KK.2012.00015

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2012.00015 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiber Volz Urteil vom

28. Februar 2014 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwältin Susanne Friedauer Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen AXA Versicherungen AG Generaldirektion General Guisan -Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Beklagte Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1954 , vereinbarte am 1 0. Oktober 2008 mit der Y.___ , Z.___ , einen Temporär-Rahmenarbeitsvertrag ( Urk 30/1) und am 9. Feb ruar 2009 ( Urk. 26/1) sowie am 1 4. April 2009 ( Urk. 26/2)

dazugehörige Einsatzverträge , worin als Einsatzbetrieb die A.___ bezeichnet und eine Einsatzdauer von höchstens drei Monate n mit einem Einsatzbeginn am 9. Feb ruar 2009 ( Urk. 26/1) beziehungsweise am 1 4. April 2009 ( Urk. 26/2) vereinbart wurde . Während der Dauer der Arbeitseinsätze war der Versicherte über die Y.___

im Rahmen eines kollektiven Krankenzusatz versiche rung s ver trages bei der AXA Versicherungen AG, Winterthur

(nach folgend: AXA ) , gemäss dem Bundesgesetz über den Versiche rungs vertrag (VVG) für ein Taggeld versichert (Urk. 9 /1 7 ). Am 1 5. Oktober 2009 meldete die Y.___ der AXA, dass der Versicherte seit dem 2 9. September 2009 im Umfang von 100 % arbeitsunfähig sei ( Urk. 9/2 ), worauf die AXA der Y.___ die versicher ten Taggeldleistungen für eine vollständige Arbeitsunfähigkeit des Versicherten für die Zeit vom 2. bis 1 8. Oktober 2009 ausrichtete ( Urk. 2/6, vgl. Urk. 2/5). 1.2

Am

2 9. Oktober 2010 teilte die Y.___ der AXA mit, dass der Ver si cherte ihr am 3 0. März 2010 ein Arbeitsfähigkeitszeugnis für eine Arbeitsun fähigkeit von 100 %

für die Zeit vom 1 5. März 2010 bis 1 2. April 2010 und am 1 5. Oktober 2010 ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für die Zeit ab 2 9. September 2009 eingereicht habe ( Urk. 9/5) . In der Folge teilte die AXA dem Versic herten am 2. Mai 2011 mit (Urk. 2/5), dass sie die ihm rückwirkend attestierte Arbeitsunfähig keit nicht anerkenne, worauf der Versicherte der AXA mit Schreiben vom 5. Mai 2011 ( Urk. 9/12) mitteilte, dass er seit dem 2 9. September 2009 vollständig arbeitsunfähig gewesen sei, dass er durch die Y.___ nicht über die Möglichkeit eines Übertritt s in die Einzelversicherung informiert worden sei, und dass davon auszugehen sei, dass die AXA diesbezüglich ihren Informationspflichten gegenüber der Y.___ nicht nachgekommen sei (S. 3). Dazu nahm die AXA am 6. Juni 2011 ( Urk. 9/13) Stellung. Am 1 5. Juli 2011 ( Urk. 9/15) teilte der Versicherte der AXA mit, dass er sich vo n Dezember 2009 bis Anfang März 2010 in B.___ aufge halten habe, und dass er während der Zeit seines Auslandaufenthalts arbeits unfähig gewesen sei, worauf die AXA mit Schreiben vom 1 9. Juli 2011 (Urk.

9/16) einen Taggeldanspruch des Versicherten erneut verneinte. 2.

2.1

Mit Eingabe vom 2 7. April 2012

erhob der Versicherte Klage gegen die AXA mit dem Rechtsbegehren, es sei diese zu verpflichten, ihm für die Zeit ab 19.

Oktober 2009 die vertraglichen Leistungen bei Krankheit im Umfang von min destens Fr. 112‘013.-- auszurichten , und es seien die nachzuzahlenden Krankentaggelder ab Klageeinleitung mit 5 % zu verzinsen (Urk. 1 S. 2) .

Mit Klageantwort vom 1 0. September 2012 beantragte die AXA die Abweisung der Klage (Urk. 8 S. 2). Mit Replik vom 2 1. Dezember 2012 ( Urk. 14 S. 2 ) hielt der Kläger an seinem klage weise gestellten Rechtsbegehren fest, worauf die Beklagte mit Duplik vom 2 5. April 2013 ( Urk. 19 S. 2) an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage festhielt. 2.2

Mit Verfügung vom 1 6. September 2013 ( Urk.

22) wurden bei der Y.___ Unterlagen zu den vom Kläger geleisteten Arbeitseinsätzen (Urk. 26/1-6) eingeholt und es wurde der Kläger verpflichtet, das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ auf geeignete Weise zu belegen. Mit Eingabe vom 4. Dezember 2013 ( Urk. 29) reichte der Kläger verschiedene Unterlagen zum Arbeitsver hält nis mit der Y.___ ( Urk. 30/1-5) ein. Dazu nahm die AXA am 22.

Januar 2014 Stellung ( Urk. 34). Eine Kopie dieser Eingabe wurde dem Kläger am 2 4. Januar 2014 zugestellt ( Urk. 36 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem VVG . Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/ aa und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge set zes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungs einrichtungen (VAG) entscheidet das Gericht privat rechtliche Streitigkeiten zwischen Versi che rungs unternehmen oder zwischen Ver si cherungsunternehmen und Versi cherten. Das Sozialver sicherungs gericht ist als einzige kantonale Gerichtsin stanz für Klagen über Streitig keiten aus Zusatz versicherungen zur sozialen Kranken versicherung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der schweizerischen Zivilprozess ordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozial ver sicherungs gericht , GSVGer ; BGE 138 III 2). Gemäss § 23 Abs. 1 GSVGer stellt das Gericht den Sachverhalt unter Mitwirkung der Parteien von Amtes wegen fest und wür digt die Beweise nach freiem Ermessen. 1.2

Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs leistungen im Versi cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes ge richts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom mentar VVG, N. 15 zu Art. 87 VVG; Willy Koenig , Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri sches Privatrecht, VII/2, Basel 1979, S. 729). 1.3

Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei sen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch ab weichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein zelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 273 E. 2a/ aa mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags (BGE 130 III 323 E. 3.1). Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versiche rungs neh mer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begrün dung des Versicherungsvertrags zu beweisen, also namentlich das Beste hen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung gegenüber dem An spruchs berechtigten berechtigen oder die den Versicherungsvertrag ge gen über dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323 E. 3.1). Sobald das Gericht vom Beweisergebnis überzeugt ist, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 118 II 147 E. 3a unten und 114 II 291 E. 2a Mitte). 1.4

Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs ver trags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis pflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi cherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaubwürdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilderungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An spruchs berechtigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein lich ge macht und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 326 E. 3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun desge richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen). 2. 2.1

Es ist unbestritten ( vgl. Urk. 1), dass die Beklagte und die Y.___ einen kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrag abgeschlossen haben und darin für die Arbeitnehmenden der Y.___

ein Kran kentaggeld in der Höhe von 80 % des AHV-beitragspflichtigen Lohnes für eine Leistungs dauer von 730 Tagen ab züglich einer Wartefrist von 3 Tagen vereinbart sowie auf die Allge meinen Vertragsbedingungen „Die Krankentaggeldversicherung für das Perso nal“, Ausgabe 07.2006 ( Urk. 9/17 = Urk. 2/1; nachfolgend: AVB), ver wiesen haben, welche durch Über na hme Vertragsbestandteil wurden (vgl. Urk. 9/11 = Urk. 2/5). 2 .2

In Ziff. B1 Abs. 1 der AVB ( Urk. 9/17 S. 5 ) wird das versicherte Ereignis „ Krank heit “

folgender massen umschrieben : „ Als Krankheit gilt jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Ge sundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersu chung oder Behandlung erfordert und ein e Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat “.

Die Arbeitsunfähigkeit wird in Ziff. B4 Abs. 1 der AVB ( Urk. 9/17 S. 6 ) defi niert :

„ Arbeitsunfähigkeit ist eine ärztlich attestierte durch eine Krankheit bedingte Unfähigkeit im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Berücksichtigt wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet “. 2.3

Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Obligationenrechts ( OR ) ist bei der Beurteilung eines Vertrages so wohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeich nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be schaffen heit des Vertrages zu verber gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirkliche Wille der Ver tragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest stellen, ist der mutmassli che Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauens grund satz zu ermitteln (BGE 119 II 372 E. 4b). Danach sind Wil lens erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu sammenhang sowie den gesamten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom Wort laut aus zugehen und zu berücksichtigen, was sachge recht er scheint. Es ori en tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags partner, der dieses verdrän gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin gen muss.

Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur berufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010 E. 1, nicht publ . in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrau ensprinzip kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).

2.4

Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die soge nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge gen den Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E. 9d). Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Auslegungsmittel zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei fel nicht anders beseitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d). 2.5

Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allgemei nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom men, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all gemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim menden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin weisen).

3 .

3 .1

Mangels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB und der ZVB nach dem Vertrauensprinzip und somit nor mativ auszulegen. Entscheidend ist daher, wie die Y.___ als andere Vertragspar tei die Klauseln verstehen durfte und musste. In Ziff. B1 der AVB ist der Begriff der Krank heit als eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert und eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat, definiert. Diese Definition stimmt mit Ausnahme der kumulative n

Voraussetzungen einer not wendigen medizinischen Untersuchung oder Behandlung und einer Arbeitsun fähigkeit mit der als allgemein gebräuchlich geltenden Definition der Krankheit von Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche rungsrechts (ATSG) überein, welche indes im Gegensatz zu Ziff. B1 der AVB als Vorausset zung alternativ eine notwendige medizinische Untersuchung oder Behandlung oder einer Arbeitsunfähigkeit genügen lässt.

Des Gleichen stimmt die Definition der Arbeitsunfähigkeit von Ziff. B4 der AVB mit Ausnahme der in

Ziff. B4 der AVB gesondert erwähnten ärztlichen Attes tierung inhaltlich grundsätzlich mit der in Art. 6 ATSG enthaltenden Definition der Arbeitsunfähigkeit überein. 3 .2

Bei den Definitionen der Krankheit und der Arbeitsunfähigkeit in den AVB han delt es sich daher weder um unklare noch um ungewöhnliche Klausel n , welche von der globalen Zustimmung ausgenommen und auf welche gesondert auf merksam hätte gemacht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.175/2004 vom 31. August 2004 E. 2.3.1).

Die Y.___ musste nach dem klaren Wortlaut der Ziff. B1 Abs.1 und B4 Abs. 1 AVB die Begriffe der Krankheit und der Arbeitsunfähigkeit nach dem Vertrau ensprinzip

daher grundsätzlich im Sinne von Art. 3 und Art. 6 ATSG verstehen. 4 . 4 .1

Im Folgenden ist die für den streitigen Taggeldanspruch massgebende medizini sche Aktenlage zu prü fen. 4 .2

Die Ärzte des C.___ , Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene, stellen in ihrem Bericht vom 7. April 2010 ( Urk. 9/24) die folgenden Diagnosen (S. 1): - HIV-Infektion CDC-Stadium A3 , Erstdiagnose im Juni 2000 mit/bei: - Hypercholesterinämie und Lipoatrophie unter antiretroviraler Thera pie - chronische Diarrhoe unklarer Ätiologie seit September 2009 mit/bei: - Status nach Choleszystektomie bei akuter Cholezystitis und Gelegen heits a p pendektomie am 2 9. September 2009 - undifferenzierte Polyarthritiden der Hände, Ellenbogen, Schultern, Hüfte und Kniegelenke seit 1981 - Differenzialdiagnose: Psoriasisarthropathie sine Psoriasis - chronisches panvertebrales Schmerzsyndrom - Allergien auf Formaldehyd, Pyrazolone , Doxycyclin und fraglich auf Lokalanästhetika - chronisches Handekzem - Differentialdiagnose: allergisch, toxisch - makrozytäres Blutbild - Differnzialdiagnose : Vitamin B12-Mangel - Anpassungsstörung, längere depressive Reaktion im Jahre 2008

Am 2 9. September 2009 sei eine akute Choleszy s ti ti s mittels Choleszystektomie und Gelegen heits a p pendektomie behandelt worden. Seither habe der Kläger unter einer chronischen Diarrhoe gelitten. Nach der Rückkehr des Klägers aus B.___ im März 2010 sei es zu vermehrten Gelenksbeschwerden mit Gelenk schwellung, Überwärmung und Rötung gekommen. Diesbezüglich sei eine er neute Standortbestimmung durch die Ärzte der Rheumaklinik und des Instituts für Physikalische Medizin des C.___ durchgeführt worden. Auf Grund der chro nischen Dia rrhoe und der Polyarthritis sei dem Kläger für die Zeit vom 1 5. März bis 1 2. April 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestiert worden (S. 2). 4 .3

Die Ärzte des C.___ , Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, stell ten in ihrem Bericht vom 8. Dezember 2010 ( Urk. 9/7) die folgenden Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 1): - undifferenzierte symmetrische Polyarthritis seit 1981 mit/bei: - Befund vom März 2010: Enthesitiden (Entzündungen) im Bereich des Tuber

ischiadicum , symmetrische Polyarthritis im Bereich der Hände, Füsse, Ellenbogen, Schulter und Hüfte - intermittierende Diarrhoe seit Frühling 2010 bei Status nach B.___-A ufenthalt

Daneben stellten die Ärzte folgende Diagnosen ohne Auswirkung auf die Ar beitsfähigkeit (S. 2): - HIV-Infektion CDC-Stadium A3 mit/bei: - Hypercholesterinämie und Lipoatrophie unter antiretroviraler Thera pie - rezidivierender Herpes genitalis seit Juni 2000 - Allergien auf Formaldehyd, Pyrazolone , Doxycyclin und fraglich auf Lokalanästhetika - chronisches Handekzem, Differentialdiagnose: allergisch, kumulativ- toxisch - Status nach makrozytärer , normochromer Anämie, Differ e nzialdiagnose: bei Vitamin B12-Mangel

Die Ärzte erwähnten, dass sie den Kläger vom 2 5. März bis 2 6. Oktober 2010 behandelt hätten. Vor dem 2 5. März 2010 und nach dem 2 6. Oktober 2010 sei der Kläger an der Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene des C.___ behandelt worden. Der Kläger habe eine lange Anamnese von intermittierenden Arthritiden diverser Gelenke. Bereits im Jahre 2007 sei eine umfassende Abklä rung der Gelenksbeschwerden am rheumatologischen Ambulatorium des C.___ durchgeführt worden (S. 2).

Aus rheumatologischer Sicht sei der Kläger auf Grund der aktuell floriden sym metrischen Polyarthritis bereits bei leichten körperlichen Belastungen in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt. Dem Kläger sei vom 2 9. September 2009 bis 8.

Dezember 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestiert worden (S. 4). 4 .4

Mit Bericht vom 3 1. Dezember 2010 ( Urk. 9/3) diagnostizierten die Ärzte des D.___ eine akute Choleszyst it is , welche am 2 9. September 2009 operativ mittels Choleszystektomie behandelt worden sei. Anschliessend sei als Komplikation ein Narbengranulom aufgetreten, welch es am 6. November 2009 operativ behandelt worden sei. Eine Arbeitsunfähigkeit habe vom 29.

September bis 1 8. Oktober 2009 und vom 6. bis 1 5. November 2009 bestan den. 4.5

Mit Bericht vom 4. Januar 201 1 ( Urk. 9/4) diagnostizierten die Ärzte des C.___ , Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene, undifferenzierte Polyarthri tiden der Hände, Ellenbogen, Schultern, Hüfte und Kniegelenke seit dem Jahre 198 1. Eine Arbeitsunfähigkeit habe vom 1 5. März bis 1 2. April 2010 bestanden. 4 .6

In ihrem Bericht vom 1 0. Februar 2011 ( Urk. 9/9) erwähnten die Ärzte des C.___ , Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, dass die erstmalige Kon sultation 2 5. März 2010 stattgefunden habe. Klinisch habe der Kläger im März 2010 eine symmetrische Polyarthritis der Hände, Füsse, Ellenbogen, Schulter und Hüfte gezeigt, worauf eine Basistherapie begonnen worden sei. Auf Grund von Medikamentenunverträglichkeiten mit Diarrhoe habe die Behandlung mit zwei Medikamenten vorerst abgesetzt werden müssen (S. 1). Im Rahmen der entzündlichen Grundkrankheit mit bisher schlechter Entzündungs kontrolle

leide der Kläger unter eine r Morgensteifigkeit und unter eine r schmerzbedingte n reduzierte n Belastbarkeit . Gegenwärtig bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100

%. Der Kläger sei bereits am 2. April 2009 erstmals in der Poliklinik be handelt worden. Dort sei eine Schultergelenksarthritis festgestellt und am 7.

Mai sowie am 3 0. November 2009 Steroidinfiltrationen durchgeführt worden. Es sei daher davon auszugehen, dass seit dem 2. April 2009 eine aktive Arthritis bestanden habe (S. 2). 4 .7

In ihrer Stellungnahme vom 7. Juli 2011 ( Urk. 9/14) führten die Ärzte des C.___ , Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, aus, dass beim Kläger am 6. (richtig: 7.) Mai und 3 0. Januar (richtig: November) 2009 wegen einer Schul ter gelenksarthritis je eine Steroidinfiltration durchgeführt worden sei. Nach der Rückkehr des Klägers von einem Aufenthalt in B.___ sei die Behandlung am 5. (richtig: 25.) März 2010 erneut aufgenommen worden. Da bereits ab dem 2. April 2009 eine klinisch aktive Arthritis bestanden habe, sei davon auszuge hen, dass ab 2 9. September 2010 eine Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 100 % bestanden habe (S. 1). 5 . 5 .1

Den obenerwähnten medizinischen Akten lässt sich entnehmen, dass der Kläger seit dem Jahre 1981 an einer undifferenzierte n

symmetrischen Polyarthritis im Ber e ich der Hände, der Ellenbogen, der Schultern, der Hüfte und der Knie gelenke (vorstehende E. 4 .2 und E . 4 .3) litt. Diesbezüglich wurde an der Rheu ma klinik des C.___

im Jahre 2007 (vorstehende E. 4 .3)

eine umfassende Abklä rung der Gelenks beschwerden durchgeführt . Nach einer Wiederaufnahme der Behandlung an der Rheumaklinik des C.___ am 2. April 2009 wurden am 7. Mai 2009 und am 3 0. November 2009 Steroidinfiltrationen zur Behandlung der Schultergelenks arthritis durchgeführt (vorstehende E. 4 .6). Gleichzeitig war der Kläger in der Zeit vom 1 4. April bis 2 8. September 2009 bei der Y.___ im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums erwerbstätig (Urk. 26/4).

Am 2 9. September 2009 trat eine akute Choleszysti ti s auf, welche gleichentags operativ mittels Choleszystektomie und Gelegenheits ap p endektomie behandelt wurde. Als Komplikation trat ein Narbengranulom auf, welches anschliessend am 6. November 2009 operativ behandelt wurde (vorstehende E. 4 .4 und E. 4 .2). In der Folge hielt sich der Kläger vom Dezember 2009 bis zum Anfang des Monats März 2010 in B.___ auf ( Urk. 9/15).

Nach seiner Rückkehr aus B.___ Anfang März 2010 traten im Rahmen der sym metrischen Polyarthritis vermehrte Gelenksbeschwerden mit Gelenk schwel lung , Überwärmung und Rötung auf und es wurden am 1 5. März 2010 die Behandlung an der Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene (vorste hende E. 4 .2) und am 2 5. März 2010 diejenige an der Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin des C.___ (vorstehende E. 4 .3) wiederaufgenommen. 5 .2

Während die Ärzte des D.___ davon ausgingen, dass im Anschluss an die Choleszystektomie und die Entfernung des Narbengranuloms in der Zeit vom 2 9. September bis 1 8. Oktober 2009 und vom 6. bis 1 5. November 2009 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe (vor stehende E. 4 .4), stellten die Ärzte des C.___ , Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene, eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für die Zeit vom 1 5. März bis 1 2. April 2010 fest (vorstehende E. 4 .2 und E. 4 .5). Demgegenüber vertraten die Ärzte des C.___ , Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medi zin, die Meinung, dass vom 2 9. September 2009 bis 8. Dezember 2010 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe (vorstehende E. 4 .3). 5 .3

Nach Gesagtem steht daher einerseits fest, dass der Kläger in der Zeit vom 1 4. April bis 2 8. September 2009 im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspen sums bei der Y.___ gearbeitet hat, und dass er sich ab Dezember 2009 bis Anfang März 2010 in B.___ aufgehalten hat. Andererseits bestehen echt zeitliche Attestierungen einer Arbeitsunfähigkeit lediglich für die Zeit vom 2 9. September bis 1 8. Oktober 2009 und vom 6. bis 1 5. November 2009 und anschliessend vom 1 5. März bis 8. Dezember 2010, nicht jedoch für die Zeit vom 1 6. November 2009 bis 1 4. März 201 0. 6 . 6 .1

Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorak ten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zu sammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).

Beweiswert kann auch einem nachträglich eingeholten Gutachten zukommen, sofern ein lückenloser Befund vorliegt und es im Wesentlichen nur um die ärzt liche Beurteilung eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhaltes geht (Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.6). 6 .2

Wie bereits erwähnt (vorstehende E.

3 .2 ), können bei der Auslegung des Begriffs der Arbeitsunfähigkeit von Ziff. B4 der AVB

die Materialien und die Recht sprechung zu der inhaltlich grundsätzlich übereinstimmenden Definition der Arbeitsunfähigkeit von Art. 6 ATSG herangezogen werden. Unter relevanter Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Artikel

6 ATSG ist nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 9C_49/2010 vom 2 3. Februar 2010 E. 1 und 8C_380/2009 vom 1 7. September 2009 E. 2.1; SVR 2008 BVG Nr. 31 S. 126) eine Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder

Aufgabenbereich zu verstehen. Das heisst, es muss arbeitsrechtlich in

Erschei nung treten, dass die versicherte Person an Leistungsvermögen eingebüsst hat,

so etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder

gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fal len de

gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle. Die

Leistungseinbusse muss daher in aller Regel dem seinerzeitigen Arbeitgeber

aufgefallen sein. Eine erst nach Jahren rückwirkend festgelegte

medizinisch-theoretische Arbeitsunfähigkeit ge nügt nicht . Vielmehr muss der Zeitpunkt des Eintritts der

Arbeitsunfähigkeit mit dem Beweisgrad der

überwiegenden Wahrscheinlichkeit echtzeitlich nachge wiesen sein. Dieser Nachweis darf nicht durch nachträgliche

erwerbliche oder medizinische Annahmen und spekulative Überlegungen ersetzt

werden (Urteil 9C_368/2008 vom 1 1. September 2008 E. 2 mit Hinweisen). 6 .3

Die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch die Ärzte des C.___ , Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, vom 8. Dezember 2010 (vorstehende E. 4 .3 ) , vom 1 0. Februar 2011 (vorstehende E. 4 .6) und vom 7. Juli 2011 (vorstehende E. 4 .7) vermag insofern nicht zu überzeugen, als dass diese Ärzte dem Kläger für die Zeit vom 1 6. November 2009 bis 1 4. März 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestierten. Denn dabei handelt es sich einerseits nicht um eine echtzeitliche Arbeit sfähigkeitsbeurteilung. Der Kläger hielt sich von Dezember 2009 bis Anfang März 2010 vielmehr in B.___ auf, ohne dass er während die ses Zeitraums einen Arzt konsultiert hätte. Andererseits vermag nicht zu über zeugen, dass die Ärzte des C.___ , Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, ihre rückwirkende Attestierung einer Arbeitsunfähigkeit für die Zeit ab 2 9. September 2009 damit begründeten, dass beim Kläger bereits ab dem 2. April 2009 eine aktive Arthritis bestanden habe, weshalb am 7. Mai 2009 und am 3 0. November 2009 Steroidinfiltrationen in der Schulter durchgeführt wor den seien. Denn der Umstand, dass am 3 0. November 2009 letztmals eine Ste roidinfiltration durchgeführt wurde, vermag nicht zu erklären, aus welchem Grunde die Ärzte des C.___ , Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, dem Kläger nicht bereits zu diesem Zeitpunkt (echtzeitlich) eine Arbeitsunfähig keit attestiert hatten. Sodann steht fest, dass der Kläger trotz einer seit dem 2. April 2009 bestehenden akuten Arthritis in der Zeit vom 1 4. April bis 2 8. September 2009 im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums bei der Y.___ gearbeitet hat. Des Weiteren fehlt der Beurteilung durch die die Ärzte des C.___ , Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, eine Auseinandersetzung mit der abweichenden Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch die Ärzte des D.___ , welche dem Kläger lediglich vom 2 9. September bis 1 8. Oktober 2009 und vom 6. bis 1 5. November 2009 eine Arbeitsunfähigkeit attestierten. Mangels einer nachvollziehbaren Begründung vermag die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch die Ärzte des C.___ , Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, insoweit diese dem Kläger rückwirkend für die Zeit vom 1 6. November 2009 bis 1 4. März 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %

attestierten ,

nicht zu überzeugen, sodass darauf nicht abgestellt werden kann. 6 .4

Gestützt auf die echtzeitliche medizinische Aktenlage steht daher fest , dass vom 2 9. September bis 1 8. Oktober 2009, vom 6. bis 1 5. November 2009 und vom 1 5. März bis 8. Dezember 2010 eine vollständig e Arbeitsunfähigkeit bestand. Demgegenüber ist für die Zeit vom 1 6. N ovember 2009 bis 1 4. März 2010 eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers mit dem massgebenden Beweisgrad der überwie genden Wahrscheinlichkeit nicht ausgewiesen. 7 . 7 .1

Zu prüfen bleibt, bis zu welchem Zeitpunkt der Kläger zum Kreis der versicher ten Personen der Kollektivversicherung bei der Beklagten gehörte. 7 .2

Während die Beklagte davon ausging, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Y.___ am 1 8. Oktober 2009 ge endet, und dass ab 1 9. Oktober 2009 kein Versicherungsschutz mehr bestand en habe ( Urk. 8 S. 7), vertrat der Kläger die Meinung, dass das Arbeitsverhältnis mit der Y.___

nach seiner Rückkehr aus B.___ im März 2010 weiterhin Bestand gehabt habe ( Urk. 1 S.

7

f.). 7 .3

Wie bereits erwähnt (vorstehende E. 2.1 ) haben die Beklagte und die Y.___ eine kollektive Krankentaggeldversicherung für sämtliche Arbeitnehmenden der Y.___ abgeschlossen.

Gemäss Ziff. A2 Abs. 4 der AVB ( Urk. 9/17 S. 5) erlischt der Versicherungs schutz für den einzelnen Versicherten: - mit Erlöschen des Versicherungsvertrages - bei Arbeitsunterbruch ohne Lohnanspruch - mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der versicherten Personen - bei Geschäftsaufgabe des Versicherungsnehmers - mit Vollendung des 7 0. Altersjahres - bei Aufenthalten ausserhalb Europas nach 12 Monaten. 7 .4

Der Kläger hat mit der Y.___ am 1 0. Oktober 2008 einen Temporär- Rahmen arbeits vertrag zur Regelung einer unbestimmten Anzahl temporärer Einsätze in Drittbetrieben (Einsatzbetrieben) während einer bestimmten Zeit geschlossen ( Urk. 30/1). In Ziff. 1.1 der allgemeinen Anstellungsbedingungen ( Urk.

35) ist festgehalten, dass der Rahmenarbeitsvertrag erst mit dem Abschluss eines zusätzlichen Einsatzvertrages zwischen denselben Parteien bei Annahme eines Einsatzes in einem Einsatzbetrieb in Kraft trete, dass der Rahmenarbeits vertrag

weder eine Pflicht der Arbeitgeberin einen Einsatz anzubieten noch eine Pflicht der Arbeitnehmerin beziehungsweise des Arbeitnehmers einen angebote nen Einsatz anzunehmen begründe, und dass j eder neue Einsatz den Abschluss eines neuen Einsatzvertrages erfordere .

Am 1 4. April 2009 haben der Kläger und die Y.___ einen Einsatzver trag für einen Einsatz des Klägers bei der A.___ , E.___ , mit einem Einsatz beginn am 1 4. April 2009, für eine Einsatzdauer von höchstens drei Monaten ( Urk. 30/2) abgeschlossen . In der Folge hat der Kläger am 1 4. April 2009 den Arbeitseinsatz bei der A.___ aufgenommen und bei dieser bis am 2 8. September 2009 gearbeitet ( Urk. 9/18, Urk. 26/4). Anschliessend war der Kläger vom 2 9. September bis 1 8. Oktober 2009 und vom 6. bis 1 5. November 2009 und erneut ab dem 1 5. März 2010 krankheitsbedingt vollständig arbeits unfähig (vorstehende E. 5 .3). 7 .5

Beim Personalverleih überlässt der Arbeitgeber (Verleiher) Dritten ( Einsatzbe trieben ) gewerbsmässig Arbeitnehmer ( Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih) , wobei a ls Verleiher gilt, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesent liche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt ( Art. 26 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, AVV) . Der Personalverleih umfasst die Temporärarbeit , die Leiharbeit und das gele gentliche Überlassen von Arb eitnehmern an Einsatzbetriebe. Temporärarbeit liegt vor, wenn der Zweck und die Dauer des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer auf einen einzelnen Einsatz bei einem Ein satzbetrieb beschränkt sind ( Art. 27 Abs. 1 f. AVV).

In der Praxis wird bei der Temporärarbeit zunächst ein Rahmenvertrag über die allgemeinen Anstellungsbedingungen abgeschlossen, worauf ein vollständiger Arbeitsvertrag erst mit dem Einsatzvertrag, der die konkrete Arbeits- und Lohn zahlungspflicht festlegt, zustande kommt ( Ullin

Streiff /Adrian von Kaenel /Roger Rudolph , Arbeitsvertrag Praxiskommentar , 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 319 des Obligationenrechts, OR, N 20). 7 .6

Vorliegend war das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Y.___ vorerst ab dem 1 4. April 2009 für höchstens drei Monate und mithin bis 1 3. Juli 2009 befristet. Nach Ablauf der Befristung war der Arbeitseinsatz des Klägers bei der A.___ von den Vertragsparteien indes stillschweigend fort gesetzt worden. Gemäss Art. 334 Abs. 2 OR galt das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Y.___ für die Zeit ab dem 1 4. Juli 2009 daher als unbefristetes Arbeitsverhältnis. Zu prüfen bleibt im Folgenden, bis wann das (unbefristete) Arbeitsverhältnis in der Folge angedauert hat. 7 .7

Anhaltspunkte für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger durch die Y.___ lassen sich den Akten nicht entnehmen. Eine Kündi gung d es Arbeitsvertrages wird von den

Parteien auch nicht gelten gemacht. Die Beklagte gab vielmehr an , dass die Y.___ vom Kläger nach dessen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit während der Zeit vom 2 9. September bis 1 8. Oktober 2009 nichts mehr gehört habe, weshalb davon auszugehen sei, dass das Arbeitsverhältnis am 1 8. Oktober 2009 geendet habe ( Urk. 8 S. 6 f.). 7 .8

Ein Arbeitsverhältnis endet nicht nur bei Fristablauf oder durch Kündigung. Auf Grund der Vertragsfreiheit sind die Parteien des Arbeitsvertrages frei, das Arbeitsverhältnis jederzeit im gegenseitigen Einverständnis durch vertragliche Einigung formlos sogar durch konkludentes Verhalten ,

zu beenden . Allerdings darf das Vorliegen eines solchen Vertrages nicht leichthin angenommen wer den, weil damit der Kündigungsschutz für den Arbeitnehmer entfällt (Urteil des Bundesgerichts 4C.62/2001 E. 3b) .

Ein unzulässiges Umgehungsgeschäft liegt vor, wenn der Aufhebungsvertrag einzig dazu dient, zwingende Ansprüche aus Arbeitvertrag , beispielsweise die Lohnfort zahlung bei Krankheit und Unfall (Art. 324a OR), zu umgehen. Zwar kann unter gewissen Voraussetzungen auch zwingenden Kündigungs vorschrif ten gegen über ein Aufhebungsvertrag der Parteien zulässig sein (BGE 102 Ia 417 mit Hinweisen). Indes darf eine solche Vereinbarung nach der Rechtspre chung nicht zu einer klaren Umgehung des zwingenden gesetzlichen Kündi gungsschutzes führen (BGE 110 II 168 E. 3a). 7 .9

Nach Art. 341 Abs. 1 OR kann der Arbeitnehmende während des Arbeitsverhält nisses und einen Monat danach nicht auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verzichten, die sich aus unabdingbaren Gesetzes bestimmungen ergeben. Des halb ist ein Aufhebungsvertrag ohne Einhaltung der Kündigungsfrist nur zu lässig, sofern damit nicht nur der Arbeitnehmer auf die Lohnfortzahlung verzichtet, sondern auch der Arbeitgeber auf die während der Kündigungsfrist geschuldete Arbeitsleistung. Diesfalls liegt kein einseitiger Verzicht, sondern ein zulässiger Vergleich vor ( Urteil des Bundesgerichts 4C.22/2000 vom 2 7. Juni 2000 E. 3b; BGE 118 II 58 E. 2b).

7 .10

Gemäss Art. 336c Abs. 1 lit . b OR darf der Arbeitgeber nach Ablauf der Probe zeit im ersten Dienstjahr das Arbeitsverhältnis während der Zeit, da der Arbeit nehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, während einer Sperrfrist von 30 Ta gen nicht kündigen. Die Kündigung, die während einer der in Art. 336c Abs. 1 OR festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung nichtig. Eine nichtige Kündigung wird nicht in eine auf den nächstmöglichen Zeitpunkt konvertiert, sondern muss nach Ablauf der Sperr frist erneut ausgesprochen werden (BGE 128 III 212 ff.). Jeder neue Grund für eine Arbeitsverhinderung im Sinne von Art. 336c Abs. 1 OR, das heisst jede neue Krankheit oder jeder neue Unfall, löst eine eigenständige neue Sperrfrist aus. Ein Rückfall gilt indes nicht als neuer Grund (Wolfgang Portmann , in: Heinrich Honsell /Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar Obli gationenrecht I, 4. Auflage, Basel 2007, Art. 336c N 9). 7 .11

Nach Absolvierung des letzten effektiven Arbeitstages bei der Y.___ am 2 8. September 2009 war der Kläger vom 2 9. September bis 1 8. Oktober 2009 und vom 6. bis 1 5. November 2009 arbeitsunfähig.

Die Arbeitsunfähigkeit vom 2 9. September bis 1 8. Oktober 2009 wurde durch eine akute Choleszysti ti s ver ursacht, welche am 2 9. September 2009 mittels Choleszystektomie behandelt wurde. Anschliessend trat als Komplikation ein Narbengranulom auf, welches am 6. November 2009 operativ behandelt wurde und die Arbeitsunfähigkeit vom 6. bis 1 5. November 2009 verursachte (vorstehende E. 4 .4). Die am 2 9. September 2009 aufgetretene Choleszysti ti s löste eine Sperrfrist von 30 Ta gen aus. Bei dem am 6. November 2009 aufgetretenen Narbengranulom handelt es sich nicht um eine n Rückfall zur

Choleszysti ti s , sondern um eine neue Krankheit, welche eine eigenständige neue Sperrfrist von 30 Tagen auslöste. Die Sperrfrist begann daher bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 6. November 2009 zu laufen und lief während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit bis zum 1 5. November 200 9. 7 . 12

Vorliegend ging die Y.___ offensichtlich davon aus, dass das Arbeits verhältnis mit dem Kläger am 1 8. Oktober 2009 geendet habe, weil er sich nach diesem Zeitpunkt in B.___ aufgehalten habe und sich bei der Y.___ seither bis zum 3 0. März 2010 nicht mehr gemeldet habe (Urk. 9/5, Urk. 9/18). Den Akten ist jedoch zu entnehmen, dass die Y.___ dem Kläger für die Arbeitsunfähigkeit vom 6. November 2009 bis zum 1 5. November 2009 offen sichtlich Krankentaggeld ausrichtete ( Urk. 26/3). Sodann steht fest , dass der Kläger erst ab Dezember 2009 in B.___ weilte. 7 .13

Hinweise dafür, dass die Y.___ und der Kläger den Bezug von unbe zahlten Ferien durch den Kläger oder eine Wiederaufnahme des Arbeitseinsatzes bei der A.___ vereinbart hä tten, lassen sich - entgegen der diesbezüglichen Vorbringen des Klägers ( Urk. 1 S. 7) - den Akten nicht entnehmen. Eine diesbe zügliche Vereinbarung ist mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegen den Wahrscheinlichkeit vielmehr nicht nachgewiesen. 7 .14

In Würdigung der gesamten Umstände hat vielmehr als erstellt zu gelten , dass der Kläger nach seiner Genesung und Wiedererlangung einer v ollständigen Arbeitsfähigkeit ab dem 1 6. November 2009 der Y.___ weder seine Arbeitskraft offeriert noch sich bei dieser entsprechend gemeldet hat, weshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einer konkludenten Auflösung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Y.___ und dem Kläger im gegensei tigen Einverständnis am 1 6. November 2009 auszugehen ist. Mit diesem Aufhe bungsvertrag hat der Kläger nicht einseitig auf eine Lohnfortzahlung verzichtet, sondern es hat auch die Y.___ auf die während der Kündigungsfrist geschuldete Arbeitsleistung verzichtet. Des Weitern ist davon auszugehen, dass eine Aufhebung des Arbeitsvertrages auch insofern den Interessen des Klägers entsprach , weil

dieser nach B.___ reisen und sich während der kalten Jahreszeit dort aufhalten wollte . Beim konkludenten Aufhebungsvertrag vom 1 6. Novem ber 2009 handelt es sich daher nicht um einen einseitigen Lohnv er zicht, son dern um ein en zulässigen Vergleich . 8 .

Nach Gesagtem erlosch der Versicherungsschutz der kollektiven Krankentag geldversicherung für den Kläger nach Ziff. A2 Abs. 4 der AVB (Urk. 9/17 S. 5) mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der versicherten Personen am 1 6. Novem ber 200 9. Bei Eintritt der erneuten Arbeitsunfähigkeit des Klägers am 1 5. März 2010 war der Kläger daher nicht mehr im Rahmen der Kollektivversi cherung bei der Beklagten versichert, weshalb Leistungsansprüche des Klägers aus der Kollektivversicherung zu verneinen sind . 9 . 9 .1

Zu prüfen bleibt, ob der Kläger aus einer, wie von ihm geltend gemacht ( Urk. 1 S. 7) , Verletzung von Informationspflichten über die ihm zustehenden Rechte auf einen Übertritt in die Einzelversicherung etwas zu seinen Gunsten ableiten kann. 9 .2

Gemäss Art. 100 Abs. 2 VVG sind für Versicherungsnehmer und Versicherte, die nach Artikel 10 des Bun desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versi cherung und die Insolvenz entschädigung (AVIG) als arbeitslos gelten, die Arti kel 71 Absätze 1 und 2 und 73 KVG sinngemäss anwendbar.

Laut Art. 71 Abs. 1 KVG hat eine versicherte Person, die aus der Kollektivversi cherung ausscheidet, weil sie nicht mehr zu dem im Vertrag umschriebenen Kreis der Versicherten zählt oder weil der Vertrag aufgelöst wird, das Recht, in die Einzelversicherung des Versicherers überzutreten. Soweit die versicherte Person in der Einzelversicherung nicht höhere Leistungen versi chert, dürfen keine neuen Versicherungsvorbehalte angebracht werden; das im Kollektivver trag massgebende Eintrittsalter ist beizubehalten.

Abs. 2 dieser Bestimmung sieht vor, dass der Versicherer dafür zu sorgen hat , dass die versicherte Person schriftlich über ihr Recht zum Übertritt in die Ein zelversicherung aufgeklärt wird. Unterlässt er dies, so bleibt die versicherte Person in der Kollektivversicherung. Sie hat ihr Übertrittsrecht innert drei Mona ten nach Erhalt der Mitteilung geltend zu machen. 9 .3

Die in Art. 100 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Art. 71 Abs. 1 und 2 KVG statu ierten Informationspflichten des Kollektivversi cherers hinsichtlich des Rechts zum Übertritt in die Einzelversicherung gelten indes ausschliesslich gegenüber versicherten Personen , welche arbeitslos im Sinne von Art. 10 AVIG sind. Als arbeitslos im Sinne Art. 100 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Art. 71 Abs. 1 und 2 KVG gelten gemäss Art. 10 Abs. 3 AVIG indes nur Versicherte, die sich beim Arbeitsamt ihres Wohnortes zur Arbeitsvermittlung gemeldet haben.

Den Akten lässt sich nicht entnehmen, dass sich der Kläger in der Zeit vom 1 5. November 2009 bis Ende Februar 2010 beim Arbeitsamt beziehungsweise beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum seines Wohnortes zur Arbeits ver mittlung gemeldet hätte. Dies wird vom Kläger im Übrigen auch nicht geltend gemacht ( Urk. 1). Demzufolge finden die gesetzlichen Informationspflichten von Art. 100 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Art. 71 Abs. 1 und 2 KVG vorliegend keine Anwendung. 9 .4

In Ziff. E 1 der AVB ( Urk. 9/17 S. 8) wird der Anspruch auf Übertritt in die Ein zel versicherung

folgendermassen geregelt : „ In der Schweiz wohnhafte Versicherte haben das Recht, in die Einzelversi cherung der AXA überzutreten , wenn sie aus dem Kreis der Versicherten aus scheiden; der Vertrag erlischt; oder sie als arbeitslos im Sinne von AVIG Art. 10 gelten “ ( Abs. 1) . „Der Versicherte hat das Übertrittsrecht innerhalb von 3 Monaten (Arbeitslose 3 Monate nach Erhalt der Mitteilung über das Übertrittsrecht ) geltend zu machen“ ( Abs. 3).

Die Informationspflicht beim Übertritt in die Einzelversicherung wird in Ziff. E2 der AVB ( Urk. 9/17 S. 8 ) geregelt :

„ Der Versicherungsnehmer hat den ausscheidenden Versicherten ü ber das Ü ber tr ittsrecht und ü ber die Frist f ü r den Ü bertritt in die Einzelversicherung beim Austritt aus dem versicherten Betr ieb schriftlich zu informieren. 9 .5

Aus Ziff. E2 der AVB lässt sich vorliegend keine Informations pflicht

der Beklag ten ableiten , die versicherten Personen auf das Übertrittsrecht in die Einzelver sicherung hinzuweisen. Vielmehr ist in dieser Klausel lediglich ein kaskaden artig verlaufender Informationsfluss vom Versicherer zum Arbeitgeber und von diesem zu seinen Arbeitnehmern enthalten ( vgl. auch: Urteil des Bundesgerichts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E . 2 f.).

Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Beklagte der Y.___

bei Ver tragsschluss die AVB aushändigte. Die Y.___ hatte demnach Kenntnis der in Ziff. E2 der AVB geregelten Informationspflicht . Aus dieser Klausel kann der Kläger daher nichts zu seinen Gunsten ableiten .

10 . 10 .1

Massgebend für den Anspruch des Klägers auf Übertritt in die Einzelversiche rung ist Ziff. E1 Abs. 3 d er AVB, wonach das Über trittsrecht innerhalb einer Frist von drei Monaten seit dem Ausscheiden aus der Kollektivversicherung geltend zu machen ist. Die se Frist begann am 1 6. November 2009 zu laufen und endete am 1 5. Februar 2010 . 1 0 .2

Den Akten ist zu entnehmen, dass der Kläger erstmals am 5. Mai 2011 gegen über der Beklagten erklärte, von seinem Übertrittsrecht in die Einzelversi che rung Gebrauch machen zu wollen (Urk. 9/12 S. 3). Dieser Umstand wird vom Kläger nicht bestritten (Urk. 1). Da der Kläger von seinem Recht auf Übertritt in die Einzelversiche rung somit nicht rechtzeitig innerhalb der Frist von drei Monaten von Ziff. E1 Abs. 3 der AVB Gebrauch machte, ist ein Übertritt in die Einzelversicherung nicht zustande gekommen , und es ist ein Anspruch des Klä gers gegenüber der Beklagten auf Leistungen aus der Einzelversicherung man gels rechtzeitiger Geltendmachung des Übertritts rechts

zu verneinen.

Demzufolge ist die Klage abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Susanne Friedauer - AXA Versicherungen AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannVolz