugestellt (Urk. 70 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/ aa und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge set zes be treffend die Aufsicht über die privaten Versicherungs einrichtungen (VAG) ent scheidet das Gericht privat rechtliche Streitigkeiten zwischen Versi che rungs un ter nehmen oder zwischen Ver si cherungsunternehmen und Versi cherten. K ollek tive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz versiche rung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 138 III 2 E. 1.1; Urteile des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 2 9. April 2015 E. 2.1; 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 2 und 4A_47/2012 vom 1 2. März 2012 E. 2). 1.2

Das So zialver sicherungs gericht ist als einzige kantonale Gerichtsin stanz für Kla gen über Streitig keiten aus Zusatz versicherungen zur sozialen Kranken versi che rung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der schweizerischen Zivilprozess ord nung, ZPO, in Ver bindung mit § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozial ver siche rungs ge richt , GSVGer ; BGE 138 III 2), ohne dass vorgängig ein Schlich tungs ver fahren durchzuführen

ist ( BGE

138 III 558 ) . 1.3

Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG werden ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt ( Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO). Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit . a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO stellt das Gericht im Ver fahren be treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kran ken versiche rung nach dem KVG den Sach verhalt von Amtes wegen fest. Der Untersu chung s grundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Fest stellung des ent scheidwesentlichen Sachver halts aktiv mitzuwirken. Sie haben die rele vanten Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Beweis mittel nach Mög lich keit zu bezeichnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3. April 2013 E. 3.3 mit Hinweisen). 1.4

Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs leistung en im Versi cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes ge richts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom mentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15 ; Willy Koenig , Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri sches Privat recht, VII/2, Basel 1979, S. 729). 1.5

Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versi cherte Dritte oder der Begünstigte - hat die Tatsachen zur Begründung des Ver sicherungsanspruches (Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Um fang

des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsa chen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vor ge sehenen Leis tung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchs berechtigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321 E.

3.1

S. 323; Urteil 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1). 1.6

Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs ver trags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis pflich tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge mach ten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi cherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub wür dig keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde rung en erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An spruchs be rech tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein lich und da mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei tert (BGE 130 III 326 E.

3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun desge richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3 und 4A_316/2013 vom 21. August 2013 E. 6.2) kann sich , wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich beziehungs weise nicht zumutbar ist, auch der Versicherer

in Bezug auf Tatsachen, für wel che ihm die Beweislast obliegt, auf eine Reduktion des Beweis masses auf den Grad der über wiegenden Wahrscheinlichkeit berufen . 1.7

Art. 61 VVG bestimmt, dass der Anspruchsberechtigte verpflichtet ist, nach Ein tritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sor gen,

und dass er, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden Mass nahmen die Weisung des Versicherers ein zu holen und zu befolgen hat (Abs. 1).

Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Be trag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte (Abs. 2).

Gemäss der Rechtsprechung (BGE

128

III

36; Urteil des Bundesgerichts 5C.89/2000 vom 5. November 2001 E. 3b) kommt der Rettungspflicht nach Art. 61 VVG, obwohl im Kapitel über die Schadensversicherung geregelt, auch in der Personen versicherung Geltung zu. Nach der Rechtsprechung zu Art. 61 VVG (Urteil des Bundesgerichts 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010) ist die Praxis der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts zur sozialversi che rungs rechtli chen Schadenminderungspflicht nach Art. 21 Abs. 4 des Bun des ge setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im Be reich der pri vaten Krankentaggeldversicherung analog anzuwenden. Danach können einer versi cher ten Person, welche sich einer zumut baren Behandlung oder Eingliede rung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Ver besse rung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit ver spricht, ent zieht oder widersetzt oder nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumut bare dazu bei trägt, die Leistungen vorüber geh end

oder dauernd gekürzt oder verweigert wer den, wenn sie vorher schrift lich ge mahnt und auf die Rechtsfol gen hingewiesen und wenn ihr eine ange messene Bedenkzeit eingeräumt wurde. In der Regel wird

eine Frist von drei bis fünf Mona ten als angemessen betrach tet. Die An pass ungs zeit beginnt mit der Auf forderung des Taggeldversicherers zum Berufs wechsel (Urteil des Bundesge richts K 224/05 vom 2 9. März 2007 E.

3.3; BGE 114 V 281 E.

5b; 111 V 235 E.

2a).

Der Versicherer, der von der versicherten Person zur Erfüllung der Schadenmin derungs obliegenheit einen Berufswechsel erwartet, hat dies der versicherten Person daher mitzuteilen und ihr eine ange messene Frist ansetzen, um sich an zupassen und eine Stelle zu finden (Urteil des Bundes ge richts 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1; BGE 133 III 527 E. 3.2.1; Marcel Süsskind , in: Heinrich Honsell /Nedim Peter Vogt/Anton K. Schnyder / Pascal Grolimund , Hrsg., Basler Kommentar VVG Nachführungsband, Basel 2012,

Art. 61 VVG ad N 14 und 16). 1.8

Nach Art. 100 Abs. 2 VVG sind für Versicherungsnehmer und Versicherte, die nach Art. 10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver siche rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) als arbeitslos gelten, Art. 71 Abs. 1 und 73 KVG sinngemäss anwendbar. In Art. 73 Abs. 1 KVG ist geregelt, dass Arbeits losen b ei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50 %

das volle Taggeld auszu richten ist , sofern die Versicherer auf Grund ihrer Versicherungs bedingungen

oder vertraglicher Vereinbarungen bei einem entsprechenden Grad der Arbeits un f ähigkeit grun dsätzlich Leistungen erbringen.

D ie versicherte Per son hat in die sem Fall keinen Anspruch auf Arbeitslosen entsc hädigung ( Art. 28 Abs. 4 AVIG).

Die Erhöhung auf das volle Krankentaggeld setzt nach dem klaren Wortlaut von Art. 73 Abs. 1 KVG erst bei Arbeitsunfähigkeiten von mehr als 50 % ein und erfolgt beim Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit von (exakt) 50 % noch nicht (Ueli Kieser , Die Koordination von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit Taggeldern anderer Sozialversicherungszweige, in: ARV 2012 S. 217 ff., S. 224). Bei einer Arbeitsfähigkeit zwischen 50 Prozent und 75 Prozent erbringen die Arbeitslosenversicherung und die Krankenversicherung je das halbe Taggeld (vgl.

Urteil des Bundesgerichts C 303/02 vom 1 4. April 2003 E. 3).

1.9

Gemäss Art. 10 AVIG umfasst der Begriff der vollen Arbeitslosigkeit die Tatbe standsmerkmale des Fehlens eines Arbeitsverhältnisses, der Suche nach einer Voll zeit

- oder Teilzeit beschäftigung ( Abs. 1 und Abs. 2 ) und der Anmeldung beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung ( Abs. 3). Dagegen setzt der Begriff der Arbeitslosigkeit als solcher das Element der Arbeitsfähigkeit nicht voraus (Urteil des Bundesgerichts C_140/05 vom 1. Februar 2006 E.

3.2.2). Entsprechend liegt nach der Rechtsprechung ein von der Krankentaggeldversicherung nach Art. 73 Abs. 1 KVG zu entschädigender Verdienstausfall vor, wenn eine Person zwar grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosentaggelder hat, zufolge Krankheit in desse n vorübergehend vermittlungsunfähig ist und deshalb keine Arbeitslosen taggelder beziehen kann (BGE 128 V 149 E. 3b mit Hinweisen). Damit überein stimmend geht auch die Rechtsprechung zu Art. 100 Abs. 2 VVG (Urteil des Bun desgerichts 4A_556/2010 vom 2. Februar 2011 E.

2.4) davon aus, dass Ar beitslosigkeit anzunehmen ist , wenn die versicherte Person zwar grundsätzlich zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern berechtigt ist, zufolge Krankheit indes sen vorübergehend vermittlungsunfähig ist und deshalb k eine Arbeitslosentag gelder bezieht . 1.10

Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vor akten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zu sammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuch tet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c). 2. 2.1

Mit Replik vom 1 2. Juli 2013 ( Urk.

27) beantragte der Kläger Krankentaggeld leistungen für den Zeitraum vom 1. September 2012 bis 3 0. Juni 2013 sowie eine Erhö hung der ursprünglichen Klagesumme von Fr. 10‘451.-- (Urk. 6 S.

1) auf Fr. 23‘012.80, zuzüglich Zins von 5 % , und damit eine Klageänderung.

2 .2

Als Klageänderung gilt die inhaltliche Änderung des Streitgegenstandes nach Eintritt der Rechtshängigkeit. Sie kann bei nicht individualisierten Forderungen (wie Geldforderung en ) in der Änderung des Rechtsbegehrens und/oder des Klage fundaments bestehen. Nach Begründung der Rechtshängigkeit bildet jede in halt liche Änderung der (bisherigen) Rechtsbegehren, mit welchen mehr, zusätz liches oder anderes verlangt wird, eine Klageänderung. So stellt etwa die Erhö hung der

Klagesumme oder die Umwandlung eines Feststellungsbegehrens in ein Leis tungs - oder in ein Gestaltungsbegehren eine Klageänderung dar. Eine Klage än derung liegt auch dann vor, wenn die Klage mit einem Eventualbegeh ren ergänzt wird (Laurent Killias , in: Heinz Hausheer /Hans Peter Walter [Hrsg.], Berner Kommentar ZPO, Band I, Bern 2012, Art. 227 ZPO N 6 f.). 2 .3

Keine Klageänderung liegt vor, wenn ohne Änderung des Klagefundaments le diglich die Formulierung oder die juristische Qualifikation des Anspruchs geän dert wird, wenn bei gleichem Lebenssachverhalt die Forderung zuerst mit einer Anspruchsgrundlage und dann mit einer anderen begründet wird (Urteil des Bun desgerichts 4A_255/2015 vom 1. Oktober 2015 E.

2.2.3 ), wenn ein zunächst un bestimmtes Leistungsbegehren nachträglich be ziffert wird, bei einem Partei wechsel, bei blosser Verdeutlichung des Rechtsbe gehrens , wenn nachträglich lediglich Nebenpunkte, wie beispielsweise Verzugs zinsen oder Parteikosten , bean tragt werden und bei der Berichtigung von offen sichtlichen Rechnungs- und Schreibfehlern, wobei Rechnungsirrtümer im Rechts begehren nur berichtigt wer den können, wenn insgesamt nicht mehr verlangt wird (Laurent Killias , a.a.O., Art. 227 ZPO N 13; Frank/ Sträuli /Messmer, Kom men tar zur zürcherischen Zivil prozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 107 N 7).

2 .4

Gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO ist ein e Klageänderung zulässig, wenn der geän derte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht ( lit . a) oder die Gegenpartei zustimmt ( lit . b).

Nach Einreichung der Klageschrift kann die Klage unter den Voraussetzungen von Art. 227 ZPO geändert werden und zwar bis zum Aktenschluss , das heisst bis zum Zeitpunkt, an dem noch unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel in den Prozess eingeführt werden können. Dies ist entweder bis zum Abschluss des zweiten Schriftenwechsels oder bis zum Ende einer Instruktionsverhandlung mit Replik und Duplik der Fall. Wenn ohne zweiten Schriftenwechsel und In struktionsverhandlung unmittelbar zur Haupt verhandlung vorgeladen wird, ist die Klageänderung nach den gleichen Voraussetzungen noch bis zu den ersten Parteivorträgen an der Hauptverhandlung (in denen neue Tatsachen und Be weis mittel vorgetragen werden können) zulässig (Art. 229 Abs. 2 ZPO), denn auch eine solche Klageänderung erfolgt vor dem Aktenschluss (Christoph Leu en berger, in: Thomas Sutter- Somm /Franz Hasenböhler /Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kom mentar zur ZPO, Zürich 2013, Art. 227 ZPO N 26). 2.5

Gemäss der Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 4A_255/2015 vom 1. Okto ber 2015 E.

2.2.3) besteht der „sachliche Zusammenhang" gemäss Art. 227

Abs. 1 lit . a ZPO nicht nur bei identischer Anspruchsgrundlage („dem selben Ver trag") oder bei identischem Lebenssachverhalt , sondern ist unter an derem be reits

dann gegeben , wenn zwar ein neues Klagefundament ( Tatsa chenfunda ment ) geltend gemacht wird, wenn es sich aber um einen „benach barten Lebens vor gang " handelt ( Christoph Leuenberger, a.a.O., Art 227 ZPO N 21; Lauren Killias , a.a.O., Art. 227 ZPO

N. 40). 3.

Vorliegend beantragte der Kläger in der Replik ( Urk.

27) einerseits eine Erhö hung der ursprünglichen Klagesumme auf Fr. 23‘012.80, zuzüglich Zins von 5 %, andererseits beantragte er eine Ausdehnu ng des Zeitraums für den Bezug der eingeklagten Krankentaggeldleistungen auf die Zeit vom 1. September 2012 bis 3 0. Juni 201 3. Sowohl die ursprüngliche als auch die geänderte Klage beruhen vorliegend auf demselben Vertrag und damit auf identischer Anspruchsgrund lage . Sodann bestehen auch in zeitlicher Hinsicht Überschneidungen, da sich die Taggeldbezugsdauer auf welche sich das mit der ursprünglichen Klage gestellte Rechtsbegehren bezieht mit derjenigen der Klageänderung in zeitlicher Hinsicht teilweise überschneidet . Vor diesem Hintergrund ist an einem sachliche n Zu sammenhang zwischen dem ursprünglichen und dem geänderten Anspruch nich t zu zweifeln. Da sowohl der ursprüngliche als auch der geänderte Anspruch

im ver einfachten Verfahren (vorstehend E. 1.3) und daher nach der gleichen Verfah rensart zu beurteilen sind, war die Klageänderung vom 1 2. Juli 2013 ( Urk.

24) zulässig. 4. 4.1

Gemäss dem sich bei den Akten befindenden Versicherungsantrag vom 1 9. Januar 2009 (Urk. 18) hat die Beklagte mit der Y.___ AG einen Vertrag für eine kollektive Krankenzusatzversicherung für deren gesamtes Personal ( mit Aus nahme zweier Mitarbeitender , welche zu einem feste n Lohn im Sinne einer Summenversicherung versichert waren) abgeschlossen, und ein K ranken taggeld in der Höhe von 80 % des versi cherten AHV-beitragspflichtigen Verdienstes für eine Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen ver ein bart (S. 6 ). Als Vertragsgrundlage wurde unter anderem auf die Allgemei nen Ver tragsbedingungen „Personenversicherung Professional“, Ausgabe 08.2008 (Urk. 16/A46 ; nachfolgend: AVB) verwiesen (S. 1), welche durch Über nahme Ver tragsbestandteil wurden. 4 .2

In Art. E1 Ziff. 1 AVB (S. 12) wird der Inhalt des Vertrags umschrieben. Danach erbringt die Beklagte die in der Police aufgeführten Leistungen für die Folgen von Krankheiten; Unfälle sind nicht versichert.

Das versicherte Ereignis „Krankheit“ wird in Art. A4 Ziff. 2 AVB (S. 6) definiert: „ Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychi schen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Un tersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Gesundheitsstörungen infolge Schwangerschaft oder Geburt sind Krank heiten gleichgestellt “.

Die Arbeitsunfähigkeit wird in Art. A4 Ziff. 3 der AVB (S. 6) definiert: „ Arbeitsunfähigkeit ist die durch einen Unfall oder eine Krankheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumut bare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt“. 4 .3

Die versicherten Leistungen werden in Art. E7 AVB (S. 14) umschrieben. Bei volle r Arbeitsunfähigkeit bezahlt die Beklagte das in der Police aufgeführte Taggeld. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit richtet sich die Höhe nach dem Aus mass der Arbeitsunfähigkeit; weniger als 25 % ergeben je doch keinen An spruch. Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % zählen für die Ermitt lung der Wartefrist und der Leistungsdauer voll ( Ziff. 2) .

Der Lohn wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 geteilt ( Ziff. 3).

Die Wartefrist pro Krankheit beginnt am Tag, an dem nach ärztlicher Feststel lung die Arbeitsunfähigkeit einsetzt, frühestens jedoch 3 Tage vor der ersten ärzt lichen Behandlung ( Ziff. 4).

Nach Erlöschen des Versicherungsschutzes bezahlt die Beklagte das Taggeld für Krankheiten, die während der Versicherungsdauer eingetreten sind, noch bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer, längstens bis zum Beginn einer Rene der beruflichen Vorsorge ( Ziff. 7). 4 .4

In Art. E9 AVB (S. 14) ist das Zusammentreffen mit Leistungen Dritter geregelt : „ Hat der Versicherte für die gleiche Periode Anspruch auf Geldleistungen der Invalidenversicherung (IVG), der Unfallversicherung (UVG), der Militärversi che rung (MVG), der Arbeitslosenversicherung, der beruflichen Vorsorge, ent spre chen der ausländischer Versicherungen oder von einem haftpflichtigen Dritten , ergänzt die AXA diese Leistungen im Rahmen ihrer eigenen Leistungs pflicht bis zur Höhe des versicherten Taggeldes. (…) ( Ziff. 1) Steht der Rentenanspruch einer staatlichen oder betrieblichen Versicherung noch nicht fest, so erbringt die AXA das Taggeld im Sinne einer Vorleistung. (…) ( Ziff. 2) (…) Tage mit Teilleistung infolge Kürzung wegen Anspruch auf Leistungen Dritter zählen für die Berechnung der Leistungsdauer und der Wartefrist voll ( Ziff. 4) “. 5 . 5 .1

Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste n Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) ist bei der Beurteilung eines Vertrages so wohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeich nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be schaffen heit des Vertrages zu verber gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk liche Wille der Ver tragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest stellen, ist der mutmassli che Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauens grund satz zu ermitteln (BGE 119 II 372 E.

4b). Danach sind Wil lens erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu sammenhang so wie den gesamten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom Wort laut aus zugehen und zu berücksichtigen, was sachge recht er scheint. Es ori en tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags partner, der die ses ver drän gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin gen muss. 5 .2

Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010

E. 1, nicht publ . in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrau ensprin zip kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2). 5 .3

Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so ge nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge gen den

Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E.

9d). Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Aus le gungsmittel zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei fel nicht anders be seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d). 5 .4

Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge mei nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom men, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all gemei nen

Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu stimmt . Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim menden im Zeit punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin weisen). 6 . 6 .1

M angels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB nach dem Vertrauensprinzip und somit nor mativ auszulegen. Ent schei dend ist daher, wie die Y.___ AG als andere Vertragspar tei die Klauseln ver stehen durfte und musste. In Art. A4 Ziff. 2 AVB ist der Begriff der Krank heit als eine Beein trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Ge sundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist, definiert. Diese Definition stimmt grund sätzlich mit der als allgemein gebräuchlich gel tenden Definition der Krankheit von Art. 3 ATSG überein. Gleiches gilt für die Definition der Arbeits unfähigkeit in Art. A4 Ziff. 3 der AVB , welche grundsätzlich mit der in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Arbeits unfähigkeit übereinstimmt. 6 .2

Bei den erwähnten Vertragsbestimmungen und Klauseln der AVB handelt es sich weder um unklare noch um ungewöhnliche Klausel n , welche von der glo ba len Zustimmung ausgenommen und auf welche gesondert auf merksam hätte ge macht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel; vgl. Urteil des Bundesge richts

4C.175/2004 vom 31. August 2004 E.

2.3.1). Die Y.___ AG musste nach dem klaren Wortlaut der AVB die Begriffe der Krankheit und der Arbeits unfähigkeit nach dem Vertrau ensprinzip

daher grundsätzlich im Sinne der in Art. 3 und Art. 6 ATSG enthaltenen Begriffsbestimmungen verstehen. 7. 7.1

Die Y.___ AG und die Beklagte haben, wie bereits erwähnt (vorstehend E. 4.1 ) ,

eine Leistungsdauer für das Krankentaggeld von 730 Tagen abzüglich einer War tefrist von 30 Tagen verein bart . Demzufolge ist die Wartezeit von 30 Tagen an die maximale Leistungsdauer des Krankentaggelds von 730 Tagen anzurech nen. 7.2

Den Akten ist zu entnehmen, dass die Y.___ AG der Beklagten am 2 8. Novem ber 2011 eine seit 2 6. August 2011 bestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers meldete ( Urk. 16/A1). Die Beklagte hat, abgesehen von der vertrag lichen Warte frist von 30 Tagen (vorstehend E.

4.1 ), welche am 2 6. August 2011 zu laufen begann und am 2 4. September 2011 endete, der Y.___ AG bezie hungsweise dem Kläger für die Zeit vom 2 5. September 2011 bis 3 1. August 2012 ein Tag geld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % und für die Zeit vom 1. September 2012 bis 1 2. September 2013 ein solches für eine Arbeitsunfähig keit von 50 % ausgerichtet (vgl. Urk. 58). Insgesamt hat die Beklagte daher (unter Einschluss der Wartezeit) dem Kläger für insgesamt 749 Tage Kranken taggeldleistungen ausgerichtet. Der streitige Taggeldanspruch für den Zeitraum vom 1. September 2012 bis 3 0. Juni 2013 k ommt indes innerhalb der vertragli chen Taggeldbe zugs dauer zu liegen. 7.3

Vom Kläger wird nicht bestritten, dass ihm die Beklagte für den streitigen Zeit raum vom 1. September 2012 bis 3 0. Juni 2013 ein Taggeld für eine Arbeits un fähigkeit von 50 % ausbezahlt hat ( Urk. 24 S. 17). Im Folgenden ist für den streitigen Zeitraum vom 1. September 2012 bis 3 0. Juni 2013 auf Grund der mass gebende n medizinische n Aktenlage die Arbeitsunfähigkeit zu prüfen . 7.4

Dr. med. A.___ , Facharzt für Radiologie, erwähnte mit MRI-Bericht vom 7. Oktober 2011 ( Urk. 16/M1), dass eine magnetresonanztomographische (MRI) Untersuchung der Halswirbelsäule (HWS) des Klägers eine multisegmentale Osteo chondrose , Spondylose und linksbetonte Spondylarthrose mit degenera tiven

neuroforaminalen Einengungen C3/C4 links, C4/C5 links und C6/C7 links mit möglicher Beeinträchtigung der hier verlaufenden Nervenwurzel C4 links, C5 links und C7 links, einen kongenital engen zervikalen Spinalkanal , jedoch keine zusätzliche Diskushernie ergeben habe.

7.5

Dr. med. B.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, Physi ka lische Medizin und Rehabilitation und Rheumatologie, diagnostizierte in seinem Bericht vom 1 1. Oktober 2011 ( Urk. 47/58/152-153) unter anderem ein zervikospondylogenes Syndrom links mit foramin aler Einengung C3-C7, engem Spinalkanal und Verdacht auf Wurzelreizsyndrom C6/7 (S. 1). Er führte aus, dass der Kläger unter Oberarmschmerzen dorsal mit einem Taubheitsgefühl im Bereich des linken Digitus

manus I (Daumen) und des linken Digitus

manus II (Zeigefinger) bei abgeschwächter Trizepskraft leide. Die bisherigen thera peuti schen Massnahmen hätten keine Linderung gebracht, weshalb ab 1 8. Juli 2011 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bestanden habe (S. 2). 7.6

Am 2 0. Dezember 2011 ( Urk. 16/M2) stellte Dr. med. C.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin,

die folgenden Diagnosen: - zerviko spondylogenes Syndrom links mit /bei

- foramin aler Einengung C3-C7 und engem Zervikalkanal - Verdacht auf ein Wurzelreizsyndrom im Bereich C6/7 und einer Tri z epsschwäche - Verdacht auf ein PHS ( Periarthropathia

humeroscapularis ) i m Bereich der linke n Schulter

Eine Erstkonsultation habe am 1 8. Juli 2011 wegen einer schmerzhaften linken Schulter und einer zunehmenden Bewegungseinschränkung der HWS seit einer Woche stattgefunden. Ab dem 2 6. August 2011 bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % . 7. 7

Prof. Dr. med. D.___ , Facharzt für Neurologie, Klinik E.___ , diagnos ti zierte mit Bericht vom 1 7. November 2011 ( Urk. 16/M3) eine linkssei tige Zervi kobrachialgie bei C7-radikulärer Kompression und foraminaler Ste nose C6/7 links und erwähnte, dass beim Kläger, welcher seit drei Monaten an einer links seitigen Zervikobrachialgie sowie an einer Schwäche des Oberarmes leide , und dass g leichentags eine Wurzelinfiltration und Fazetten gelenks i nfilt ration C6/7 links durchgeführt worden sei (S. 1).

Am 1 4. Dezember 2011 führte Dr. D.___ aus, dass die Beschwerden und die Sensibilitätsstörungen ,

nicht aber die Schwäche i nfolge der Infiltration zurück gegangen seien . Ein Arbeitsversuch sei fehl geschlagen und habe zu einer massi ven Schmerzexazerba tion geführt ( Urk. 16/M4) . 7.8

Mit Bericht vom 1 9. Januar 2012 ( Urk. 16/M6) hielt Prof. Dr. med. D.___ fest , dass die Infiltration vom 1 5. Dezember 2011 zu einer weitgehenden Be schwer defreiheit und zu einer Arbeitsfähigke it des Klägers geführt habe. Unter der zu nehmenden Belastung habe der Kläger erneut unter Beschwerden gelitten, so dass er seine Tätigkeit wieder habe beenden müssen , da dies e zu gefährlich geworden sei . Ohne Belastung wäre er einigermassen kompensiert. Die Arbeits unfähigkeit betrage gegenwärtig 100 % . 7.9

Am 2 1. Februar 2012 stellte Dr. med. F.___ , Facharzt für Ortho pädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, die folgende Diag nose ( Urk. 16/M9 S. 1): adominante

linke Schulter mit/bei: - subacromialem

Impingement , eine r

sonografisch intakte n

Rotatoren manschette und einem Erguss in der Bursa - Insertionstendinopathie der Beuger- und Strecksehnen am linken Ellen bogen (Tennis- und Golferell en bogen )

Als Neben diagnose diagnostizierte er einen Status nach mehrfacher Wurzelin filtration C6/C7 bei einem Zervikobra chialsyndrom

mit gutem Anspre chen . D er Kläger we r de durch die Schulter- und Ellenbogenschmerzen beeinträchtigt. Im Be reich der Schulter sei klinisch wie sonographisch ein subacromiales

Impin ge ment bei intakter Rotatorenmanschette festzustellen gewesen (S. 2) . Er er wähnte ein Verhebetrauma des Klägers als Zimmermann beim Halten von mehreren Dachlatten. Die seither bestehenden Schulterschmerzen hätten immer wieder zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt. Die Nackenbeschwerden hätten sich auf Grund der

Wurzelinfiltrationen deutlich gebessert (S. 1) . 7.1 0

Mit Bericht vom 8. März 2012 ( Urk. 16/M7) stellte Dr. med. G.___ , Facharzt für Neurologie, Klinik E.___ , die folgenden Diagnosen (S. 1): - regredientes

Zervikobrachialsyndrom mit/bei: - foraminaler Affektion der Wurzel C7 links - Wurzelinfiltration C7 am 1 9. Januar 2012 inklusive Facet tengelenk C6/7 mit gutem Erfolg - aktuell Verdacht auf zusätzliche Schulterproblematik links - Schulter links, adominant mit/bei: - subacromialem

Impingement , eine r

sonografisch intakte n

Rotatoren manschette und einem Erguss in der Bursa - Insertionstendinopathie der Beuger- und Strecksehnen am linken Ellen bogen (Tennis- und Golferell en bogen )

Er erwähnte, dass die noch leichtgradigen

Zervikalbeschwerden

gegenwärtig nicht im Vordergrund stünden. Vielmehr sei eine zusätzliche orthopädische Prob lematik im Bereich der linken Schulter und des linken Ellbogens aufgetre ten . Auf grund des guten Ansprechens auf die Wurzelinfiltrationen C7 inkl. Fa cetten gelenk C6/C7 links mit Remission der neurologischen Symptome habe die neu rologische Behandlung am 2 9. Februar 2012 abgeschlossen werden können. Seit dem 1 5. Dezember 2011 habe in der bisherigen Tätigkeit als Zimmermann vor erst aus neurologischen und ab 2 0. Februar 2012 aus orthopädischen Grün den eine Arbeitsunfähigkeit von 100

% bestanden (S. 2). 7.1 1

Mit Bericht vom 2. April 2012 ( Urk. 16/M11) stellte Dr. F.___ eine sub jektiv deutliche Besserung mit erheblicher Reduktion der Ell en bogen schmer zen und Beruhigung der Schulter fest (S. 1). Er führte aus, dass die Belastbarkeit der lin ken Schulter des Klägers für die Ausübung des Berufs als Zimmermann im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums nicht ausreichend sei , das s dem Kläger

jedoch die Ausübung einer körperlich leichte n Tätigkeit mit Heben, Tra ge n und Hantieren von Gegenständen unterhalb des Schulterreliefs bis höchs tens sechs Kilogramm Gewicht ab dem 1 0. April 2012 im Umfang eines Arbeits pen sums von 50 % zuzumuten sei (S. 2) . 7.12

Am 1. Juni 2012 ( Urk. 2/3) stellte Dr. G.___ fest, dass medizinische Gründe nicht gegen eine erfolgreiche Umschulung des Klägers zum Kranführer spr ä chen. 7.13

Mit Bericht vom 1 2. September 2012 ( Urk. 16/M12/1) stellte Dr. F.___ be treffend die linke, adominante Schulter fest, dass eine Arthro -MRI-Untersu chung der Schulter eine hypertrophe AC-Gelenksarthrose, eine Bursitis , eine lang strecki ge inferiore Labrumablösung sowie eine kleine Subscapularis ober rand läsion

ergeben habe (S. 1). Der klinische Befund habe eine weiterhin erheb liche Ellenbogenproblematik ergeben. Eine operative Intervention im Bereich der linken Schulter und des linken Ellenbogens sei indes nicht angezeigt. Dem Kläger sei die Ausübung des Berufs als Zimmermann auf Grund der körperli chen Ver änderungen nicht mehr zuzumuten (S.

2). Die Ausübung einer ange passten Tätig keit mit geringer Belastung der Schulter unterhalb des Schulter niveaus

sei ihm im Umfang eines Arbeitspensums von 50 % bis 100 % zuzu muten ( Urk. 16/M12/2) . 7.1 4

Dr. med. H.___ , Fachärztin für Dermatologie und Venerologie, I.___ , stellte in ihrem Bericht vom 2 6. Oktober 2012 ( Urk. 16/M13) die folgenden Diagnosen (S. 2): - mittelgradige depressive Episode - anhaltende somatoforme Schmerzstörung - Status nach Alkoholabhängigkeit bis 1996 - Schulterschmerzen mit/bei: - subacromialem

Impingement , sonografisch intakte Rotatoren man schette , Erguss in der Bursa - Schmerzen im Bereich des Ell en bogen s links mi/bei : - Insertionstendinopathie der Beuger- und Strecksehnen - zervikozephales Syndrom mit/bei: - regredient - f oraminale Affektion der Wurzel C7 links

Der Kläger leide unter Schlafstörungen, Konzentrationsstörungen und Vergess lichkeit und unter einer deutlich depressiv-resignierten Stimmung. Seit einem Unfall vom 1 5. Juli 2011, als dem Kläger Konterlatten auf die linke Schulter ge fallen seien, bestehe für Tätigkeiten auf dem Bau eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % . Gegenwärtig bestehe auch für angepasste Tätigkeiten aus psychischen Gründen eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % (S. 2). 7.15

Am 8. Januar 2013 ( Urk. 16/M15) stellte Dr. med. J.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, ein subacromiales

I m pingment

im Bereich der linke n Schulter, eine AC-Gelenksarthrose, eine inferiore Labrumablösung und chronisch rezidivierende Schmerzen im Bereich der linken Lende mit radikulärer Ausstrahlung fest . Der Kläger leide unter Schmerzen im Bereich der linken Schulter und der linken Lendenwirbelsäule ( LWS )

und weise einen sehr protra hier ten Verlauf ohne wesentliche Besserung seit der ersten Konsultation im September 2012 auf . In der angestammten Tätigkeit als Zimmermann bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % . 7.1 6

Dr. med. K.___ , Facharzt für Chirurgie, Dr. med. L.___ , Facharzt für Physikalische Medizin und Rehabilitation und Orthopädische Chi rurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, Dr. med. M.___ , Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewe gungs appa rates ,

und med. pract . N.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psy chothe ra pie, I.___ , erwähnten in ihrem Bericht vom 1 1. Janu ar 2013 ( Urk. 16/M16) , dass dem Kläger auf Grund degenerativer Ver änderungen a us orthopädisch-chirurgischer Sicht die Arbeit als Zimmer mann nicht mehr zuzumuten sei . Aus rheumatologischer Sicht bestehe für Tä tigkeiten ohne häufige Überkopfarbeiten und ohne Heben und Tragen von Las ten über einem Gewicht von 15 Kilogramm eine volle Arbeitsfähigkeit .

Aus chirurgischer Sicht sei dem Kläger gegenwärtig bis auf W eiteres die Ausübung jeglicher Erwerbstätigkeit nicht mehr zuzumuten . Aus psychiatrischer Sicht wurde keine Arbeitsunfähigkeit festgestellt (S. 4). 7.1 7

Mit Bericht vom 4. Mai 2013 ( Urk. 47/64) stellte Dr. K.___

die folgenden Diagnosen (S. 2): - zervikozephales Syndrom, regredient , foraminale Affektion der Wurzel C7 links - Schmerzen am linken Ellenbogen mit/bei: - Insertionstendinopathie der Beuger- und Strecksehnen - Schulterschmerzen, subacromiales

Impingement , sonographisch intakte Rotatorenmanschette , Erguss in der Bursa - Status nach Alkoholabhängigkeit bis 1996 mit/bei: - Status nach schwerer Körperverletzung 1992 - Status nach Konflikten mit dem Gesetz (Gefängnisaufenthalt von un gefähr einem Jahr 1996) - anhaltende somatoforme Schmerzstörung - mittelgradige depressive Episode

Er führte aus, dass der Kläger seit dem Jahre 2008 unter Schmerzen in der Arm beuge links und seit Anfang 2011 unter einem Taubheitsgefühl im Bereich der linken oberen Extremität leide. Zusätzlich bestehe eine Schwäche in der linken Hand. Bei Ausübung seiner Tätigkeit als Zimmermann sei ihm wegen Kraftlo sigkeit eine Dachlatte aus der Hand gefallen . Am 1 5. Juli 2011 sei ihm sodann eine Latte auf die linke Schulter gefallen, worauf er unter Nacken- und Schul terschmerzen

gelitten habe. Seit diesem Unfall vom 1 5. Juli 2011 leide er neben den Schulter- und Nackenschmerzen zusätzlich unter rezidivierenden Lumbo ischialgien (S.

3). In der angestammten Tätigkeit bestehe wegen belastungsab hängiger Beschwerden gegenwärtig bis auf Weiteres eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % . Wirbelsäulebelastende

Tätigkeiten mit Heben und Tragen von schweren Lasten, mit Zwangshaltungen, mit langandauerndem Stehen, insbe sondere in v orn übergeneigten Körperhaltungen, mit repetitiven Rumpf- und HWS-rotieren den Stereotypien sowie mit vorwiegend im Überkopfbereich aus zuführenden Ar beiten seien für den Kläger nicht geeignet. Dem Kläger sei indes die Aus übung körperlich leichter Tätigkeiten in wirbelsäulenadaptierten Wech selpo si tionen , mit der Möglichkeit, die Arbeiten abwechselnd im Sitzen, Stehen und Gehen auszuführen, ohne Heben und Tragen von schweren Lasten eines Ge wichts von mehr als 5 Kilogramm ( kurzfristig )

beziehungsweise von mehr als 2

Kilogramm ( langfristig ) im Umfang eines Arbeitspensums von 50 % zuzumu ten (S. 5). 8. 8.1

Den obenerwähnten medizinischen Akten ist zu entnehmen, dass der Kläger seit dem Jahre 2008 unter Schmerzen in der Armbeuge links und seit Anfang 2011 unter einem Taubheitsgefühl im Bereich der linken oberen Extremität und unter einer Schwäche in der linken Hand litt (vorstehend E. 7.1 7 ) . Zusätzlich litt der Kläger an degenerativen Veränderungen im Bereich seiner HWS (vorstehend E.

7.4) im Sinne eines zervikospondylogenen Syndroms links mit foraminaler Ein engung C3-C7, engem Spinalkanal und Verdacht auf Wurzelreizsyndrom (vor stehend E. 7.5) beziehungsweise unter einer linksseitigen Zervikobrachialgie bei C7-radikulärer Kompression und foraminaler Steno se C6/7 links (vorstehend E. 7.7 ). In der Folge erlitt der Kläger am 1 5. Juli 2011 einen Unfall, als ihm eine Dachlatt e auf die linke Schulter f iel (vorstehend E. 7.1 4 und E. 7.1 6 ). Dr. F.___ stellte am 2 1. Februar 2012 (vorstehend E. 7.9 ) eine

adominante linke Schulter mit subacromialem

Impingement und einem Erguss in der Bursa bei in takter Rotatorenmanschette sowie eine Insertions tendinopathie der Beuger- un d Strecksehnen am linken Ellenbogen fest und erwähnte, dass sich die Na cken beschwerden deutlich gebessert hätten, und dass die Schulter- und Ellen bogen schmerzen im Vordergrund stünden. Damit übereinstimmend stellte auch Dr. G.___ am 8. März 2012 (vorstehend E. 7.11 ) ein regredientes

Zervikobrachi alsyndrom

fest und ging davon aus, dass die noch bestehenden leichtgradigen

Zervikal be schwerden nicht mehr im Vordergrund stünden . 8.2

In Würdigung der gesamten medizinischen Akten lage steht daher fest, dass der Kläger schon vor dem Unfallereignis vom 1 5. Juli 2011 degenerative Verände rungen im Bereich seiner HWS aufwies und unter Schmerzen in der Armbeuge links und unter einem Taubheitsgefühl im Bereich der linken oberen Extremität litt. Nach dem Ereignis vom 1 5. Juli 2011 hat der Kläger vorübergehend unter verstärkten Beschwerden im Bereich des Nackens und der HWS gelitten. Gemäss der Beurteilung durch

Dr. F.___ vom 2 1. Februar 2012 (vorstehend E. 7.9 ) hatten sich die Nackenbeschwerden zu diesem Zeitpunkt deutlich gebessert , und es standen die Beschwerden im Bereich der linken Schulter im Vordergrund, welche durch ein subacromiales

Impingement und durch einen Erguss in der Bursa bei intakter Rotatorenmanschette

verursacht wurden. Vorliegend spricht der Umstand, dass die Schulterbeschwerden beim Kläger nicht bereits un mittel bar nach dem Ereignis vom 1 5. Juli 2011 auftraten, sondern erst ab Feb ruar 2012 und mithin erst nach einer Zeit von rund sieben Monaten im Vorder grund standen, gegen eine Unfallkausalität der Schulterbeschwerden. Sodann gilt es vor lie gend die medizinische Erfahrungstatsache zu beachten, dass es sich beim suba k romialen

Impingement Syndrom beziehungsweise beim Impinge ment-Syn drom der Schulter um eine Einengung des Subakromialraums

mit ei ner Ein klemmung der in diesem Raum verlaufenden Weichteile

handelt , und dass j e nach Ursache zwischen einem primären und einem sekundären Impin gement-Syndrom der Schulter

zu unterscheiden ist . Während beim primären Imping e ment Syndrom der Subakromialraum anlagebedingt oder durch eine Vorerkran kung reduziert ist , sodass wiederkehrende Bewegungen wie Über k opf a rbeiten

zu kumulativen Mikrotraumata beim subakromialen Gewebe führen , entsteht das sekundäre Impingement Syndrom , wenn eine chronisch instabile oder hyper mobile

Schulter beispielsweise bei einer über längere Zeit ausgeübte n

Über kopf tätigkeit überlastet wird ( Michael D. Bang und Gail D. Deyle , Compa rison

of

supervised

exercise

with

and

without

manual

physical

therapy

for

pati ents

with

shoulder

impingement

syndrome , in: Journal of

Orthopaedic & Sports Physical

Therapy , März 2000, S.

126-137). Dabei handelt es sich um ein weiteres Indiz dafür, dass es sich beim subakromialen

Impingent Syndroms des Klägers nicht um ein unfallbedingte s, sondern um krankhaftes Leiden handelt . 8.3

In Würdigung der gesamten Umstände ist vorliegend daher mit dem massge benden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Kläger jedenfalls im vorliegend streitigen Zeitraum vom 1. September 2012 bis 3 0. Juni 2013 nicht durch ein unfallbedingtes Geschehen und insbe sondere nicht durch die Folgen des Unfalls vom 1 5. Juli 2011 in seiner Ar beits fähigkeit beeinträchtigt wurde. Vielmehr handelte es sich bei der

die Ar beits fähigkeit des Klägers während dieses Zeitraum s beeinträchtigenden ge sundheit lichen Einschränkung um eine Krankheit im Sinne von Art. A4 Ziff. 2 AVB (vgl. vorstehend E. 4.2). 8.4

Während die beteiligten Ärzte übereinstimmend davon ausgingen, dass dem Kläger die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit als Zimmermann nicht mehr zuzumuten sei, wichen sie in der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers in zumutbaren behinderungsangepassten Tätigkeiten während des streitigen Zeit raums teilweise voneinander ab. Während Dr. F.___ in seinen Bericht en

vom 2. April 2012 ( vorstehend E.

7.1 1 ) und vom 1 2. September 2012 ( vor stehend E. 7.13 ) davon ausging , dass dem Kläger die Ausübung einer behinderungs an ge passten , körperlich leichten und wechselbelastenden Tätigkeit im Umfang eines Arbeitspensums von 50 % zuzumuten sei, vertrat Dr. H.___

in ihrem Be richt vom 2 6. Oktober 2012 ( vorstehend E. 7.14 )

die Ansicht , dass aus psychi schen Gründen selbst in behinderungsangepassten Tätigkeiten eine Arbeitsun fähigkeit von 100 % bestehe. Während Dr. J.___

am 8. Januar 2013 (vorstehend E. 7.1 5 ) zur Frage nach der Arbeitsfähigkeit in einer behinderungs angepassten Tätigkeit nicht Stellung nahm, vertraten Dr. K.___ , Dr. L.___ , Dr. M.___

und med. pract . N.___

in ihrem Bericht vom 1 1. Januar 2013 ( vorsehend E. 7.1 6 ) die Ansicht , dass aus rheumatologischer Sicht für Tätigkei te n ohne häufige Überkopfarbeiten und ohne Heben und Tragen von Lasten über einem Gewicht von 15 Kilogramm eine volle Arbeitsfähigkeit bestehe, dass dem Kläger indes aus chirurgischer Sicht selbst die Ausübung behinderungsan ge passter Tätigkeiten nicht mehr zuzumuten sei. Eine Arbeitsunfähigkeit aus psy chischen Gründen stellten sie nicht fest. Demgegenüber ging Dr. K.___ in seinem Bericht vom 4. Mai 2013 ( vorstehend E. 7.18 ) davon aus, dass dem Klä ger die Ausübung behinderungsangepasster, körperlich leichter und wechselbe las ten der Tätigkeiten im Umfang eines Arbeitspensums von 50 % zuzumuten sei. 8.5

Die Beurteilungen durch Dr. F.___ vom 2. April 2012 (vorstehend E. 7.12) und vom 1 2. September 2012 (vorstehend E.

7.14 ) sowie diejenige durch Dr. K.___ vom 4. Mai 2013 (vorstehend E.

7.18 ) erfüllen die nach der Recht sprechung für eine beweiskräftige medizinische Entscheidungsgrundlage voraus gesetzten Kriterien (vgl. vorstehend E. 1.10 ). Denn diese Ärzte, welche als Fach ärzte für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungs appa rates beziehungsweise für Chirurgie über eine für die Beurteilung des Gesund heits zustandes des Klägers angezeigte fachärztliche Weiterbildung verfügen, hatten Kenntnis der medizinischen Vorakten und setzten sich in angemessener Weise mit den geklagten Beschwerden auseinander. Die Beurteilung durch Dr. F.___ vom 1 2. September 2012 vermag sodann a uch in inhaltlicher Hinsicht zu überzeugen. Denn dieser Arzt legte in überzeugender Weise dar, dass dem Kläger auf Grund des im Vordergrund stehenden Leidens im Bereich der linken Schulter und des

linken Ellenbogens die Ausübung der bisherigen Tätigkeit als Zimmermann und die Ausübung körperlich schwerer Tätigkeiten nicht mehr zu zu muten sei, dass ihm hingegen die Ausübung behinderungs an gepasster , körper lich leichter Tätigkeiten mit geringer Belastung unterhalb des Schulterniveaus mindestens im Umfang eines Arbeitspensums von 50 % zuzu muten sei.

Des Gleichen vermag auch die nachvollziehbare Beurteilung durch Dr. K.___

vom 4. Mai 2013 zu überzeugen, worin dieser in Übereinstimmung mit Dr. F.___ davon ausging, dass dem Kläger die Ausübung der angestamm ten Tätigkeit als Zimmermann auf Grund der belastungsabhängigen Beschwer den nicht mehr zuzumuten sei, dass ihm indes die Ausübung einer behinde rungsangepassten , körperlich leichte n und wechselbelastenden Tätigkeit im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 50 % weiterhin zuzumuten sei. Auf die nachvollziehbaren und grundsätzlich übereinstimmenden Arbeitsfähigkeits be urteilungen durch Dr. F.___ vom 1 2. September 2012 und Dr. K.___ vom 4. Mai 2013 kann vorliegend daher abgestellt werden. 8.6

Insoweit Dr. H.___ in ihrem Bericht vom 2 6. Oktober 2012 (vorstehend E. 7.1 4 ) eine durch psychische Gründe verursachte Arbeitsunfähigkeit für jeg liche Tätigkeit von 100 % feststellte, kann auf ihre Beurteilung schon deshalb nicht abgestellt werden, da sie Fachärztin für Dermatologie und Venerologie und nicht Fachärztin für Psy chiatrie und Psychotherapie ist, weshalb es ihr an einer für die Beurteilung des psychischen Gesundheitszustandes des Klägers angezeigten psychiatrischen Weiterbildung fehlt . Des Weiteren fehlt es ihrer Be urteilung an einer nachvollziehbaren Begründung der von ihr postulierten voll ständigen Arbeitsunfähigkeit des Klägers in behinderungsangepasste n Tätigkei ten, weshalb auch aus diesem Grund auf ihre Beurteilung nicht abgestellt wer den kann .

8.7

Nicht abgestellt werden kann sodann auf die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch Dr. K.___ , Dr. L.___ , Dr. M.___ und med. pract . N.___ vom 1 1. Janu ar 2013 (vorstehend E. 7.17 ) . Denn dies e Ärzte attestierten dem Kläger einerseits aus rheumatologischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit von 100 % in be hinderungs angepassten Tätigkeiten und andererseits aus chirurgischer Sicht eine vollstän dige Arbeitsunfähigkeit in Bezug auf jegliche Tätigkeit. Der Ar beitsfähigkeit durch Dr. K.___ , Dr. L.___ , Dr. M.___ und med. pract . N.___ vom 1 1. Januar 2013 fehlt es daher an einer nachvollz iehbaren Begrün dung. Da die Attestierung einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit aus chirurgi scher Sicht offen sichtlich durch Dr. K.___

erfolgte , steht die Beurteilung dieser Ärzte zudem in Widerspruch zur Beurteilung von Dr. K.___

vom 4. Mai 2013 , worin er dem Kläger in Bezug auf eine behinderungsangepasste Tätigkeit eine Arbeits un fähigkeit von 50 %

attestierte . Da sich dem Bericht von Dr. K.___

vom 4. Mai 2013 sodann keine Anhaltspunkte für eine erhebliche Besserung des Gesund heitszustandes seither entnehmen l a ss en , vermag die zur Beurteilung durch

Dr. K.___ vom 4. Mai 2013 in Widerspruch stehende Ar beitsfähigkeits beurteilung durch Dr. K.___ , Dr. L.___ , Dr. M.___ und med. pract . N.___ vom 1 1. Januar 2013 nicht zu überzeugen, weshalb darauf nicht ab ge stellt werden kann. 8. 8

Da sodann einerseits

Hinweise für eine erhebliche Verschlechterung des Gesund heitszustandes für die Zeit nach dem Verfassen des Berichts von Dr. K.___ vom 4. Mai 2013 fehlen, und da der Kläger andererseits eine solche Ver schlech terung nicht geltend machte ( Urk. 1, Urk. 27) , ist gestützt auf die nach vollzieh baren Beurteilungen durch Dr. F.___ vom 2. April und vom 1 2. September 2012 sowie durch Dr. K.___ vom 4. Mai 2013 davon auszu gehen, dass dem Kläger während des streitigen Zeitraums vom 1. September 2012 bis 3 0. Juni 201 3

die Ausübung einer behinderungs angepassten Tätigkeit im Umfang eines Arbeitspensums von 50 % zuzumuten war. 9. 9.1

Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beklagte dem Kläger am 3 1. Juli 2012 ( Urk. 16/A25 ) mitteilte, dass sie davon ausgehe, dass in

einer zumutbaren, be hin derungsangepassten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bestehe, wes halb sie von ihm einen Berufswechsel erwarte, und dass sie ihm ab 1. Septem ber

2012 lediglich noch ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50

% ausrich ten werde. 9.2

Obwohl die Beklagte das Schreiben vom 3 1. Juli 2012 nicht mit eingeschriebe ner Post versandte ( Urk. 16/A25), ist den Akten zu entnehmen, dass der Kläger der Beklagten am 1 6. August 2012 mitteilte, dass er mit einer Leistungseinstel lung nicht einverstanden sei ( Urk. 16/A28), weshalb mit überwiegender Wahr schein lich keit davon auszugehen ist, dass der Kläger, welcher am 1 6. August 2012 Kenntnis der in Aussicht gestellten Leistungseinstellung hatte, das Schrei ben vom 3 1. Juli 2012 von der Post in Empfang genommen hatte . Dem Kläger ist daher nicht zu folgen, wenn er in der Replik vom 1 2. Juli 2013 ( Urk. 27 S. 8) geltend machte, dass er sich nicht an den Erhalt dieses Schreibens erinnern könne . 9.3

Auf Grund des Umstandes, dass der Kläger am 3 1. Juli 2012 bereits seit dem 2 6. August 2011 arbeitsunfähig war, weshalb von einer langen Dauer der Ar beitsunfähigkeit im Sinne von Art. A4 Abs. 3 AVB auszugehen ist, war die Be klagte auf Grund dieser Bestimmung der AVB berechtigt, bei der Beurteilung des Taggeldanspruchs des Klägers dessen Arbeitsunfähigkeit in zumutbaren, be hinderungsangepassten Tätigkeiten zu berücksichtigen. Bei der dem Kläger durch die Beklagte mit Schreiben vom 3 1. Juli 2012 (Urk. 16/A25) eingeräum ten Frist zum Berufswechsel von knapp einem Monat handelt es sich indes nicht um eine angemessene Anpassungszeit. Gemäss der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E. 1.7 ) wird in der Regel eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen erachtet, wobei die Frist mit der Aufforderung zum Berufswechsel zu laufen be ginnt. Vorliegend erscheint eine Frist von drei Monaten (mithin vom 3 1. Juli bis 3 1. Oktober 2012 ) als angemessen . Daran ändert, entgegen der diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten ( Urk. 15 Rz . 3.4), nichts, dass das Ar beitsverhältnis mit der Y.___ AG zu diesem Zeitpunkt bereits gekündigt war. Denn der Um stand, dass das Arbeitsverhältnis einer versicherte n Person während der Zeit, in der sie ein Krankentaggeld bezieht, bereits gekündigt war, ändert nichts daran, dass sich die versicherte Person nach eine r Aufforderung zum Berufs wechsel an diese geänderte Situation anpassen und eine dem medizinischen Zumutbar keits profil entsprechende Arbeitsstelle suchen muss. Aus diesem Grunde hat der Tag geldversicherer , welcher von der versicherten Person in Nachachtung der ihr obliegenden Schaden minderungspflicht einen Berufs wechsel erwartet, selbst dann

eine angemessene Frist anzusetzen, um sich anzu passen und eine Stelle zu su chen, wenn d as Arbeitsverhältnis vor diesem Zeit punkt bereits gekündigt wurde. 10. 10.1

Zu prüfen bleibt, ob ein Anspruch des Klägers auf ein Taggeld für eine Arbeits unfähigkeit im Umfang von 100 %

gestützt auf

Art. 100 Abs. 2 VVG in Ver bin dung mit Art. 73 KVG zu bejahen ist. 10.2

Den Akten ist zu entnehmen, dass sich der Kläger am 2 2. Juni 2012 bei den Organen der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an meldete (Urk.

2/5) . Gemäss den Angaben des Klägers ( Urk. 27 S. 9) habe er indes wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit keine Leistungen der Arbeits losenversicherung bezogen. Vorliegend kann die Frage nach den Gründen für den fehlenden Bezug von Leis tungen der Arbeitslosenversicherung durch den Kläger indes offen ge lassen werden. Denn selbst wenn feststünde, dass der Kläger zwar grundsätzlich zum Be zug von Arbeitslosentaggeldern berechtigt gewesen wäre , dass er von den Orga nen der Arbeitslosenversicherung indes wegen Krankheit vorüberge hend als

vermittlungsunfähig qualifiziert worden wäre und aus diesem Grunde keine Leis t ungen der Arbeitslosenversicherung bezogen hätte, sodass er nach der erwähn ten Rechtsprechung als arbeitslos im Sinne von Art. 10 AVIG zu gelten hätte (vorstehend E. 1.9 ), setzte eine Erhöhung auf das volle Krankentag geld nach dem klaren Wortlaut von Art. 73 Abs. 1 KVG erst bei Arbeitsunfähig keiten von mehr als 50 % ein . Beim Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit von (exakt) 50 %

erfolgt eine Erhöhung auf das volle Taggeld daher noch nicht . Selbst wenn der Kläger daher als arbeitslos im Sinne von Art. 100 Abs. 2 VVG in Ver bindung mit Art. 73 KVG zu gelten hätte , käme auf Grund des Umstandes, dass in behinderungsangepassten Tätigkeiten eine Arbeitsunfähigkeit von (exakt) 50 % bestand, eine Erhöhung auf das volle Krankentaggeld nicht in Betracht . 11.

11.1

Nach Gesagtem steht daher fest, dass innerhalb des streitigen Zeitraums vom 1. S eptember 2012 bis 3 0. Juni 2013, während de s Zeit raums vom 1. September bis 3 1. Oktober 2012 ein Anspruch auf ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bestand. Demgegenüber bestand für die Zeit vom 1. November 2012 bis 3 0. Juni 2013 lediglich ein Anspruch auf ein Taggeld im Umfang einer Ar beitsunfähigkeit von 50 % .

11.2

Der Kläger erzielte gemäss den Angaben der Y.___ AG (Urk. 16/A1) vor dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 2 6. August 2011 einen AHV-beitragspflichti gen Jahreslohn von Fr. 68‘940.--. Es ist daher von einem versicherten Jahresver dienst

in dieser Höhe auszugehen. Unter Be rück sichti gung eines versicherten Tag geldes von 80 % des versi cherten Verdienstes resul tiert für den Zeitraum vom 1. September bis 3 1. Oktober 2012 ein Taggeld für eine Arbeits unfähigkeit von 100 % von (gerundet) Fr. 151.10 (Fr. 68‘940.-- x 0.8 ÷ 365 Tage) und für den Zeitraum vom 1. November 2012 bis 3 0. Juni 2013 für eine Arbeitsunfä higkeit von 50 % ein sol ches von (gerundet) Fr. 75.55 . 11.3

Für die Zeit vom 1. September bis 3 1. Oktober 2012 (61 Tage) resultiert bei einer Ar beits unfähigkeit von 100 % ein Tag geld anspruch von Fr. 9‘217.10 (Fr. 151.10 x 61 Tage) und f ür die Zeit vom 1. November 2012 bis 3 0. Juni 2013 ( 242 Tage) resultiert bei einer Ar beits unfähigkeit von 50 % ein Tag geld anspruch von Fr. 18‘283 .10 (Fr. 75.55

x 242

Tage). Für den Zeitraum vom 1. September 2012 bis 3 0. Juni 2013 resultiert daher ein Taggeldanspruch des Klägers von insge samt

Fr. 27‘500.20 ( Fr. 9‘217.10 + Fr. 18‘283.10). Abzüglich des Taggeldes von insge samt Fr. 22 ‘ 894 .-- ( Fr. 1 ‘ 058 .-- + Fr. 1 ‘ 209 .-- + Fr. 4 ‘ 609 .-- + Fr. 2 ‘ 342 .-- + Fr. 2 ‘ 342 .-- + Fr. 2 ‘ 116 .-- + Fr. 2 ‘ 342 .-- + Fr. 2 ‘ 267 .-- + Fr. 2 ‘ 342 .-- + Fr. 2 ‘ 267 .--), welches die Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 1. September 2012 bis 3 0. Juni 2013 bereits ausbezahlt hat ( vgl. Urk. 58) ,

resultiert daher ein restlicher Tag geldanspruch des Kläger s von Fr. 4 ‘ 606.2 0 (Fr. 27‘500.20 - Fr. 22‘894.-- ). 12. 12.1

Zu prüfen ist die vom Kläger beantragte Verzinsung der eingeklagten Forderung zu 5 % (Urk. 27 S. 2). 12 .2

Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 VVG). Dieser Regelung liegt die Fiktion zugrunde, dass der verzugsbelastete Schuldner bis zur Erfüllung weiterhin über den Geldbetrag verfügen kann und der Gläubiger dadurch eine entsprechende Vermögenseinbusse erleidet. Es be darf weder eines Schadensnachweises durch den Gläubiger noch eines Verschul dens des Schuldners, weshalb dieser auch dann Verzugszins zahlen muss, wenn er im Zeitpunkt des Verzugseintritts von seiner Zahlungspflicht oder deren Höhe keine Kenntnis hatte (BGE 129 III 535 E. 3.1 mit Hinweisen). 12 .3

Die Verzugszinspflicht setzt einerseits die Fälligkeit der Forderung und anderer seits die Inverzugsetzung des Schuldners voraus.

Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag erst mit dem Ablaufe von vier Wochen , von dem Zeitpunkte an gerechnet, fällig, in dem der Versicherer An gaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruches über zeugen kann. Das ist dann der Fall, wenn der Versicherte den Anspruch nach Gesetz und Vertrag genügend begründet hat ( Jürg Nef, Basler Kommen tar zum VVG, Basel 2001 , Art. 39 VVG N 15). Nach der herrschenden Lehre wird mit dieser Regelung allein kein Verfall tag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat. Demnach gerät der Versicherer erst mit ei ner Mahnung in Verzug, ausser er lehnt seine Leistungspflicht definitiv ab. Dann treten Fälligkeit und Verzug sofort ein und eine Mahnung wird überflüs sig (Jürg Nef, a.a.O., Art. 41 VVG N 20). 12 .4

Die AVB der Beklagten entha lten keine Verzugszins regelung und kein e Verein barung eines Verfalltag es . Die Beklagte musste demnach entweder zur Zahlung gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein Ver zugszins geschuldet war, oder die Leistungspflicht definitiv ablehnen. 12 .5

Die Beklagte verneinte mit Schreiben vom 3 1. Juli 2012 (Urk. 16/A25 ) einen Anspruch des Klägers auf Versicherungsleistungen für die eine Arbeitsunfähig keit von 50 % übersteigende Arbeitsunfähigkeit ab 1. September 201 2. Dies be züglich hat die Beklagte ihre Leistungspflicht daher definitiv ver neint. Demzu folge sind die Verzugszinsen von 5 % für die für den Zeitraum vom 1. Septem ber

2012 bis 3 0. Juni 2013 geschuldeten Taggeldleistungen im Betrag von Fr. 4‘606.20 ab dem mittleren Verfall und mithin ab 1. Februar 2013 geschuldet.

In diesem Umfang ist die Klage daher teilweise gutzuheissen. 1 3 . 1 3 .1

Gemäss Art. 114 lit . e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Art. 114 ZPO betrifft in des nur die Gerichtskosten, nicht die Prozessentschädigung an die Gegenpar tei (nicht in BGE 137 III 47 publizierte E.

2.1 des Urteils des Bundes gerichtes 4A_194/2010 vom 1 7. November 2010). 1 3 .2

Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung.

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs behörden , den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes sung der Partei ent schädigung richtet sich somit nach § 34 des Gesetzes über das Sozial ver si cherungsgericht ( GSVGer )

sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Ge bühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungs gericht ( GebV

SVGer ). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetz en den Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück sicht auf den Streit wert festzusetzen.

Für unnötigen oder geringfügigen Aufwand einer Partei wird keine Parteient schädigung ( § 8 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Ent schä digungen vor dem Sozialversicherungsgericht, GebV

SVGer ) beziehungs weise keine Entschädigung für die unentgeltliche Rechtsvertretung (§ 9 GebV

SVGer ) zugesprochen. 13.3

Dem sich bei den Akten befindenden Tätigkeitsnachweis von Rechtsanwalt Philip Stolkin , Zürich, vom 2 7. Juli 2015 ( Urk.

68) ist zu entnehmen, dass diese r ei nen Aufwand von insgesamt 42.34 Stunden

und Barauslagen von Fr. 256.-- (ohne Mehrwertsteuer) geltend machte. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand von insgesamt 42.34 Stunden und im Speziellen der geltend gemachte Aufwand für das Verfassen der Klage (total 9.63 Stunden) und der Replik (total 16.25 Stunden), des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege (1.33 Stunden) bezieh ungs weise von weiteren Stellungnahmen (total 4.97 Stunden) erscheinen indes in Berücksichtigung der Bedeu tung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses insbesondere auch mit Blick auf vergleichbare Verfahren nicht als an gemessen. In Würdigung der gesamten Umstände erscheint vorliegend vielmehr ein Auf wand von insgesamt 16.8 Stunden als angemessen und gerechtfertigt. Die gel tend gemachten Barauslagen von insgesamt Fr. 256.-- sind nicht zu bean stan den. 13.4

Ausgangsgemäss hat der nur teilweise obsiegende Kläger Anspruch auf eine um zwei Drittel reduzierte Pro zessentschädigung ,

welche in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses, bei einem ge rechtfertigten zeitlichen Aufwand von 16.8 Stunden, einem Stundensatz von Fr. 200.-- (bis 3 1. Dezember 2014) beziehungsweise von Fr. 220.-- (ab 1. Januar

2015) und Barauslagen von Fr. 256.--, zuzüglich Mehrwertsteuer, auf Fr. 1‘ 3 00.-- festzusetzen ist. Im restlichen Umfang von zwei Dritteln ist der un ent gelt liche Rechtsvertreter des Klägers , Rechtsanwalt Philip Stolkin , Zürich, mit Fr. 2 ‘ 6 00.-- (in klu sive Mehr wertsteuer und Barauslagen) aus der Gerichtskasse zu entschä di gen.

Der

nicht berufsmässig vertretenen Beklagten steht demgegenüber keine Partei entschädigung zu ( vgl. Art. 68 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bun desge richt, BGG; BGE 133 III 439 E. 4). Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die AXA Versicherungen AG verpflichtet wird, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. September 2012 bis 3 0. Juni 2013 Krankent aggeldleistungen im Gesamtb etrag von Fr. 4‘606.20 zu bezahlen, zu züg lich Verzugszins von 5 % ab 1. Februar 201 3. Im Mehrbetrag wird die Klage abge wiesen . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beklagte wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Klägers, Rechts anwalt Philip Stolkin, Zürich, eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr.

1' 3 00 .-- (inklusive Barauslagen und M ehrwertsteuer ) zu bezahlen. Im weitergehenden Umfang wird der unentgeltliche Rechtsvertreter des Klägers, Rechts a nwalt Philip Stolkin, Zürich, mit Fr. 2 ' 6 00 .-- ( inklusive Barauslagen und M ehr wertsteuer ) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Kläger wird auf die Nachzahlungs pflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Philip Stolkin - AXA Versicherungen AG unter Beilage einer Kopie von Urk. 68 - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA sowie an: - Gerichtskasse 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannVolz