KK.2012.00009

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2012.00009 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Lienhard Urteil vom

30. Oktober 2013 in Sachen X.___ Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Weidmann Anwaltskanzlei Weidmann Schaffhauserstrasse 146, Postfach W-1155, 8302 Kloten gegen AXA Versicherungen AG Generaldirektion General Guisan -Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Beklagte Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1955, war ab 1. April 2007 bei der Y.___ als Reinigungsmitarbeiterin in einem Pensum von 60 % tätig (Urk. 2/5) und in dieser Eigenschaft bei der AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA) im Rahmen einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) gegen Erwerbs ausfall bei Krankheit versichert (Urk. 2/2). Ab 1. Januar 2008 betrug ihr Pen sum 100 % (Urk. 2/6). Ab 3 0. März 2010 wurde der Versicherte n eine Arbeits unfähigkeit von 100 %

att e stiert (Urk. 2/14 /1; Urk. 9/M13 S. 2).

Am 1 5. Juni 2010 wurde ihr fristlos gekündigt (Urk. 2/9).

Mit Verfügung vom 2. November 2011 hatte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, einen Rentenanspruch der Versicherten verneint. Die dagegen am 7. Dezember 2011 erhobene Beschwerde der Versicherten hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 7. Januar 2013 in dem Sinne gut, als es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache entsprechend den übereinstim menden Parteianträgen zur weiteren Abklärung an die IV-Stelle zurückwies (Prozess-Nr. IV.2011.013 12; Urk. 23). 2.

Am 2 2. März 2012 (Urk.

1) erhob X.___ Klage gegen die AXA und stellte folgendes Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2): „Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 640 Taggelder der kollektiven Krankenversicherung à Fr. 110.20 bzw. insgesamt maximal CHF 70‘528 zuzüg lich Zins zu 5 % seit 2 9. Mai 2011 (mittlerer Verfall) zu bezahlen. Allfällige bis zum Urteilszeitpunkt noch erhältlich zu machende Geldleistungen der Invali denversicherung sowie der beruflichen Vorsorge für den mit den Taggeldan sprüchen korrespondierenden Zeitraum seien auf die Forderung anzurechnen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MWST) zulasten der Beklagten.“ Mit Gerichtsverfügung vom 3. April 2012 (Urk.

4) wurde die AXA aufgefordert, zur Klage sowie zur Frage einer Sistierung der Sache bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Ansprüche der Klägerin aus der Invalidenversicherung Stel lung zu nehmen. Mit Klageantwort vom 1 6. August 2012 (Urk.

8) stellte die Beklagte folgende Rechtsbegehren (S. 2): „1.

Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2.

Es sei die Klägerin widerklageweise zu einer Bezahlung des Betrages von CHF 18‘932.70 zu verpflichten. 3.

Von einer Sistierung des Verfahrens sei abzusehen. 4.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin .“ Die Klägerin hielt mit Replik und Widerklageantwort vom 7. Dezember 2012 an ihren bisherigen Anträgen fest und beantragte zudem, die Widerklage sei voll umfänglich abzuweisen (Urk. 15). Die Beklagte hielt mit Duplik vom 1 5. April 2013 an ihren Anträgen fest (Urk. 21), was der Klägerin am 1 8. April 2013 mit geteilt wurde (Urk. 22). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversi cherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das einfache Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist gegeben. 1.2

Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss VVG sind dem Privatrecht zuzuordnen (BGE 124 III 46 E. 1a). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des Versicherungsver trages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält, eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG).

1.3

Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei sen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des An spruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungs recht die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 2 2. November 1990]). 1.4

Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorak ten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zu sammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c). 2.

2.1

Die Klägerin begründete ihre Klage damit, dass sich zu Beginn des Jahres 2010 ihr Gesundheitszustand zusehends verschlechtert habe. Sie habe unter grossen Schmerzen noch bis zum 2 9. März 2010 weitergearbeitet. Ab 3 0. März 2010 sei sie von ihrem Hausarzt, Dr. med. Z.___, infolge Krankheit zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben worden. Am 1 1. Juni 2010 sei sie auf Wunsch der Arbeitgeberin vertrauensärztlich untersucht worden . Unmittelbar danach habe

ihr direkter Vorgesetzter sie gesehen. Am 1 5. Juni 2010 sei ihr mit der Begrün dung, sie habe ungerechtfertigt ihre Arbeitsleistung verweigert, gekündigt wor den. Bis und mit 1 6. Juni 2010 sei ihr Lohn ausgezahlt worden. Ausgehend von einem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit per 2 9. März 2010 sowie 90 Tagen Warte frist habe sie somit ab 2 7. Juli 2010 Anspruch auf Ausrichtung von Kranken taggeldern (Urk. 1 S. 4). Aus den medizinischen Akten sei ersichtlich, dass sie vollständig arbeitsunfähig sei. Die von der Beklagten in Auftrag gegebene Observation vermöge dies nicht zu widerlegen (Urk. 1 S.

5

ff.). Die Ergebnisse der Observation stünden nicht im Widerspruch zu ihrem Be schwerdebild; sie zeigten höchstens auf, dass es ihr bei ihrem damaligen Zu stand teilweise und für kurze Zeit vorübergehend etwas besser gegangen sei. Es treffe aber nicht zu, dass sie sich auf den Aufnahmen völlig frei und ohne nen nenswerte körperliche Einschränkungen habe bewegen können. Schwere Dinge habe sie zudem nie getragen, auch wenn sie es zum Beispiel für ein paar Meter mit einem Wäschekorb kurz versucht und danach gleich aufgegeben habe. Sie sei auch nie beim Aufstehen, was sie nicht allein bewältigen könne, gezeigt worden. Das Observationsmaterial lasse für die Frage einer Arbeitsfähigkeit keine verbindlichen Rückschlüsse zu (Urk. 15 S. 10 Ziff. 42 f.). Auf die Beurtei lung durch Dr. A.___ könne nicht abgestellt werden. Weiter seien die Voraus setzungen von Art. 40 VVG nicht erfüllt (Urk. 15 S. 12 Ziff. 46, Ziff. 48). Sie habe die von der Beklagten geltend gemachten Kosten nicht kausal verursacht, weshalb d ie Widerklage abzuweisen

sei (Urk. 15 S. 14 Ziff. 51) .

Weiter habe sie innert Monatsfrist den Übertritt in die Einzelversicherung der Beklagten geltend gemacht, weshalb der Versicherungsschutz für zwei Jahre nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit für alle Leiden gegeben sei (Urk. 15 S. 17 Ziff. 61). 2.2

Dazu führ t e die Beklagte aus, es sei ihr am 1 3. Juli 2010 mitgeteilt worden, dass die Klägerin seit 1 9. Januar 2010 in ihrer Funktion als Reinigungsmitarbeiterin vollumfänglich arbeitsunfähig sei (Urk. 8 S. 2 Ziff. 2.1). Anlässlich der vertrau ensärztlichen Untersuchung bei Dr. C.___ vom 1 1. Juni 2010 habe die Klägerin nicht erklärbare Beschwerden geklagt. Unmittelbar nach dem Untersuchungs termin sei von ihrem Vorgesetzten beobachtet worden, wie sie keine körperli chen Einschränkungen gezeigt habe. Aufgrund dieser Diskrepanzen habe die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis fristlos per 1 5. Juni 2010 gekündigt (S. 4 Ziff. 2.11). Die von der Klägerin geltend gemachten Beschwerden liessen sich organisch nicht objektivieren. Anlässlich der Untersuchung durch Dr. C.___ habe sie gel tend gemacht, ohne die Hilfe ihrer Tochter weder aufstehen noch stehen noch gehen zu können. Im Gegensatz dazu habe sie im Rahmen der Observation da bei beobachtet werden können, wie sie sich frei und ohne nennenswerte körper liche Einschränkungen bewegt habe. Sie sei fähig gewesen, Dinge zu tragen, ohne Hilfe zu gehen, zu stehen, sich zu bücken und in ein Auto zu steigen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb jemand gemäss eigenen Angaben wegen angeblich starken Schwindelbeschwerden keiner Arbeit nachgehen könne, sich aber im Alltag ohne Einschränkungen oder Hinweise auf Gleichgewichtsstö rungen fortbewegen könne (Urk. 8 S. 14 f.). Auch der subjektive Tatbestand von Art. 40 VVG sei gegeben, habe die Klägerin die Tatsachen betreffend ihre effek tive und im Rahmen der Observation festgestellte Leistungsfähigkeit bewusst verschwiegen, um von den Ärztinnen und Ärzten eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert zu bekommen (Urk. 8 S. 16 Ziff. 3.8). Die Täuschungsabsicht liege da rin, unberechtigt Taggelder zu erhalten. Die Beklagte habe, um das tatsächliche Leistungsvermögen ermitteln zu können, medizinische Abklärungen und eine Observation veranlassen müssen, woraus sich die widerklageweise geltend gemachte Rückforderung ergebe. Selbst wenn die Voraussetzungen von Art. 40 VVG nicht erfüllt sein sollten, so sei die Klägerin aufgrund der medizinischen Akten, insbesondere aufgrund d e s Gutachten s von Dr. A.___, spätestens am 3 0. August 2010 wieder voll arbeitsfähig gewesen (Urk. 8 S. 17). Eine allenfalls mit psychischen Beschwerden zusammenhängende Arbeitsunfähigkeit unter liege nicht dem Versicherungsschutz durch die Beklagte, da die Klägerin per 1 5. Juni 2010 aus dem Kreis ihrer versicherten Personen ausgeschieden und diese Krankheit später aufgetreten sei (Urk. 8 S. 23 Ziff. 4.13). Im Übrigen sei spätestens nach sechs Monaten auch eine zumutbare Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit zu berücksichtigen (Urk. 8 S. 23 Ziff. 4.15). Dass die ehemalige Arbeitgeberin gegenüber der Beklagten angeblich nie Tag gelder beantragt habe, vermöge nichts daran zu ändern, dass die Klägerin den subjektiven Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllt habe. Sie habe trotz gekündig tem Arbeitsverhältnis bei einer ausgewiesenen krankheitsbedingten Arbeitsun fähigkeit aufgrund ihres direkten Forderungsrechts selbst bei der Beklagten Taggelder geltend machen können. Zudem erwähne die Beklagte selbst eine bereits seit 3 0. März 2010 und damit eine zu einem Zeitpunkt bestehende Ar beitsunfähigkeit, als sie noch angestellt gewesen sei und folglich die Ausrich tung der Taggelder an die Arbeitgeberin direkt hätte erfolgen müssen (Urk. 21 S.

8 unten). Ein Übertritt in die Einzelversicherung sei am 2 2. Juni 2010 zwar geltend ge macht worden, tatsächlich jedoch nicht erfolgt (Urk. 21 S. 11 unten). 3. 3.1

Gemäss Art. A4 Abs. 3 der der Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) „Perso nenversicherung Professional“ der Beklagten (Ausgabe 08.2008; Urk. 2/3 = Urk. 9/V2) ist Arbeitsunfähigkeit die durch Unfall oder eine Krankheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu mutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. Gemäss Abs. 4 der erwähnten Bestimmung ist Erwerbsunfähigkeit der durch einen Unfall oder eine Krankheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmög lichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Er werbs unfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlt die Be klagte das Taggeld nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist längstens während der in der Police aufgeführten Leistungsdauer. Bei voller Arbeitsunfähigkeit bezahlt die Beklagte das in der Police aufgeführte Taggeld. Bei teilweiser Ar beitsunfähigkeit richtet sich die Höhe nach dem Ausmass der Arbeitsunfähig keit; weniger als 25 % ergeben jedoch keinen Anspruch. Tage teilweiser Ar beitsunfähigkeit von mindestens 25 % zählen für die Ermittlung der Wartefrist und der Leistungsdauer voll (Art. E7 Abs. 1-2 AVB). Die Wartefrist pro Krank heit beginnt am Tag, an dem nach ärztlicher Feststellung die Arbeitsunfähigkeit einsetzt, frühestens jedoch drei Tage vor der ersten ärztlichen Behandlung (Art. E7 Abs. 4). Nach Erlöschen des Versicherungsschutzes bezahlt die Beklagte das Taggeld für Krankheiten, die während der Versicherungsdauer eingetreten sind, noch bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer, längstens jedoch bis zum Beginn einer Rente gemäss BVG oder entsprechender ausländischer Versicherungsein richtungen (Art. E7 Abs. 7 AVB). Gemäss Art. E3 Abs. 2 AVB erlischt der Versicherungsschutz für den einzelnen Versicherten unter anderem mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der versi cherten Personen . In der Schweiz wohnhafte Versicherte haben das Recht, in die Einzelversicherung der Beklagten überzutreten, wenn sie aus dem Kreis der Versicherten ausscheiden oder die Versicherung erlischt. Der Versicherte hat das Übertrittsrecht innerhalb von drei Monaten geltend zu machen (Art. E10 Abs. 1 und Abs. 3 AVB). Die Beklagte gewährt dem Übertretenden im Rahmen der geltenden Bedingungen und Tarife der Einzelversicherung ohne Gesundheits prüfung Versicherungsschutz für die bisher versicherten Taggeldleistung en. Ist der Versicherte im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Kreis der Versicherten arbeitsunfähig, so werden sämtliche Leistungen dieser Versicherung und nicht der Einzelversicherung belastet (Art. E10 Abs. 4 und Abs. 6 AVB). 3.2

Gemäss Police vom 1 8. Dezember 2008 (Urk. 2/2 = Urk. 9/V1) wurde eine Tag gelddauer von 730 Tagen und eine Wartefrist von 90 Tagen vereinbart (S.

4). 4. 4.1

In der Kranken- und Unfallkarte der Beklagten (Urk. 2/13) vermerkte Dr. med. Z.___, Allgemeine Medizin FMH, ab 2 3. Februar 2010 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit . Am 1 7. Jun i 2010 (Urk. 2/14/1) attestierte

Dr. Z.___ der Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit ab 3 0. März 201 0. 4.2

Die bildgebende Abklärung der anamnestisch am 2 9. März 2010 abends aufge tretenen akuten Parästhesien der linken Körperhälfte mit Hyposensibilität ergab einen normalen Befund (Bericht vom 3 0. März 2010; Urk. 2/16/14). Ebenfalls am 2 9. März 2010 fand eine Osteo porose-Abklärung der Klägerin statt, welche Werte im Osteoporose-Bereich ergab (Bericht vom 3 1. März 2010; Urk. 2/16/13). Eine ophthalmologische Abklärung vom 7. April 2010 ergab einen stabilen Befund (Urk. 2/16/12). Auch eine dermatologische Abklärung im Februar und März 2010 ergab keine krankhaften Werte (Bericht vom 1 9. April 2010; Urk. 2/16/11). Am 2 1. April 2010 wurde eine Infiltration des rechten Tarsaltun nels durchgeführt (Urk. 2/16/9). 4.3

Mit Bericht vom 1 3. Mai 2010 (Urk. 2/16/8) diagnostizierte Dr. med. B.___, FMH Otor hinolaryngologie, Schwindelbeschwerden, Tinnitus und Tief tonsenken beidseits sowie ein Ganzkörper-Schmerzsyndrom. Die Klägerin sei deutlich verlangsamt. Ihr Hörvermögen habe sich im Vergleich zu früheren Untersuchungen etwas verschlechtert (S. 1). Die Schwindelbeschwerden seien wohl auf die Einnahme von Tramal zurückzuführen (S. 2). Am 2 6. Mai 2010 hielt Dr. B.___ anlässlich einer Nachuntersuchung fest, das Hörvermögen habe sich offensichtlich in der Zwischenzeit etwas verbessert und die vor zwei Wochen festgestellten Tieftonsenken seien heute nicht mehr vorhanden. Es sei nicht ganz klar, ob tatsächlich eine Innenohrsymptomatik vorhanden sei oder ob die gemachten Angaben allenfalls nicht ganz zuverlässig seien . An der Schwindel symptomatik habe sich klinisch nichts verändert und die Klägerin werde nach wie vor von ihrem Ehemann in die Praxis und durch die Praxis geführt. Es sei unklar, wie die Symptomatik einzuordnen sei und ob primär eine organisch fassbare Ursache hinter den Beschwerden stehe oder inwieweit die ganze Schwindelsymptomatik funktionell überlagert sei (Urk. 2/16/7). 4.4

Die neurologische Abklärung vom 9. Juni 2010 ergab, dass für die Klägerin aktu ell die Kopfschmerzsymptomatik im Vordergrund stehe. Der Schwindel und die intermittierenden Sehstörungen seien weniger ausgeprägt. Anamnestisch bestehe ein Medikamentenübergebrauch, welcher zum klinischen Bild der tägli chen diffusen holocephalen Kopfschmerzen passe. Es sei ein stationärer Entzug durchzuführen (Urk. 2/16/4 S. 2). 4.5

Am 1 1. Juni 2010 (Urk. 9/M11/1) fand eine vertrauensärztliche Untersuchung der Klägerin durch Dr. med. C.___, FMH Arbeitsmedizin, Psy chosomatische und Psychosoziale Medizin (SAPPM),

Delegierte Psychotherapie (FMPP), statt. Dr. C.___ hielt fest, dass die Klägerin, die von ihrer Tochter begleitet werde, auf differenziertem Niveau kommunizieren könne und während des Gesprächs keine Beschwerden äussere. Eine Aggravation sei nicht festzustellen. Beim Aufstehen benötige sie die Hilfe ihrer Tochter. Sie könne weder selbständig aufstehen noch stehen bleiben. Beim Stehen zeige sie trotz Hilfe der Tochter Unsicherheiten, schwanke, es sei unklar, ob sie allein hinfallen würde. Gehen könne sie nur am Arm ihrer Tochter. Fest mit dem Arm einge hängt, könne sie nur sehr langsam einige Schritte gehen. Sie benötige für die zwanzig Meter vom Untersuchungszimmer bis zur Reception etwa fünf Minuten (S. 5). Es fänden sich keine Hinweise für Gedächtnisstörungen und auch nach einein halb Stunden zeigten sich keine Hinweise für Ermüdung oder Konzentrations störungen. Auch für eine schwerere psychiatrische Pathologie bestünden keine Anhaltspunkte. Affektiv wirke die Klägerin adäquat. Eine depressive Stimmung sei nicht objektivierbar und werde auf Nachfragen hin auch verneint. Sie sei nicht traurig, sei gerne mit der Familie zusammen. Ein sozialer Rückzug finde nicht statt (S. 5). Hausarzt Dr. Z.___ habe auf Anfrage durch die Vertrauensärztin mitgeteilt, dass viele Abklärungen durchgeführt worden seien. Es habe sich jedoch keine spezielle Ursache der Beschwerden finden lassen (S. 6). Dr. C.___ führte aus, dass die Klägerin über Beschwerden klage, die - so wie sie auf detaillierte Befragung hin an ge geben würden - medizinisch nicht erklärbar seien. Insbesondere die Beschwerden in beiden Händen, den Füssen und der strumpfförmige Verlauf der Sensibilitätsstörungen entsprächen nicht den soma tisch-anatomischen Gegebenheiten. Auch die durchgeführten Therapien, von denen die Klägerin berichte, sprächen eher für unspezifische Beschwerden. Eine Nachfrage beim Hausarzt habe keine schwerwiegende organische oder psychi atrische Ursache für die Beschwerden ergeben. Sinnvollerweise sei gemeinsam mit dem Hausarzt ein Rehabilitierungsplan für die berufliche Eingliederung auf zustellen (S. 6). 4.6

Vom 2 9. Juni bis 6. Juli 2010 war die Klägerin in der Klinik für Neurologie des D.___ hospitalisiert. Mit Austrittsbericht vom 2. Juli 2010 (Urk. 2/16 /1) wurden folgende Diagnosen gestellt (S. 1): - Medikamentenübergebrauchskopfschmerz - starke holocephale

bifrontale Kopfschmerzen über den ganzen Tag - unkontrollierte Einnahme von Schmerzmitteln über mehrere Jahre bei generalisiertem Schmerzsyndrom - generalisiertes Schmerzsyndrom - über Jahre schmerzhafte Kribbelparästhesien auf der linken Körper seite, diffuse Kreuz- und Beinschmerzen, bildgebend, laborchemisch und elektrophysiologisch keine erklärende Pathologie - reaktiv mittelgradiges depressives Zustandsbild - Suizidalität glaubhaft verneint Der K opfschmerz sei während des stationären Analgetikaentzugs rückläufig gewesen. Es habe sich keine die subjektiv empfundenen Symptome ausreichend erklärende Grunderkrankung gefunden. Weder serologisch noch bildgebend seien Anhaltspunkte für eine rheumatologische Erkrankung gegeben. Eine Poly neuropathie habe ausgeschlossen werden können. Nebst dem generalisierten Schmerzsyndrom leide die Klägerin an einer mittelgradigen depressiven Stö rung, die weiter behandelt werden sollte (S. 5). 4.7

Dr. Z.___ führte mit Bericht vom 2 1. August 2010 (Urk. 9/M13) aus, es sei am 3 0. März 2010 bei der Klägerin akut zu Kopfschmerzen gekommen, zusätzlich zu Sensibilitätsstörungen in der ganzen linken Körperhälfte, verbunden mit Schmerzen. Es sei ihr stark schwindlig gewesen, so dass sie kaum mehr habe aufstehen können. Sie leide immer noch unter heftigsten Schwindelbeschwer den, der ganze Körper vibriere. Zudem habe sie starke Kopfschmerzen. Wegen dieser Beschwerden könne sie das Bett kaum verlassen. Die Beschwerden seien äusserst komplex. Auch von den Spezialisten der Augenklinik und der Neurolo gie habe bislang keine Diagnose gestellt werden können (S. 1). Seit 3 0. März 2010 sei die Klägerin vollständig arbeitsunfähig. Dies werde sie mindestens bis nach dem Rehaaufenthalt in E.___ bleiben. Im Moment könne auch keine behinderungsangepasste Tätigkeit diskutiert werden (S. 2). 4.8

Im Auftrag der Beklagten erstattete Dr. med. A.___, Facharzt für Innere Medizin und Rheumaerkrankungen FMH, am 3 0. August 2010 ein Gutachten (Urk. 2/18). Die Untersuchung der Beklagten fand am 1 9. August 2010 statt. Dr. A.___ stellte nach Berücksichtigung der Akten (S. 2 ff.), Erhebung der Anamnese (S. 8 ff.) und der Befunde (S. 12 ff.) folgende Diagnosen (S. 18): - Ganzkörperschmerzsyndrom mit und bei - Medikamentenübergebrauchs-Kopfschmerz anamnestisch - Schlafstörungen - Tinnitus - somatoforme Schmerzstörung anamnestisch - Übergewicht (BMI 28) - Vitamin D-Mangel Die Klägerin schildere Schmerzen im ganzen Bereich des Körpers. Eine schmerzfreie Stelle werde nicht angegeben; sie lokalisiere die Schmerzen in beiden Füssen, Knien, gluteal, lumbal, im Bereich der Leisten und Oberschenkel ventral, im Abdomen, über dem Brustbein, im Bereich des zervikothorakalen Übergangs, im Nacken, im Hinterkopf, frontal, über beiden Kieferhöhlen sowie im Bereich der Ellbogen und der Oberarme (S. 11 unten f.). Aktuell im Sitzen habe sie Schmerzen der Intensität 8/10 auf einer Visuellen Analogs kala; schwä chere Schmerzen als 7 / 10 habe sie nie (S. 12 oben). In Rückenlage weigere sich die Klägerin, den Obe rkörper von der Liege abzuheben; d er Langsitz sei prob lemlos bis Finger-Zehenabstand 0 möglich. Sie weigere sich, ausgehend von der Bauchlage den Vierfüsslerstand einzunehmen, und klage dabei über vermehrte Kreuzschmerzen, obwohl diese Region dadurch nicht vermehrt belastet werde. Lehne sie sich im Sitzen rückwärts, so aktiviere sie dabei spontan die Abdomi nalmuskulatur und könne diese Position auffallend gut stabilisieren und halten (S. 13 unten f.). Die Klägerin schildere ihre Beschwerden absolut diffus und nicht nachvollzieh bar. Begebe sie sich langsam und hinkend, das linke Knie meist etwas steif hal tend ins Untersuchungszimmer, so wechsle das Gangbild situationsabhängig laufend. Sitze sie gut eine Stunde ruhig auf dem Stuhl, halte sie ihre linke Hand meist demonstrativ unter dem Pult auf dem Knie . Trotzdem könne sie diese Hand beim Aus- und Ankleiden ganz normal einsetzen. Obwohl sie beim Ver lassen des Untersuchungszimmers kaum mehr ihre Füsse hebe und mit den Absätzen schleife, zeigten diese absolut keine Abriebspuren. So sei nach der Untersuchung durch das Fenster zu beobachten gewesen, wie die Klägerin, ein gehängt im Arm ihres Ehemannes, bei uncharakteristischem Hinken doch recht gut wieder beide Beine hochheben und auch über die Fersen abrollen könne. Das beobachtete Verhalten lasse sich kaum durch ein somatisches Leiden allein erklären. So seien denn auch alle fünf Waddell -Zeichen positiv, was auf eine funktionelle Ausgestaltung hinweise (S. 14). Aus rheumatologischer Sicht liessen sich nur unspezifische und weitgehend in konstante Befunde erheben, die das von der Klägerin angegebene Beschwerde bild und die angegebenen Limitierungen kaum erklärten. Hinweise für ein rele vantes psychiatrisches Leiden wie eine Depression oder Angststörung bestünden nicht. Psychosoziale Belastungsfaktoren seien jedoch unübersehbar vorhanden (S. 14). Die Medikamentenspiegel seien alle im nicht messbaren, also nicht the rapeutischen Bereich (S. 15). Bei der Untersuchung präsentiere sich eine schwerstleidende und übergewich tige Frau in gutem Allgemeinzustand. Zur Untersuchung erscheine sie in Be gleitung ihres Ehemannes, der sie an einem Arm führe und stütze. Ohne Hilfe zeige sie ein langsames und zögerndes Bewegungsverhalten, wobei keine kon sistente Bewegungsstörung habe beobachtet werden können. Weigere sich die Klägerin, gewisse Bewegungen auszuführen oder gewisse Positionen einzuneh men, so könne trotzdem keine konsistente schmerzhafte Limitierung beobachtet werden. Die von der Klägerin angegebenen invalidisierenden Beschwerden fän den bei der Untersuchung kein objektivierbares Korrelat. Zudem sei die Anam neseerhebung, vor allem betreffend die Krankheitsentwicklung, äusserst schwie rig in Erfahrung zu bringen. An naheliegende Dinge möge oder wolle sich die Klägerin nicht erinnern, andererseits seien ihr andere Sachverhalte und auch Daten auffallend präsent. Die Untersuchung werde durch Selbstlimitierun gen dominiert; Pseudobewegungen würden genauso schmerzhaft angegeben wie eigentliche Bewegungsprüfungen. Es würden eigentlich alle Körperstrukturen als druckdolent angegeben, so dass die Diagnose eines generalisierten Weich teilrheumatismus mit grösster Zurückhaltung gestellt werden dürfe. E ine konsis tent schmerzhafte Bewegungsstörung im Bereich des Achsenskeletts könne nicht objektiviert werden, so das s auch nicht von einem vertebralen Syndrom gesprochen werden könne (S. 16). Das von der Klägerin angegebene Beschwerdebild lasse sich durch die klinisch objektivierbaren Befunde in keiner Art und Weise erklären. Schon der konstant hohe Schmerzpegel, der sich durch keine Massnahmen signifikant beeinflussen lasse, spreche für eine Schmerzverarbeitungsstörung. Dabei handle es sich offensichtlich vor allem um eine Problematik auf der Verhaltensebene, was wohl kaum allein auf unbewusster Ebene ablaufen könne. Das therapeutische Vorgehen sei von der Klinik für Neurologie vorgegeben worden. Die verordne ten Medikamente würden jedoch von der Klägerin nicht eingenommen . Eine Arbeitsunfähigkeit lasse sich aufgrund der festgestellten rheumatologischen Befunde nicht begründen (S. 17), weder in der bisherigen noch in einer anderen angepassten Tätigkeit (S. 18). 4.9

Vom 2 3. August bis 2 0. September 2010 befand sich die Klägerin zur stationä ren Rehabilitation in E.___ . Mit Austrittsbericht vom 8. Oktober 2010 (Urk. 2/19) wurden folgende Diagnosen gestellt (S. 1): - generalisiertes Schmerzsyndrom - erfüllte Kriterien für Fibromyalgie - anhaltende somatoforme Schmerzstörung - Verdacht auf depressives Syndrom - Verdacht auf Medikamentenübergebrauch-Kopfschmerzen - täglich holocephale Kopfschmerzen bifrontal betont - Migräne ohne Aura - Osteoporose mit und bei - Vitamin D-Mangel - Verdacht auf intrakranielle Hypertension mit und bei - Syndrom der erworbenen Hyperopie mit Choroidfalten

- seit März 2010 Zunahme der Kopfschmerzen, Tinnitus, Schwindel - fluktuierende Visusmind erung beidseits unklarer Genese Die Verlaufskontrolle erfolge durch den Hausarzt. Es werde die Durchführung der ambulanten Physiotherapie zur weiteren Verbesserung der Stabilität der Haltungsmuskulatur sowie zur Rekonditionierung empfohlen. Bis 3 0. September 2010 sei die Klägerin zu 100 % arbeitsunfähig, danach erfolge die weitere Be urteilung durch den Hausarzt (S. 4). Die Klägerin sei am 2 0. September 2010 in gutem Allgemeinzustand nach Hause entlassen worden (S. 2 unten). 4.10

Zu diesem Austrittsbericht hielt Dr. A.___ am 5. Oktober 2010 (Urk. 2/20) fest, dass dieser offensichtlich nicht in Kenntnis der ganzen Vorgeschichte abgefasst worden sei. Die Befunde würden somit nicht im Zusammengang mit der doch komplexen Vorgeschichte gewürdigt. Auch würden Befunde der klinischen Psy chologie nicht detailliert aufgeführt und nicht gewürdigt. Zudem fehle ein detailliertes Belastungsprofil (S. 2). 4.11

Mit Bericht vom 1 1. März 2011 (Urk. 2/15) stellte Dr. Z.___ folgende Diagno sen (S. 1): - chronisch panvertebrales Schmerzsyndrom bei Verdacht auf Fibromyal gie - chronische migräneartige Kopfschmerzen - CRPS Typ 1, Stadium 1 Hand rechts bei Status nach TFCC-Ausrissläsion - fluktuierende Visusminderung beidseits unklarer Genese Der Gesundheitszustand der Klägerin habe sich seit August 2010 durchwegs negativ entwickelt. Aktuell klage sie über heftige Kopfschmerzen, Schwindel, Rückenschmerzen, Vibrieren in den Lippen, Knieschmerzen. Ohne Hilfe könne sie nicht aufstehen. Am 9. Oktober 2010 habe sie eine Verletzung des rechten Handgelenks erlitten und könne mit dieser Hand gar nichts machen (S. 1). Aufgrund der schweren diffusen Beschwerden mit Kraftlosigkeit und Schmerzen am ganzen Körper sowie unklaren Parästhesien in der linken Körperhälfte sei die Klägerin seit 3 0. März 2010 zu 100 % arbeitsunfähig. Wegen heftigen Thoraxschmerzen bestehe eine weitere Arbeitsunfähigkeit ab 2 3. Februar 201 0. Zusätzlich sei die Klägerin wegen der Folgen des Unfalls vollständig arbeitsunfähig. Es resultiere also eine Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit von 100 % sowie wegen Unfall ebenfalls zu 100 %, womit sich eine Summe von 200 % Arbeitsunfähigkeit ergebe. Eine den Beschwerden angepasste Tätigkeit se i absolut unvorstellbar (S. 2). 4.12

Vom 1 9. September bis 1 2. Oktober 2011 hielt sich die Klägerin stationär im F.___ auf. Mit Austrittsbericht vom 1 1. Oktober 2011 (Urk. 2/31) wurden im Wesentlichen folgende Diagnosen gestellt (S. 1): - chronisches lumbovertrebrales bis lumbospondylogenes

Schmerzsyn drom - unter anderem bildgebend schwere degenerative Veränderungen der Halswirbelsäule mit fokalen Diskushernien mit Kompression des Rückenmarks ohne entzündliche Veränderungen - Wirbelsäulenfehlform, - fehlhaltung, Haltungsinsuffizienz, muskuläre Dysbalance, allgemeine Dekonditionierung, Schonhaltung - dringender Verdacht auf somatoforme Schmerzstörung - Osteoporose - generalisiertes Schmerzsyndrom DD Fibromyalgie bei/mit - unklaren Kribbelparästhesien auf der linken Körperseite - unklarer Schwindel - bildgebend keine Pathologien des Schädels - weitere Abklärungen unauffällig - Syndrom der erworbenen hohen Hyperopie mit Chroidalfalten

- CRPS der oberen Extremität rechts nach foveolaer TFCC-Läsion am rech ten Handgelenk nach Sturz am 9. Oktober 2010 - mittelgradige depressive Episode - Lipödem der Beine Die Klägerin sei aufgrund der Exazerbation eines chronisch lumbovertebralen Schmerzsyndroms mit neu Ausstrahlung in die unteren Extremitäten und den Abdomenbereich erfolgt. Mit der gleichen Symptomatik sei sie am 9. September 2011 notfallmässig im Spital I.___ behandelt worden. Sie berichte, dass sie seit März 2010 wegen dem Schwindel und der Schwäche in den Beinen am Rollator mobil sei (S. 2). Am 1 2. Oktober 2011 habe man die Klägerin in leicht gebessertem Zustand in die G.___

entlassen können (S. 3 unten). 4.13

Vom 1 2. bis 3 0. Oktober 2011 befand sich die Klägerin zur stationären Reha bilitation in der G.___ . Mit Austrittsbericht vom 9. November 2011 (Urk. 2/32) wurde zusätzlich zu den bereits am F.___ gestellten Diagnosen diejenige eines Verdachtes auf eine Angststö rung mit agoraphoben Anteilen gestellt

(S. 1). Therapieziel sei gewesen, dass die Klägerin Schmerzstrategien kenne und regelmässig an den Therapien teilnehme, und dass sie am Rollator in Begleitung für 100 Meter mobil sei. Diese Ziele hätten teilweise erreicht werden können (S. 2). Im Austrittsbericht Physiotherapie der G.___ vom 2 6. Oktober 2011 (Urk. 2/33) wurde festgehalten, dass ein Bewegungsuntersuch kaum möglich sei, da passive Bewegungen nicht zugelassen würden. Gezielte Bewegungsaufträge könnten aufgrund von Schmerzen kaum ausgeführt werden; Kraftteste seien nicht aussagekräftig (S. 1). Gemäss Austrittsbericht Ergotherapie vom 2 6. Oktober 2011 (Urk. 2/34) sei eine Palpation der rechten Hand aufgrund des Berührungsschmerzes kaum möglich gewesen. Im Bereich des TFCC und des Ulnarköpfchens habe die Klägerin die grössten Schmerzen beschrieben, welche bis in den Oberarm ausstrahlten. Die Behandlung sei daher stark limitiert gewesen; eine passive oder aktive Mobili sation sei nicht möglich gewesen (S. 2). 4.14

Dr. med. H.___, Innere Medizin und Rheumatologie FMH, Beratender Arzt der Beklagten, führte mit Bericht vom 2 7. Juli 2012 (Urk. 9/M18) aus, es sei aufgrund der medizinischen Akten und der im Rahmen der Observation gezeigten Verhaltensweisen keine organisch erklärbaren Bewegungseinschrän kun gen medizinisch fassbar. Selbst wenn eine beginnende seronegative

Spon dylar thropathie im Lumbalbereich zeitweise Beschwerden verursachen könnte, sei dies kein Grund für eine teilweise Arbeitsunfähigkeit. Die Verhaltensweise, wel che im Rahmen der Observation festgestellt worden sei, spreche für eine gene relle Hinfälligkeit im Rahmen einer somatoformen Schmerzstörung bei psychischer Verstimmung. Es liege weder eine neurologische noch eine rheu matologische Erkrankung vor, welche eine Einschränkung des Bewegungs apparates bewirken könnte. Somit sei die Tätigkeit als Reinigungsmitarbeiterin für mittelschwere Tätigkeiten aus organmedizinischer Sicht nicht eingeschränkt. Da auch keine psychiatrische Störung diagnostiziert worden sei, was anlässlich der Hospitalisation im F.___ erneut überprüft worden sei, sei generell medizinisch von einer altersentsprechenden Arbeitsfähigkeit auszuge hen. Die altersentsprechenden degenerativen Veränderungen lägen im Rahmen des Üblichen und störten die alltäglichen Bewegungsabläufe nicht (S. 1 f. Ziff. 1). Es lägen gemäss Abklärungen des F.___ degenerative Ver änderungen im Hals- und Lendenwirbelsäulenbereich vor. Diese seien aber im Alter von 57 Jahren bei Frauen und Männern zu erwarten und führten im aktenmässig bekannten Ausmass keineswegs zu Einschränkungen. Es liege kein Grad ausserordentlicher degenerativer Veränderungen vor, welche zu Schmerz zuständen führen könnten. Der lediglich verdachtsweise vermutete Beginn einer entzündlichen Erkrankung der Wirbelsäule könnte nur aufrecht gehalten wer den, wenn in sechsmonatigen Abständen nicht nur die radiologischen Ver dachtszeich en deutlich zunähmen, sondern wenn auch entsprechende klinische Befunde erhoben werden könnten. Die Symptomatik sei aber streng im Rahmen der klassischen somatoformen Schmerzstörung geblieben . Somit s e i auch auf grund der Möglichkeit einer beginnenden entzündlichen LWS-Erkrankung allein keine Arbeitsunfähigkeit begründbar (S. 2 Ziff. 2). Eine lang andauernde Areitsunfähigkeit sei seit der rheumatologischen Beurteilung vom 3 0. August 2010 bereits nicht mehr medizinisch ausgewiesen (S. 2 Ziff. 3). 4.15

Eine Verlaufskontrolle am F.___ vom 2 7. März 2012 (Urk.

16) zeigte insgesamt diskrete progrediente entzündliche Veränderungen im Bereich der LWS und des Ileosakralgelenks beidseits bei klinischem Verdacht auf eine seronegative

Spondylarthropathie sowie weiterhin keine sicheren ent zündlichen Veränderungen thorakal beidseits (S. 2). 5. 5.1

Die Beklagte liess die Klägerin im Zeitraum vom 3. bis 1 9. August 2010 und vom 1 1. September bis 1. November 2010 observieren (vgl. Urk. 9/Z1-2 sowie die bei den Akten liegenden DVD). Die Aufdeckung respektive Verhinderung von Versicherungsbetrug mittels Observationen ist sowohl im Privat- als auch im Sozialversicherungsrecht praxis gemäss zulässig und die damit verbundene Persönlichkeitsverletzung (vgl. Art. 28 ZGB) gerechtfertigt (BGE 135 I 169 E. 5.5). Vorausgesetzt ist, dass das Interesse an der Verhinderung missbräuchlicher Inanspruchnahme von Versi cherungsleistungen das Interesse des von der Observation Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Persönlichkeit überwiegt (BGE 136 III 410 E. 2.2.3 mit Hin weisen) . 5.2

Die Observation beschränkte sich auf wenige Tage im

obgenannten

Zeitraum. Ein Eingriff in die strafrechtlich geschützte Privat- respektive Geheimsphäre (vgl. Art. 179 quater des Strafgesetzbuches; StGB) fand nicht statt. Die Observation beschränkte sich auf Aktivitäten der

Klägerin im öffentlichen Raum. Da ein ausgewiesenes finanzielles Interesse seitens der Beklagten bestand, die Überwachungsmassnahme zeitlich in begrenztem Rahmen stattfand, sich auf die für den Überwachungszweck geeigneten Mittel (Videoaufnahmen) beschränkte und auch sonst keine schwerer wiegenden Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte der Klägerin beinhaltete, erweist sie sich als verhältnismässig. Sie entspricht den Kriterien der Rechtsprechung (BGE 136 III 410 E. 2.2.3). Die aus der Observation gewonnenen Erkenntnisse sind mithin verwertbar. 6. 6.1

Am 1 7. August 2010 wurde die Klägerin dabei beobachtet, wie sie l eicht hin kend zu ihrem Auto ging und einstieg . In der linken Hand trug sie ihre Hand tasche. Sie wurde zu keinem Zeitpunkt gestützt oder anderweitig beim Gehen unterstützt. Bei ihrer Rückkehr wirkte ihr Gang unauff ällig. Über dem linken Arm lag ihre Jacke und sie trug mit der linken Hand ihre Handtasche sowie einen Plastiksack (Urk. 9/Z1 S. 2 sowie entsprechende Filmsequenz). 6.2

Am 1 8. August 2010 wurde sie dab ei beobachtet, wie sie, am linken Arm ihre Handtasche angehängt, eine kleine Kartonschachtel in der linken Hand trug . Diese fiel mehrfach zu Boden und die Klägerin bückt e sich mehrfach danach, nahm die Schachtel vom Boden auf und legt e sie schliesslich in den Kofferraum des Fahrzeuges, welchen sie zuvor selbst geöffnet hat te und wieder schloss . Dazu musste sie sich strecken. Anschliessend öffnet e sie die Beifahrertür und stieg ins Fahrzeug . Bei ihrer Rückkehr war wiederum ein leichtes Hinken fe st stellbar. Die Handtasche trug sie in der linken Hand (Urk. 9/Z1 S. 3 sowie ent sprechende Filmsequenz). 6.3

Am 1 9. August 2010 ging die Klägerin ohne Unterstützung ihres Ehemannes zügig und mit unauffälligem Gang zum Auto. In der linken Hand trug sie ihre Handtasche und einen kleinen Plastiksack (Urk. 9/Z1 S. 3 sowie entsprechende Filmsequenz). Aufgrund des Fahrziels und des Datums ist davon auszugehen, dass s ie sich zum Untersuchungstermin bei Dr. A.___

bega ben . Am Ziel ange kommen, ging die Klägerin zunächst selbständig. Kurz darauf hinkt e die Kläge rin und wu rd e von ihrem Ehemann beim Gehen gestützt. Ihr Gang wirkt e schleppend, mühsam und stark hinkend (Urk. 9/Z1 S. 3 sowie entsprechende Filmsequenz). Im Restaurant vermochte sie mit dem gestreckten rechten Arm und der rechten Hand den Stuhl nach hinten zu schieben und sich selbständig hinzusetzen (Filmsequenz Minute 5.48). Auf dem Weg zur Arztpraxis ging sie am Arm ihres Ehemannes eingehängt und leicht schwankend; die Handtasche hing am rechten Arm (Filmsequenz, Minute 6). 6.4

Am 2 5. Oktober 2010 wurde die Klägerin beobachtet, wie sie sich zunächst mit der Handtasche und zwei Tüten in der linken Hand zum Boden bückt e und etwas aufhob . Danach zog sie mit de r rechten Hand einen gefüllten Wäsche korb zu sich hin, wechselt e d ie Tüten in die rechte Hand, hob den link en Arm mit der daran hängenden Handt asche auf Brusthöhe an und dirigiert e damit ein Fahr zeug heran. Danach stellt e

sie die Handtasche auf dem Wäsche korb ab, bückt e sich und trug ihn mitsamt der Tasche mit beiden Händen aufrecht gehend ein paar Meter weit, bevor sie ihn wieder abstellt e und ihrem Ehemann überliess . Danach hängt e sie sich die Tasche mit der linken Hand über die linke Schulter und ging zügig ins Haus (Urk. 9/Z2 und dazugehörige Filmsequenz). 6.5

Am 2 6. Oktober 2010 wurde die Klägerin beobachtet, wie sie selbständig zum Fahrzeug ging und einstieg. Anschliessend wurde sie beobachtet, wie sie in einem Möbelgeschäft selbständig herumging, den linken Arm auf Kopfhöhe betätigt e, sich in der Garage nach Paketen bückt e, den Kofferraum des Fahr zeugs selbständig öffnet e, etwas aus einer am Boden stehenden Schachtel holt e, wobei sie sekundenlan g in gebückter Haltung verblieb, mit der linken Hand er neut den Kofferraum öffnet e und die unter dem rechten Arm eingeklemmten Gegenstände hineinlegt e . Sodann setzte sie sich selbständig und ohne sichtbare Einschränkung ins Auto (Urk. 9/Z2 und dazugehörige Filmsequenz). 7. 7.1

Den bei den Akten liegenden Arbeitsunfähigkeitsattesten von Dr. Z.___ (vgl. Urk. 2/14) sind ihrer Natur entsprechend keine Diagnosen oder Befunde zu ent nehmen, weshalb sie keinen Aufschluss über die Begründetheit der darin fest gelegten Arbeitsunfähigkeit zu geben vermögen. Dies gilt auch für die weiteren, etwas ausführlicheren Arztberichte von Dr. Z.___ : In demjenigen vom 2 1. August 2010 (vgl. vorstehend E. 4.7) führte Dr. Z.___ aus, die Klägerin leide unter heftigsten Schwindelbeschwerden und könne das Bett kaum verlas sen. Nebst dem Umstand, dass Dr. Z.___ keine Diagnose zu stellen vermochte, widersprechen diese Feststellungen den Observationsergebnissen, die die Kläge rin am 17., 1 8. und 1 9. August 2010 bei vollkommen normal anmutenden Akti vitäten und Bewegungen zeigen. Dies ist umso auffälliger, als Dr. Z.___ seine Feststellungen offenbar aufgrund von Konsultationen tätigte, die am 1 6. und 1 9. August 2010 stattfanden (vgl. Urk. 9/M13 S. 2). Auch der Bericht vom 1 1. März 2011 (vgl. vorstehend E. 4.11) vermag nicht zu überzeugen, da Dr. Z.___ von einer Arbeitsfähigkeit von 200 % ausgeht, was keinen Sinn ergibt. Die Feststellung von Dr. Z.___, dass die Klägerin aufgrund der am 9. Oktober 2010 erlittenen Verletzung mit der rechten Hand gar nichts machen könne, widerlegte die Klägerin am 2 5. Oktober 2010 selbst, indem sie die rechte Hand zum Transport eines gefüllten Wäschekorbes einzusetzen vermochte. Insgesamt mangelt es den Berichte n von Dr. Z.___ somit an Schlüssigkeit, so dass darauf nicht abgestellt werden kann. 7.2

Die zeitnah zum Beginn der Arbeitsunfähigkeit ab 2 9. März 2010 erstellten medi zinischen Unterlagen ergaben normale Befunde (vgl. vorstehend E. 4.2). Die otorhinolaryngologische Abklärung ergab Hinweise auf eine funktionelle Überlagerung und den Verdacht, dass die Angaben der Klägerin allenfalls nicht ganz zuverlässig seien (vgl. vorstehend E. 4.3). Die Kopfschmerzen wurden neurologisch abgeklärt und ein stationärer Medikamentenentzug empfohlen (vgl. vorstehend E. 4.4). Keiner dieser Berichte enthält Angaben zu einer Ar beitsunfähigkeit der Klägerin. 7.3

Dr. C.___ kam nach Durchführung einer eigenen Untersuchung und Erhebung der Anamnese sowie der Befunde mit Bericht vom 1 1. Juni 2010 zum Schluss, dass die Beschwerden der Klägerin med izinisch nicht erklärbar seien (vgl. vorstehend E. 4.5). Die Klägerin zeigte anlässlich der Untersuchung ein Verhalten, welches im Widerspruch zu demjenigen stand, das ein Vorgesetzter gleichentags im Anschluss an die vertrauensärztliche Untersuchung beobachtete (vgl. Urk. 9/M11/3): War die Klägerin anlässlich der Untersuchung noch unfä hig, selbständig und ohne Hilfe ihrer Tochter zu stehen und schwankte dabei, so stand sie kurz darauf frei und aufrecht ohne Abstützen. Auch wenn diese Beobachtung nicht durch einen Arzt gemacht wurde, lässt sich daraus doch auf die Richtigkeit der Einschätzung durch Dr. C.___

s chliessen.

7.4

Auch während der Hospitalisation in der Klinik für Neurologie wurde keine die subjektiv empfundenen Symptome ausreichend erklärende Grunderkrankung gefunden; es wurde ein Medikamentenübergebrauchskopfschmerz, welcher während des Entzuges rückläufig gewesen sei, und ein generalisiertes Schmerzsyndrom festgestellt (vgl. vorstehend E. 4.6). 7.5

I n Bezug auf Schmerzen mit den sich dabei naturgemäss ergebenden Beweis schwierigkeiten

ist zu beachten, dass die subjektiven Schmerzangaben der ver sicherten Person für die Begründung einer Arbeitsunfähigkeit allein nicht genü gen; vielmehr muss verlangt werden, dass die Schmerzangaben durch damit korrelierende, fachärztlich schlüssig feststellbare Befunde hinreichend erklärbar sind. Die Schmerzangaben müssen also zuverlässiger medizinischer Feststellung und Überprüfung zugänglich sein (BGE 130 V 399 E. 5.3.2). Dass dies vorlie gend nicht der Fall ist, ergibt sich aus der Würdigung des Gutachtens von Dr. A.___ (vgl. vorstehend E. 4.8), dessen Gutachten unter Einbezug der Akten, Erhebung der Anamnese und der Befunde sowie Durchführung eigener Untersu chungen erging und den praxisgemässen Anforderungen an einen Arztbericht zu genügen vermag (vgl. vorstehend E. 1.4), und den Observationsergebnissen vom August 2010: Dr. A.___ hielt fest, dass sich das angegebene Beschwerde bild durch die klinisch objektivierbaren Befunde in keiner Art und Weise erklä ren liessen. Die Klägerin zeigte anlässlich der Untersuchung vom 1 9. August 2010 ein durchgehend inkonsistentes Verhalten und präsentierte sich schwerst leidend, liess sich von ihrem Ehemann am Arm führen und stützen und wech selte ihr Gangbild fortlaufend. Sämtliche Waddell -Zeichen waren positiv. Die angegebenen invalidisierenden Beschwerden hätten gemäss Dr. A.___

bei der Untersuchung kein obj ektivierbares Korrelat gefunden, und a ufgrund der rheu matologischen Befunde lasse sich keine Arbeitsunfähigkeit begründen. Diese Einschätzung wurde durch die Observationsergebnisse vom 1 7. und 1 8. August 2010 bestätigt, zeigten sie doch, wie die Klägerin - in krassem Ge gensatz zu dem bei Dr. A.___ gezeigten Verhalten - mit allenfalls leichtem Hin ken selbständig geht, steht, ins Auto steigt, Dinge trägt, sich bückt und Dinge vom Boden aufhebt (vgl. vorstehend E. 6.1-2). Am Morgen des 1 9. August 2010, kurz vor der Untersuchung bei Dr. A.___, geht sie an ihrem Wohnort zunächst zügig und unauffällig, bevor

ihr Gang,

am Untersuchungsort angekommen, schleppend, mühsam und stark hinkend wird (vgl. vorstehend E. 6.3). Dieses in nert kürzester Zeit ändernde Bewegungsverhalten wurde bereits im Juni 2010, im Anschluss an die vertrauensärztliche Untersuchung, beobachtet und führte zur fristlosen Entlassung der Klägerin . Der Eindruck, dass die Klägerin ihre Be schwerden situationsbedingt demonstriert, lässt sich deshalb nicht von der Hand weisen. 7.6

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder ab 3 0. März 2010 - dem Zeit punkt, ab dem die Klägerin eine leistungsauslösende Arbeitsunfähigkeit postu liert (vgl. Urk. 1 S. 10 Ziff. 18 f.) - noch im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Kreis der bei der Beklagten Versicherten am 1 5. Juni 2010 (Art. E3 Abs. 2 AVB) beweismässig verwertbare ärztliche Atteste für eine anspruchsbegründende Arbeitsunfähigkeit der Klägerin vorliegen; vielmehr ist den zeitnah ergangenen Arztberichten zu entnehmen, dass keine Arbeitsunfähigkeit verursachende Krankheit feststellbar war. Dies wurde denn in der Folge durch die Ergebnisse der Observation untermauert. Ist eine Arbeitsunfähigkeit vor oder am 1 5. Juni 2010 nicht überwiegend wahrscheinlich, so hat die Klägerin keine Ansprüche aus der Kollektivtaggeld versicherung der Beklagten. Nachdem die Klägerin ausdrücklich Leistungen aus der Kollektivversicherung der Beklagten beansprucht (vgl. Urk. 1 S. 2), ist ein allfälliger Anspruch aus einer Ein zelversicherung nicht zu prüfen: Das Gericht ist an den Gegenstand und Umfang des Begehrens gebunden, insbesondere wenn der Kläger seine Ansprüche im Rechtsbegehren selbst qualifiziert oder beschränkt (Urteil des Bundesgerichts 4A_464/2009 vom 1 5. Februar 2010 E.

4.1 mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 4A_572/2010 vom 2 0. Dezember 2010 E. 4.2). Die nach der Begutachtung durch Dr. A.___

vom 1 9. August 2010 ergangenen Arztberichte sind somit für die vorli egende Streitfrage ohne Belang. Demnach ist die Klage abzuweisen. 8. 8.1

Die Beklagte beantragt gestützt auf Art. 40 VVG in Verbindung mit Art. 62 ff. OR widerklageweise die Zusprache von Fr. 18‘ 932.70 für Observations- und Untersuchungskosten (Urk. 8 S. 2, S. 17 Ziff. 3.9):

Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers aus schliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitge teilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden. 8.2

Die Erfüllung des Tatbestandes nach Art. 40 VVG setzt neben dem täuschenden Verhalten (objektive Seite) eine Täuschungsabsicht (subjektive Seite) voraus. Der Nachweis eines bestimmten Wissens, einer bestimmten Absicht ist naturgemäss schwierig zu erbringen, denn es handelt sich um ein innerpsychisches Phäno men, das sich in der Regel einem direkten Beweis entzieht. Die Lösung führt über eine wertende Analyse aller Umstände und Indizien des Sachverhaltes, die Schlüsse auf die Motive des Anspruchstellers zulassen. Wenn der Anspruchsbe rechtigte Wissen über Tatsachen für sich behält, die Einfluss auf die Leistungs pflicht des Versicherers haben, stellt sich in subjektiver Hinsich t die Frage der Unsorgfalt, der en Mass es zu beurteilen gilt (VVG-Kommentar, Art. 40 Rz . 61 und 65). Der Beweis für das Vorliegen der subjektiven Täuschungsabsicht ob liegt dem Versicherer (Rz . 25). Das von der Klägerin je nach Situation gezeigte unterschiedlich e Verhalten ist aus objektiver Sicht als

täuschend zu werten . Für die Bejahung einer subjekti ven Täuschungsabsicht

liegen jedoch zu wenig Anhaltspunkte vor : Weder wurde die Klägerin tatsächlich beim Arbeiten beobachtet, noch lässt sich ihr Verhalten dahingehend interpretieren, dass sie bewusst in der Absicht handelte, von der Beklagten ungerechtfertigt Taggelder zu erhalten. Solche wurden gar nicht geleistet. Eine Rückforderung der Kosten gestützt auf Art. 62 ff. des Obli gationenrechts, wie von der Beklagte n beantragt (vgl. Urk. 8 S. 17 Ziff. 3.9), fällt mangels Bereicherung der Klägerin ausser Betracht. Damit ist auch die Widerklage abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Die Widerklage wird abgewiesen. 3.

Das Verfahren ist kostenlos. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Rolf Weidmann - AXA Versicherungen AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannLienhard BB/SL/MTversandt