KA.2020.00007

Soz ialversicherungsgericht des Kantons Zürich KA.2020.00007

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Ersatzrichterin Curiger Gerichtsschreiberin Bachmann Urteil vom

28. Januar 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ ist seit dem Jahr 2016 von Y.___ geschieden , mit welcher er weiterhin die gemeinsame elterliche Sorge über die Kinder

Z.___ (geb. 2003) und A.___ (geb. 2005) hat. Gemäss Scheidungsurteil des Kreis gerichts St. Gallen vom 6.

Januar

2016 wohnen die Kinder bei ihrer Mutter

( Urk. 7/8 ). S eit dem 1. April 2020

arbeitet X.___

im Spital B.___ (Urk. 7/13) , welche Arbeitgeberin der Familienausgleichskasse der Sozialversiche rungsanstalt des Kantons Zürich, ange schlossen ist. Mit Gesuch vom

2 6. Februar 2020 (Eingang bei der Familienausgleichskasse )

beantragte X.___ über seine Arbeitgeberin bei der Familienausgleichskasse Familienzulagen für seine beiden Kinder ( Urk. 7/2, Urk. 7/13) . Mit Verfügung vom 1 9. Juni 2020 verneinte die Familienausgleichskasse einen Anspruch

von X.___

auf Familien zu lagen ab dem 1. April 2020 , was sie im Wesentlichen damit begründete, dass beide Elternteile erwerbstätig seien und sich die elterliche Sorge teilen würden, weshalb – da die Kinder überwiegend bei der Kindsmutter leben würden -

die Zulagen durch die Kindsmutte r bei der für sie zuständigen Familienaus gleichs kasse zu beantragen seien (Urk. 7/14). Dag egen erhob X.___ am 13. Juli 2020 E insprache (Urk. 7/15), welche die Familienausgleichskasse mit Einsprache ent scheid vom 9. Oktober 2020 abwies ( Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2020 erhob X.___ hierorts am 2. November 2020 Beschwerde und beantragte, dass die seit 1. April 2020 aus stehenden Familienzulagen an ihn auszuzahlen seien (Urk. 1). Mit Vernehm lassung vom 2. Dezemb er 2020 stellte die Familienausgleichskasse Antrag auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit gerichtlicher Verfügung vom 10. Dezember 2020 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen ( Art. 2 des Bundesgesetzes über die Familienzulagen, FamZG ). Für das gleiche Kind wird nur eine Zulage derselben Art ausgerichtet. Die Diffe renz zahlung nach Art. 7 Abs. 2 FamZG bleibt vorbehalten ( Art. 6 FamZG ). 1.2

Haben mehrere Personen für das gleiche Kind Anspruch auf Familienzulagen nach eidgenössischem oder kantonalem Recht, so steht der Anspruch nach Art. 7 Abs. 1 FamZG in nachstehender Reihenfolge zu:

a.

der erwerbstätigen Person; b.

der Person, welche die elterliche Sorge hat oder bis zur Mündigkeit des Kindes hatte; c.

der Person, bei der das Kind überwiegend lebt oder bis zu seiner Mündigkeit lebte; d.

der Person, auf welche die Familienzulagenordnung im Wohnsitzkanton des Kindes anwendbar ist; e.

der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus unselbststän - diger Erwerbstätigkeit; f.

der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit. 1 .3

Gemäss Rz 404.1 der Wegleitung über die Familienzulagen ( FamZWL )

kann e ine Scheidungskonvention oder ein Scheidungsurteil vorsehen, wer die Familienzu lagen im Endeffekt er hält und allenfalls zu welchem Zweck sie verwendet wer den sollen (Krankenversicherungsprämien, Kleider, usw.). Die erstanspruchsbe rech t igte Person wird indes immer ge stützt auf Artikel 7 FamZG von der FAK bestimmt. 1. 4

Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer ). 2.

2.1

Die Familienausgleichskasse begründete den angefochtenen Einspracheentscheid

unter Hinweis auf Rz 404.1 FamZWL im Wesentlichen damit, dass d ie erstan spruchsberechtigte Person immer gestützt auf Art. 7 FamZG von der FAK zu ermitteln sei ( Urk. 2). 2.2

Der Beschwerdeführer macht dagegen zur Hauptsache geltend, dass Rz 404 .1

Fam Z WL im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei, da

keine Konkurrenzsit u ation gegeben

sei. Denn sein vorrangiger Anspruch sei seit der Scheidung etabliert, was zu respektieren und auch seitens der SVA Thurgau und

der SVA St. Gallen seit Anbeginn der Trennung so respektiert worden sei .

Überdies werde der Aufent haltsort der Kinder immer fluktuierender und gehe in eine alternierende Obhut über (z .B. anstehendes Studium von Z.___ ) .

Der eigentliche Aufenthaltsort der Kinder könne immer weniger trennscharf beurteilt werden , welcher Umstand die bestehende und etablierte Regelung ebenfalls stütze ( Urk. 1). 3.

3.1

Soweit der Beschwerdeführer ( wie schon in seiner Einsprache )

zur Hauptsache geltend macht, dass keine Anspruchskonkurrenz nach Art. 7 FamZ G bestehe, da er gemäss Vereinbarung mit der Kindsmutter die Familienzulagen

seit 2013 beziehe, und dieses Vorgehen seit der Trennung (Jahr 2013) bzw. Scheidung (Jahr 2016)

so etabliert und auch von anderen Familienausgleichskassen respektiert worden sei, ergibt dies nichts zu seinen Gu n sten. Wie das Bundesgericht in BGE 139 V 429 klar festgehalten hat, ist aufgrund der Materialien ersichtlich, dass der Gesetzgeber kein Wahlrecht mehrerer anspruchsberechtigter Personen einführen wollte, wer von ihnen die Zulage beziehen soll (vgl. E. 4.2 von BGE 139 V 429);

vielmehr ist die

Prioriätenordnung nach Art. 7 Abs. 1 Fa mZG zwingend und

in jedem Fall

zu beachten .

Wegen des Vorrangs der zwingenden öffentlic h-recht lichen Regelung von Art. 7 Abs. 1 FamZG

wäre denn etwa auch ausgeschlossen, dass ein Zivilgericht ( etwa im Scheidungsverfahren) über den Bestand und d ie Höhe dieses öffentlich-rechtl i chen An spr u chs entscheiden könnte (vgl. dazu Kieser/Reichmuth, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010 , insbes. Rz 4 zu Art. 8

FamZG ).

E ntgege n der Meinung des Beschwerde füh rers

kann mithin allein aus

der von ihm geltend gemachten etablierten Praxis

(und zwar ungeachtet der dieser zugrundeliegenden Verhältnisse) allein

kein An spruch auf die Zulagen a bgel e i tet werden. 3.2

Nach dem Gesagten hat die Verwaltung

den Anspruch des Beschwerdeführers

zu Recht

anhand der vom Gesetz vorgegebenen Ordnung

ge prüft . Wenn sie

dessen Anspruch - gestützt auf

Art. 7 Abs. 1 lit . c

FamZG

- verneinte bzw .

bei der Mutter sah, ist jedoch festzustellen, dass die vorliegenden Akten diese Zuordnung n icht abschliessend

erlauben. So ist ( mit Blick auf Art. 7 Abs. 1 lit . a FamZG )

aufgrund der Angaben des Beschwerdeführ ers im Anmeldefo r mular z war ersichtli c h , dass nicht nur der Beschwerdeführer , sondern ( s eit 1. Oktob er 2019 ) auch die Kind s mutter

einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgeht (vgl. Urk. 7/ 2 S. 3 bzw. Urk. 7/13 S. 3 ) .

Da der Gesetzgeber mit dem Vorrang der erwerbstätigen Per s o n nach Art. 7 Abs. 1 lit . a

FamZG

sicherstellen wollte, dass die Zulagen für Erwerbs tätige den Zulagen für Nichterwerbstätige prinzipiell vorangehen,

ist jedoch je weils auch vora usgesetzt, dass eine Er werbstäti gkeit auch den Anspruch auf die Zulage (als erwerbstätige Pe r son) begründet, wozu das Erreichen des nötige n

Mindesteinkommen s voraus ges e t z t ist ( Art. 13 Abs. 3 FamZG ; vgl. Kieser/Reich muth, a.a.O., Art. 7 Rz 44 ff. ).

Ob dies im Falle der Kindsmutter zutrifft, ist aus den Akten jedoch nicht ersichtlich , ist diesen doch einzig zu ent nehmen, das s

deren Einkommen n ied riger als dasjenige des Beschwerdeführers ist (vgl. wiede rum Urk. 7/2 S. 3 bzw. Urk. 7/13 S. 3 ) . Nach Lage der Akten lässt sich mithin nicht beantworten , ob auch die Kindsmutter als Erwerbstätige im Sinne von Art. 7 Abs. 1

lit . a

FamZG gilt,

weshalb zur Höhe der Erwerbseinkünfte der Kindsmutter ergä nzende Ab klärungen notwendig sind (vgl. denn auch bereits den entspre chen den Hinweis in Urk. 7/9).

Sollte n die Abklärungen eine anspruchsbegründende Er wer bstä t igkeit auch der Kindsmutter ergeben und damit eine Zuordnung des Anspruchs gestützt auf

Art. 7 Abs. 1

lit . a

FamZG nicht möglich sein, und nachdem auch das Kri t e ri u m

nach

Art. 7 Abs. 1 lit . b

FamZG mit Blick auf die vereinbarte

gemeinsame elterliche Sorge

keine Zuordnung erlaubt , wäre weiter

das

Kriterium

nach Art. 7 Abs. 1 lit . c FamZG ( Per s on ,

bei der das Kind überwiegend lebt ) zu p r ü f en .

Dabei wird die Verwaltung –

was bisher weder

i m angefochtenen

Einsprachee n t scheid noch in der Vernehmlassung

geschah - auch zu den bereits einspracheweise vor getragenen V o r bringen

Stellung zu nehmen haben, wonach der Aufenthaltsort der Kinder immer fluktuierender werde und in eine alternierende Obhut übergehe . 3.3

Der angefochtene Ei nspracheentscheid ist daher aufzuheben und die S ache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen , damit diese die erforderlichen ergänzenden Abklärunge n tätige und hernach über den Ans p r uch des Beschwerdeführers neu entscheide. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2020 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse, zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Familienzulagen neu verfüge. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubBachmann