IV.2019.00717

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2019.00717

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom

21. August 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Tomas Kempf Schlegel Kempf Rechtsanwälte Webernstrasse 5, Postfach, 8610 Uster gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___ , geboren 1973, war von Februar 2002 bis Januar 2006 bei der Y.___ AG als Bauarbeiter tätig, wobei der letzte Arbeitstag am 23. Dezember 2005 war (Urk. 6/ 15) .

Unter Hinweis auf einen am 17. September 2005 erlittenen Unfall beziehungsweise eine Diskushernie mel dete er sich am 6. Juni 2006 bei der Invalidenversicherung zum Le istungsbezug an (Urk. 6/2 Ziff. 7.1-3). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 24. Juni 2010 bei einem Invaliditätsgrad von 62 % eine Dreiviertelsrente ab März 2009 zu (Urk. 6/98). Die dagegen erho bene Beschwerde (Urk. 6/104/3-10) zog der Versicherte am 3. Februar 2011 zurück (Urk. 6/111/3; vgl. Urk. 6/111/1-2). 1.2

Mit Verfügung vom 27. August 2014 (Urk. 6/158) hob die IV-Stelle die Verfü gung vom 24. Juni 2010 wiederer wägungsweise auf (S. 3 Ziff. 1) und stellte die bisher ausgerichtete Rente ein (S. 3 Ziff. 2). In Gutheissung der dagegen erho benen Beschwerde hob das hiesige Gericht mit Urteil vom 28. April 2016 im Ver fahren Nr. IV.2014.1003 (Urk. 6/168) diese Verfügung auf und wies die Sache zu weiteren Abklärungen an die IV-Stelle zurück (S. 20 Ziff. 1).

Die IV-Stelle holte in der Folge ein psychiatrisches Gutachten ein, das am 31.

Januar 2018 erstattet wurde (Urk. 6/200) , und stellte mit Vorbescheid vom 30.

Juli 2018 (Urk. 6/211) die Zusprache einer halben Rente von Januar bis Dezember 2014 und einer befristeten Viertelsrente von Januar 2015 bis Dezember 2016 in Aussicht (S. 3 unten).

Dagegen erhob der Versicherte am 6.

September und am 9.

November

2018 (Urk. 6/214, Urk. 6/216) sowie am 25. Juni 2019 (Urk. 6/226 ) Einwände.

Mit Verfügungen vom 17. September 2019 sprach die IV-Stelle dem Versicherten von Oktober 2014 bis Dezember 2015 eine halbe Rente (Urk. 6/237 = Urk. 6 /240 243 = Urk. 6/247 = Urk. 6/252 = Urk. 2/1 ) und ab Januar 2016 eine Viertelsrente (Urk. 6/238 = Urk. 6/239 = Urk. 6/244-246 = Urk. 6/248 = Urk. 2/2 ) zu. 2.

Der Versicherte erhob am 11. Oktober 2019 Beschwerde gegen die Verfügungen vom 17. September 2019 (Urk. 2/1-2) und beantragte (Urk. 1 S. 2 oben), diese seien aufzuheben und es sei ihm ab Oktober 2014 eine unbefristete höhere Invaliden rente zuzusprechen (Ziff. 1), eventuell sei die Sache zur weiteren Abklärung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (Ziff. 2).

Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13. November 2019 (Urk.

5) die Abweisung der Beschwerde , was dem Beschwerdeführer am 15. November 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allge meinen Teil des Sozialversicherungsrechts ,

ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kom menden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der ge sundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). 1.2

Unabhängig von einem materiellen Revisionsgrund kann die IV-Stelle auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn – was auf periodische Dauerleistungen regelmässig zutrifft (BGE 119

V 475 E. 1c mit Hinweisen) – ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 9C_819/2017 vom 13. Februar 2017 E. 2.2). 1.3

Liegt ein Rückkommenstitel i m Sinn von Art. 53 Abs. 2 ATSG (vorstehend E. 1.2) vor, ist der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend (« allseitig » ) zu prüfen, wobei keine Bindung an frühere Beurteilungen besteht ( Urteil des Bundesgerichts 9C_346/2019 vom 6. September 2019 E. 2.3). 1.4

Die rückwirkend ergangene Verfügung über eine befristete oder im Sinne einer Reduktion abgestufte Invalidenrente umfasst einerseits die Zusprechung der Leis tung und andererseits deren Aufhebung oder Herabsetzung (BGE 125 V 413 E. 2d; Urteil des Bundesgerichts 8C_780/2007 vom 27. August 2008 E. 2.3; vgl. Meyer/

Reichmuth, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Auflage 2014, Rn 11 zu Art. 30 31). Rechtsprechungsgemäss bildet eine solche Verfügung insgesamt den Anfechtungs- und Streitgegenstand und unterliegt integral der gerichtlichen Prüfung, selbst wenn nur einzelne Punkte davon bestritten sind (vgl. BGE 131

V 164 E. 2.2, 125 V 413 E. 2d; vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_440/2017 vom 25. Juni 2018 E. 5.1 [in BGE 144 V 153 nicht publiziert] und 9C_50/2011 vom 25. Mai 2011 E. 2.1).

1. 5

Nach der Rechtsprechung sind bei rückwirkender Zusprechung einer abgestuften oder befristeten Invalidenrente die für die Rentenrevision geltenden Bestim mung en (Art. 17 ATSG in Verbindung mit Art. 88a der Verordnung über die Inva liden versicherung, IVV) analog anzuwenden (BGE 133 V 263 E. 6.1 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_399/2016 vom 18. Januar 2017 E. 4.8.1). Ob eine für den Rentenanspruch erhebliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ein getreten und damit der für die Abstufung oder Befristung erforderliche Revi sions grund gegeben ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts im Zeitpunkt des Rentenbeginns mit demjenigen im – nach Massgabe des analog anwendbaren Art. 88a Abs. 1 IVV festzusetzenden – Zeitpunkt der Anspruchsänderung (vgl.

BGE 125 V 413 E. 2d mit Hinweisen; vgl. statt vieler: Urteile des Bundesgerichts 8C_375/2017 vom 25. August 2017 E. 2.2 und 8C_350/2013 vom 5. Juli 2013 E. 2.2 mit Hinweis).

1. 6

Mit BGE 143 V 418 entschied das Bundesgericht, dass grundsätzlich sämtliche psychischen Erkrankungen für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit einem struk turierten Beweisverfahren nach BGE 141 V 281 zu unterziehen sind (E. 6 und 7, Änderung der Rechtsprechung; vgl. BGE 143 V 409 E. 4.5.2 speziell mit Bezug auf leichte bis mittelschwere Depressionen).

Das strukturierte Beweisverfahren definiert systematisierte Indikatoren, die es – unter Berücksichtigung leistungshindernder äusserer Belastungsfaktoren einer seits und von Kompensationspotentialen (Ressourcen) andererseits – erlauben, das tatsächlich erreichbare Leistungsvermögen einzuschätzen (BGE 141 V 281 E. 2, E. 3.4-3.6 und 4.1; vgl. statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 9C_590/2017 vom 15.

Februar 2018 E. 5.1). Die Anerkennung eines rentenbegründenden Inva liditätsgrades ist nur zulässig, wenn die funktionellen Auswirkungen der medizi nisch festgestellten gesundheitlichen Anspruchsgrundlage im Einzelfall anhand der Standardindikatoren schlüssig und widerspruchsfrei mit (zumindest) überwie gender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sind. Fehlt es an diesem Nachweis, hat die materiell beweisbelastete versicherte Person die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (BGE 141 V 281 E. 6; vgl. BGE 144 V 50 E. 4.3).

Diese Rechtsprechung ist auf alle im Zeitpunkt der Praxisänderung noch nicht erledigten Fälle anzuwenden (Urteil des Bundesgerichts 9C_580/2017 vom 16. Januar 2018 E. 3.1 mit Hinweisen). 1. 7

Die für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bei psychischen Erkrankungen im Regelfall beachtlichen Standardindikatoren (BGE 143 V 418, 143 V 409, 141 V

281) hat das Bundesgericht wie folgt systematisiert (BGE 141 V 281 E. 4.3.1): - Kategorie «funktioneller Schweregrad» (E. 4.3) - Komplex «Gesundheitsschädigung» (E. 4.3.1) - Ausprägung der diagnoserelevanten Befunde (E. 4.3.1.1) - Behandlungs- und Eingliederungserfolg oder -resistenz (E. 4.3.1.2) - Komorbiditäten (E. 4.3.1.3) - Komplex «Persönlichkeit» (Persönlichkeitsdiagnostik, persönliche Res sourcen, E. 4.3.2) - Komplex «Sozialer Kontext» (E. 4.3.3) - Kategorie «Konsistenz» (Gesichtspunkte des Verhaltens, E. 4.4) - gleichmässige Einschränkung des Aktivitätenniveaus in allen vergleich baren Lebensbereichen (E. 4.4.1) - behandlungs- und eingliederungsanamnestisch ausgewiesener Leidens druck (E. 4.4.2)

Beweisrechtlich entscheidend ist der verhaltensbezogene Aspekt der Konsistenz (BGE 141 V 281 E. 4.4; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_604/2017 vom 15. März 2018 E. 7.4). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin ging in der Begründung (Urk. 2/1 Beilage = Urk. 6/222) zur angefochtenen Verfügung davon aus, die im Juni 2010 zugesprochene Drei viertelsrente sei per Ende September 2014 wiedererwägungsweise eingestellt worden (S. 1 Mitte). Die aufgrund des Rückweisungsurteils von 2016 getätigten weiteren Abklärungen hätten ergeben, dass seit 2005 eine vollständige Arbeitsun fähigkeit als Hilfsarbeiter im Baubereich bestehe (S. 1 unten). In einer körperlich leichten angepassten Tätigkeit sei seit 2009 ein e stufenweise Verbesserung ein getreten (S. 2 Mitte). Diese Verbesserung bezifferte sie, ausgehend von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % im Jahr 2014 , mit 5 % pro Jahr, womit ein Inva li di tätsgrad von 56 % ab September 2014, von 52 % ab Januar 2015, von 48 % ab Januar 2016 (S. 3) und von 43 % ab Januar 2017 (S. 4 oben) resultierte. 2.2

Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), die Beschwerdegegnerin hätte nicht direkt verfügen dürfen, sondern hätte einen neuen Vorbescheid erlassen müssen ; sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden (S.

5 f.). Gemäss der Beurteilung des Gutachters habe 2014 die gleiche Situation bestanden wie bei der Rentenzusprache 2010 (S. 7 f. Ziff. 5). Die vom Gutachter postulierte Steigerung der Arbeitsfähigkeit ab 2014 werde be stritten (S. 8 Ziff. 6 , S. 9 Ziff. 8 ). Sodann seien das Validen- und das Inva liden einkommen aus näher dargelegten Gründen anders festzusetzen (S. 8 f. Ziff. 7). Ferner sei er wegen neu aufgetretener somatischer Beschwerden am linken Unter schenkel selbst in angepasster Tätigkeit nicht zu 100 % arbeitsfähig (S. 9 f. Ziff. 9).

2.3

Das hiesige Gericht hat mit Urteil vom 28. April 2016 die wiedererwägungsweise Aufhebung der 2010 erfolgten Rentenzusprache infolge zweifelloser Unrichtigkeit bestätigt und die Sache zur weiteren Anspruchsprüfung an die Beschwerde geg nerin zurückgewiesen (nachstehend E. 3.5).

Strittig und zu prüfen ist somit , wie es sich ab dem Zeitpunkt der Verfügung vom 27. August 2014 mit der Arbeitsfähigkeit und dem Invaliditätsgrad verhält. 2.4

Bezüglich der behaupteten Gehörsverletzung ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin mit der angefochtenen Verfügung einen für den Beschwer deführer deutlich günstigeren Entscheid als den mit dem Vorbescheid in Aussicht gestellt en getroffen hat. Worauf der Beschwerdeführer seinen Standpunkt stützt, er hätte vor der verfügungsweisen Besserstellung noch einmal einen Vorbescheid erhalten sollen, ist nicht ersichtlich.

Selbst wenn, was zu bezweifeln ist, eine Gehörsverletzung anzunehmen wäre, wäre diese angesichts dessen, dass sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren vor einer Beschwerdeinstanz äussern konnte , die sowohl den Sach ver halt wie die Rechtslage frei überprüfen kann, als geheilt zu erachten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2019 vom 14. Mai 2019 E. 5.3). 3. 3.1

Am 21. Januar 2009 erstatteten die Ärzte

der MEDAS Z.___

ein Gut achten im Auftrag der Beschwerdegegnerin ( Urk. 6/ 71/1-23 ) . Darin wurde n fol gende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit gestellt (S. 22): - anhaltende somatoforme Schmerzstörung bei leichter bis mittelgradiger depressiver Episode - chronisches linksbetontes lumbospondylogenes Schmerzsyndrom bei klei ner medianer Diskushernie L4/5 ohne sichere Nervenwurzelkompres sion (MRI 2007) sowie Status nach Verhebe-/Sturz-Trauma am 17. September 2005 mit seitheriger Dekonditionierung durch Selbstlimi tierung

Zusammenfassend kamen die Gutachter zum Schluss, dass der Beschwerde führer aus rheumatologischer Sicht für die angestammte körperlich schwere Tätigkeit im Gerüst-, Tunnel- und Hochbau nicht mehr arbeitsfähig sei (S. 22 unten). Für eine körperlich leichte bis mittelschwere Verweistätigkeit ohne Heben und Tragen von mehr als 15 kg bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 50 %, wobei einzig die psychia trischen Befunde limitierend wirken würden (S. 23 oben). 3.2

In der Folge ging die Beschwerdegegnerin - der Kurzbeurteilung durch den Regio nalen Ärztlichen Dienst (RAD) vom 17. April 2009 (Urk. 6/ 79 S. 2) fol gend - von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % in leidensangepasster Tätigkeit aus (Urk. 6/ 80 S. 2) und sprach dem Beschwerdeführer ab März 2009 eine Dreiviertelsrente zu (Urk. 6/ 98). 3.3

Dr. med. A.___ , Facharzt für Psychiatrie und für Psychotherapie, nannte im Bericht vom 7. November 2013 (Urk. 6/146) als Diagnose eine chro nische depressive Erkrankung, im Ausmass einer mittelgradigen depressiven Epi sode ents prechend ( Differentialdiagnose « early

onset

depression » ), eine chronis che latente Suizidalität sowie eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung. Dazu führte er unter anderem aus, im Vergleich zum Gutachte n sei die gesund heitliche Gesamtsituation gleich bis leicht schlechter (S. 1 unten). Die verhal tensorientierte Psychotherapie habe stark stützenden und begleitenden Charak ter und finde etwa monatlich statt (S. 2 Mitte). Bezüglich Arbeitsfähigkeit sei die Beurteilung der MEDAS bei wie geschildert wenig veränderter Ausgangssi tuation des Gesund heits zustandes grundsätzlich weiter gültig, wobei eher eine Verschlechterung eingetreten sei. Angesicht der depressiven Verarbeitung von Konflikten und erschwerter Gefühlsregulation mit Tendenz zu impulshaftem Verhalten sei eine Tätigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt aus seiner Sicht nicht denkbar (S. 3 unten). 3.4

Dr. med. B.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie , so wie Dr. med. C.___ , Facharzt für Rheumatologie und für Allgemeine Innere Medizin , D.___ , nannten i n ihrem

Gutach ten v om

5. Dezember 2013 ( Urk. 6 / 148 ) folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 36): - rezidivierende ( chronifizierende ) depressive Störung, gegenwärtig mittel gradig (ICD-10 F33.1) - anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) - c hronifizierte belastungsabhängige tieflumbale, lumbosakrale und zeit weise z ervikothorakale Schmerzen ohne fortgeleitete Missempfindungen peripher bei - Status nach Diskushernie medial L4/5 mit Duralsackkompression ohne Beeinträchtigung der Nervenwurzeln, beginnende Arthrose L4/L5 beid seits (MRI Lendenwirbelsäule November 2007) - k eine n Hinweise n für eine facettengelenksfortgeleitete oder radikuläre Reiz- /Ausfallssymptomatik - f ixierte r langgezogene r Kyphose der Brustwirbelsäule mit konsekutiver Ü berlastung z ervikothorakaler und vor allem lumbosakraler Übergang - n icht näher spezifizierbare Bewegungs-, Belastungs-, weniger Ruhebe schwerden im Bereiche des Calcaneus linksseitig mit diffuser Lokalisa tion - o hne somatisch-rheumatologisches oder radi ologisch objektivierbares Korre lat bei a nlagebedingt Hohlfuss- und Rückfuss- Varusfehlstellung

In rheumatologischer Hinsicht führten sie unter anderem aus, dass die Beur tei lung der Arbeitsfähigkeit derjenigen im Gutachten der MEDAS- Z.___ entspreche und sich die Situation seit dem Gutachten der MEDAS- Z.___ nicht verändert habe, weder klinisch noch objektiv radiologisch (S. 35 oben). Aufgrund des Verlaufs handle es sich um eine günstige Entwicklung der mono segmentären Veränderungen L4/5, ohne Hinweise für eine Nervenwurzel betei li gung, so dass unter Einhalten der Schonkriterien (vgl. S. 34 Mitte) weiter hin eine stabile und aus rheumatologisch-somatischer Sicht kompensierte Problematik be stehe. Die vom Beschwerdeführer geschilderten Limitierungen seien rheumato logisch-somatisch in diesem Ausmass nicht nachvollziehbar (S. 35 Mitte).

In psychiatrischer Hinsicht wurde unter anderem ausgeführt, dass die Beurtei lung im Wesentlichen mit der Beurteilung des behandelnden Psychiaters überein stimme (S. 24 oben). Sie entspreche auch dem psychiatrischen Teilgutachten der MEDAS- Z.___ aus dem Jahr 2009, wobei gegenwärtig nicht mehr von einer leichten bis mittelschweren Ausprägung der depressiven Störung, sondern von einer eindeutig mittelschweren depressiven Störung ausgegangen werden müsse . Dies beruhe sowohl auf der festgestellten aktuellen Symptomatik als auch auf dem langjährigen und chronifizierenden Verlauf der Erkrankung ohne wes entliche Besserung (S. 24 Mitte). Die Foerster-Kriterien einer psychi schen Komor bidität, eines Verlustes der sozialen Integration, eines primären Krankheitsge winns, des mehrjährigen Verlaufs mit unveränderter oder progre dienter Sympto matik, der gescheiterten Rehabilitation und der unbefriedigenden Behandlungser gebnisse seien allesamt erfüllt (S. 22 Mitte).

Zusammenfassend bestehe aus rheumatologischer Sicht für eine schwere körper liche Arbeit eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Unter Einhaltung von Schon kri terien sei aber für eine Verweistätigkeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit für eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit gegeben (S. 36 unten). Die definitive Beein trächtigung der Arbeitsfähigkeit bestehe allein aus psychiatrischer Sicht. Es be stehe eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit für die bisherige Tätigkeit und für allfällige Verweistätigkeiten (S. 37 oben). 3.5

Das hiesige Gericht gelangte im Urteil vom 28.

April

2 016 (Urk. 6/ 168 ) zum Schluss, die ursprüngliche Rentenz usprache mit Verfügung vom

24. Juni 2010

sei aus näher dargelegten Gründen als z weifellos unrichtig einzustufen , und die Beschwerdegegnerin

sei unter dem Blickwinkel der Wieder erwägung befugt, darauf zurückzukommen (S. 16 f. E. 5.4 ).

Ferner gelangte es zum Schluss, die vorliegenden medizinischen Unterlagen erlaub t en keine zuverlässige Beurtei lung von Diagnosen und Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers im Lichte der mit BGE 141 V 281 geänderten Recht sprechung und erachtete es als angezeigt, die Sache

zur weiteren Abklärung und Anspruchsprüfung nach Massgabe von BG E 141 V 281 an die Beschwerdegegne rin zurückzuweisen (S. 19 E. 6.5 ). 3.6 3.6.1

Dr. med. E.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, erstattete am 31.

Januar

2018 ein Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 6/200/1-52). Er stützte sich auf die ihm überlassenen Akten (S. 3 ff.), die Angaben des Beschwerdeführers (S. 15 ff.) und die von ihm am 15. und 22. Januar 2018 unter Beizug eines Dolmetschers (S. 2 Ziff. 1a) erhobenen Befunde (S. 30 ff.). 3.6.2

Der Gutachter nannte die folgende Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeits fähigkeit (S. 46 Ziff. 6.3.5 lit. a), wobei NRS für Numerische Rating Scale (kein Schmerz: 0, maximal vorstellbarer Schmerz: 10) steht (vgl. S. 20 Mitte). - c hronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren ( ICD-10

F45.41 ) - mit Dauerschmerzen im LWS-Bereich, mutmasslich im Bereich NRS 2 7, meist bei NRS 3-4 - Chronifizierung durch initiales Durchhalteverhalten mit Wechsel in passivvermeidendes Schmerzcoping

Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannte er (S.

46 Ziff. 6.3.5 lit. b): - Status nach leicht- bis mittelgradiger reaktiver depressiver Episode (F32.0 bis F32.1) zwischen 2007 und 2013 - chronische Spannungskopfschmerzen, Differentialdiagnose (DD): Medika men ten übergebrauchskopfschmerz (F55.2/ IHS-Code 8.2.3)

Zum Schweregrad führte er aus, ausgehend von der üblichen klinischen Dreitei lung ( leicht - mittel - schwer ) liege bezogen auf die Beeinträchtigungen im Alltag und d i e Beziehungen insgesamt eine

leichtgradige bis allenfalls mittelgradige Störung vor (S. 46 Ziff. 6.3.4) . 3.6.3

Zum bisherigen Verlauf von Behandlungen, Rehabilitationen und Eingliede rungsmassnahmen führte d er Gutachter aus, die psychiatrische Behandlung habe

gemäss Akten im November 2006 beziehungsweise im Januar 2007 mit der bis heute andauernden ambulant-psychiatrischen

Behandlung durch Dr. A.___ be gonnen (vgl. vorstehend E. 3.3) . Da aktuell keine behandlungsbedürftige

Depres sion mehr vorlieg e , könne man die psychiatrische medikamentöse Behandlung

als erfolgreich anschauen.

Was hingegen offenbar fehl e , sei eine Auseinan der setzung mit Krankheitsgewinn und

Krankenrolle , was aber , aufgrund der Sprach barrieren, therapeutenseitig auch

nicht möglich sein dürfte . Vordergründig sei der Explorand wahrscheinlich kompliant

gewesen, man müsse aber bedenken, dass er eine Therapie in der Muttersprache vermieden habe. Ein e solche wäre wahr scheinlich tiefer und differenzierter gelaufen.

Die somatische Schmerztherapie sei letztlich auch erfolgreich gewesen, die ursprünglich stark

einschränkenden Schmerzen seien offenbar nur noch wenig beeinträchtigend.

Die Motivation zur Selbsteingliederung sei gering , der Explorand habe sich auf seine Krankenrolle zurückgezogen (S. 46 Ziff. 6.4 lit. a).

Zu den unabhängig von der Motivation v erbleibende n Therapieoptionen führte er aus, g rundsätzlich sei hier ein Wechsel zu einem muttersprachlichen Thera peuten indiziert , was dem Exploranden helfen könnte, den Entscheid der Be schwerdegegnerin zu akzeptieren und die Krankenrolle Schritt für Schritt

ohne Gesichtsverlust aufzugeben (S. 47 lit. c).

Zu den v orhandene n Ressourcen führte er aus, der Explorand habe eine sym pa thische und positive Ausstrahlung .

Wenn er sich mit der neuen Situation

arran giert ha be , sollte er sich durchaus freundlich und arbeitsbereit zeigen und bei spielsweise Schwächen in der Sprachkompetenz so ausgleichen können (S. 47 Ziff. 6.5.1) .

Betreffend Selbsteinschätzung führte er aus, der Explorand sehe s ich selber als vollständig arbeitsunfähig an. Er ha be sich in die Krankenrolle zurückgezogen und verteidige diese. Diese Position müsste er, durch eine Psychotherapie

unter stützt, aufgeben, als Voraussetzung einer beruflichen Reintegration (S.

47 Ziff.

6.5.2) .

Zur al lgemeine n arbeitsbezogene n Leistungsfähigkeit führte er aus, beim Explo randen liege

eine leicht- bis allenfalls mittelgradige Schmerzstörung vor. Hier sei wichtig, jeweils angepasst

zu den Schmerzen zu belasten, also bei Schmerz an stiegen

nicht zu forcieren, sondern mit Haltungs- und Belastungswechseln zu reagieren. Das sei in körperlich leichten, wechselbelastenden Tätigkeiten wie beispielsweise im Büro gut möglich. Hier könne man bei Beschwerdeanstiegen im Sitzen beispielsweise kurz aufstehen und eine andere Arbeit

zur körperlichen Ent spannung einschi eben. Medizinisch-theoretisch seien deshalb

derart ange passte Tätigkeiten durchführbar, nicht jedoch Tätigkeiten, die ein längeres

Haltungsver harren oder Zwangshaltungen verlang t en, auch keine körperlich schweren

Tätig keiten. Punktuell mittelschwere Tätigkeiten seien bei Schmerzstörungen tolerier bar,

sollten aber selten sein (S. 47 f. Ziff. 6.5.3 lit. a) .

Zur Leistungsfähigkeit in unterschiedlichen Lebensbereichen führte er aus, Grundlage für der en Einschätzung sei die beobacht bare und erfragbare , möglichst konkret beschriebene Leistung (Performance) in unterschiedlichen Lebensber ei chen (S. 48 Ziff. 6.5.3 lit. b). In der Exploration habe sich beim Exploranden insbesondere in der

zweiten längeren Exploration von 3 ½ Stunden Dauer ins gesamt eine gute Präsenz und

Ausdauer gezeigt , ohne wesentliche Schmerz- und Ermüdungszeichen, abgesehen vo n einem kurzen

Aufstehen erstmals nach 75

Minu t en . Wenn man hier noch die

Wegzeiten dazu n ehme , sei das eine gute Leistung über 6 Stunden Dauer gewesen (S. 48 Ziff. 1) .

Arbeitsversuche habe es nur in der angestammten, körperlich schweren Tätigkeit gegeben . Diese seien keine Referenz mehr (S. 48 Ziff. 2) . I n Bezug auf seine Alltagsaktivitäten habe sich der Explorand recht bedeckt gegeben . Insgesamt schein e

er hier vor allem finanziell eingeschränkt zu sein beziehungsweise sich vor seinen Kollegen zu schämen , dass ihm das Geld für den Ausgang fehl e . Er habe selber angegeben, er w ürde mehr unternehmen, wenn er sich mehr leisten könnte (S. 48 Ziff. 3) . Die unter diesen

Umständen beschriebenen Alltagsaktivitäten seien gut mit der in der Exploration beobachteten

Leistungsfähigkeit vereinbar (S. 48 f.) . D ie wesentlichen arbeitsrelevanten Einschränkungen, wie man sie

über die Mini- IC F-APP doku mentieren könne, lä gen im Bereich der Anwendung fachli c her

Kompetenzen und im Bereich der Durchhaltefähigkeit ( S. 49 Ziff. 5 ).

Der Explorand habe in der Exploration keine Zeichen einer überforderten Schmerztoleranz gezeigt und solche hätten sich auch nicht erfragen lassen. Im Alltag stosse er offe nbar nicht an Belastungsgrenzen (S. 49 lit. c). Aktuell seien beim Exploranden (näher umschriebene) si cherheitsbezogene Grenzen nicht er r eicht (S. 49 lit. d).

Äussere Grenzen ( Ansprüche von Arbeitgeber, Kollegen, Kunden ) sollten i nnerhalb von 6 Stunden angepasster Tätigkeit nicht erreicht werden. B ei längerer Arbeitszeit mit dann deutlich verstärkten Schmerzen und vorzeitiger

Ermüdung wären Ü berforderungszeichen wie Reizbarkeit und Schme rz mimik zu berücksichtigen.

Vorerst bleib e das aber bei m Exploranden Theorie, weil er aktuell keinen Beanspruchungen

ausgesetzt sei , die Belastungsgrenzen aufzeigen würden

(S. 49 lit. e) . 3.6.4

Zur Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit führte d er Gutachter aus, die im Baubereich ausgeübten körperlich schweren Tätigkeiten seien mit lang jähri gen chronischen Rückenschmerzen nicht mehr

vereinbar , dies seit dem Unfall im September 2005 (S. 50 Ziff. 6.5.4).

Zur Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten führte er aus, der Explorand sei trotz der Schmerzstörung in der Lage, körperlich leichte, vorwiegend im Sitzen

auszuführende, wechselbelastende Arbeiten im Umfang von täglich 5-6 Stunden

regelmässig auszuüben. Innerhalb dieses Zeitraums sollte eine normale Leistung erbracht

werden können. Im Gutachten von Dr. B.___ von 2013 (vorstehend E. 3.4) fänden sich leider keine genauen Beobachtungen zu den

Schmerzen, auch keine NRS-Werte, insofern lasse sich hier die Schmerzsituation nicht

klar beur teilen. Dr. B.___ geh e aber davon aus, dass sich die Gesundheitssituation

seit 2009 nicht wesentlich verändert ha be . Zudem beschreib e er mehrere Inkonsisten zen

und Ausweichverhalten. Er leg e eine Arbeitsfähigkeit von 50

% für ange passte Tätigkeiten fest, dies aufgrund der Schmerzen und einer mittelschwere n Depression. Z um Zeitraum 2013 bis 2017 fehl t en ärztliche Angaben . A ktuell besteh e noch die chronische Schmerzstörung, aber die depressive Störung, die

noch 2013 als mittelgradig eingeschätzt worden sei , sei remittiert. Der Zeitpunkt der Remission sei unklar. Durch den Wegfall der Depression als die Arbeits fähigkeit beeinträchtigender Co-Faktor sei ab Remission eine leicht höhere Arbeitsfähigkeit zu erwarten (S. 50 Ziff. 6.5.5).

Zusammenfassend habe die Arbeitsfähigkeit bis Ende 2007 0

% betragen , ab 2008 dürfte man eine Arbeitsfähigkeit im Bereich von 0 bis 50 % annehmen. Ab 2009 habe eine Arbeitsfähigkeit von 50

% bis 2013 und darüber hinaus bestanden .

Aktuell besteh e eine Arbeitsfähigkeit v on 60

-

70

% (5-6 Stunden täglich). Für den Zeitraum 2014

bis 2017 fehl t en ärztliche Anga ben zur Depression, hier nehme der Gutachter arbiträr an, dass sich

die Remission der Depression verzö gert , aber dann stetig vollzogen habe, die Arbeitsfähigkeit also 55 % ab 2015, 60

%

ab 2016 und 65

%

ab 2017 betragen habe (S. 51 oben , S. 52 Ziff. 7 ) .

Zur P rognose führte er aus, i nsgesamt lieg e ein stabiler Gesu n dheitsschaden (leicht bis allenfalls mittelgradige chronische

Schmerzstörung) vor, auch wenn die zugehörige Symptomatik und das damit

verbundene Ausmass der Beein träch ti gung in Abhängigkeit verschiedener Faktoren

(körperliche Beanspruchung, zu sätzliche Störungen (Depression, Angststörung), psychosoziale

Belastungen, sta bilisierende Umstände) im Verlauf schwanken könn t en. Der

Gesundheitsschaden könne durch medizinische oder berufliche Massnahmen nicht

mehr wesentlich beeinflusst werden (S. 51 Ziff. 6.7) . 3.7

Am 10. Oktober 2018 nahm Dr. A.___ (vorstehend E. 3.3)

- der trotz Auffor derungen vom 8. August, 14. September und 5. Dezember 2016 (Urk. 6/173-174, Urk. 6/179) sowie 26. Januar und 14. Juni 2017 (Urk. 6/180, Urk. 6/186) der Beschwerdegegnerin keinen Bericht erstattete - zuhanden des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers zum Gutachten Stellung (Urk. 6/217) und führte unter anderem aus, er könne nicht nachvollziehen, worauf sich der Gutachter bei seiner Vermutung einer schrittweisen Verbesserung stütze . Im Längsschnitt würde er den Zustand des Versicherten im Vergleich zu 2013 leider als stationär bis leicht schlechter einschätzen. Die vom Gutachter postulierte Verbesserung habe er so nicht erlebt (S. 3 unten). 3.8

Ein MRI vom 6. Juni 2019 (Urk. 6/225) ergab im Vergleich zu einer Vorunter suchung vom 27. April 2017 nebst übrigen stationären Befunden neu eine Band scheibenhernie im Segment L4/5 mit rezessaler Kompression der Nervenwurzel L5 links und möglicher Tangierung der Nervenwurzel L5 rechts. 4. 4.1

Der Gutachter Dr. E.___

setzte sich eingehend mit den Standardindikatoren (vorstehend E. 1.7 ) auseinander ( vors t ehend E. 3.6.3 ). Seine Beurteilung umfasste das ganze Leistungsprofil mit sowohl negativen als auch positiven Anteilen und ist so verfasst, dass die attestierte Arbeitsunfähigkeit «gleichsam aus dem Saldo aller wesentlichen Belastungen und Ressourcen» (BGE 141 V 281 E. 3.4.2.1) abgeleitet wurde. Der Gutachter ist bei der Beantwortung der Frage, wie er das Leistungsvermögen einschätzte, den einschlägigen Indikatoren gefolgt, hat aus schliess lich funktionelle Ausfälle berücksichtigt, welche Folge der gesundheit lichen Beeinträchtigung sind, und sein e versicherungsmedizinische Zumut bar keits beurteilung ist auf objektivierter Grundlage erfolgt. Die von der Rechts anwen dung zu prüfende Frage, ob er sich an die massgebenden normativen Rahmenbedingungen gehalten und das Leistungsvermögen in Berücksichtigung der einschlägigen Indikatoren eingeschätzt hat (BGE 141 V 281 E. 5.2.2), ist klar zu bejahen. Die funktionellen Auswirkungen der medizinisch festgestellten ge sundheitlichen Anspruchsgrundlage lassen sich anhand der Standardindikatoren schlüssig und widerspruchsfrei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachwei sen, weshalb auf das Gutachten abzustellen ist. 4.2

Dass, wie beschwerdeweise geltend gemacht, zusätzliche somatische Beschwerden aufgetreten seien, ist nicht belegt. Namentlich erschliesst sic h nicht, inwiefern der Beschwerdeführer neu an Beschwerden im linken Unterschenkel leiden soll (Urk.

1 S. 20 oben) , ist doch kein Arztbericht ersichtlich, dem dies zu entnehmen wäre . Das für angepasste Tätigkeiten formulierte Belast ungsprofil (vorstehend E. 3.6.4) ist sodann auch mit der im Juni 2019 bildgebend festgestellten Diskus hernie (vorstehend E. 3.8) vereinbar, so dass d ie se nichts daran ändert, dass sich die relevanten Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit aus der diagnostizierten Schmerzstörung ergeben. 4.3

Zum zeitlichen Verlauf der Arbeitsfähigkeit führte der Gutachter aus, diese habe 50 % im Jahr 2014 und 65 % im Jahr 2017 betragen. Mangels echtzeitlicher Berichte für die dazwischen liegende Periode ging er von einer jährlichen Stei gerung um 5 % aus (vorstehend E. 3.6.4). Das ist zwar nicht unplausibel , jedoch ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass eine solche Annahme für die als überwiegend wahrscheinlich anzunehmende Verbesserung der Arbeitsfähigkeit nicht ausreichend ist (Urk. 1 S. 9 Ziff. 8).

Es ist deshalb für die Jahre 2014 bis 2016 von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % auszugehen. 4.4

Bei der im Jahr 2009 erfolgten Invaliditätsbemessung (Urk. 6/80) ist die Be schwerdegegnerin von den aktenkundigen vormaligen Erwerbsverhältnissen des Beschwerdeführers ausgegangen und hat das Valideneinkommen im Jahr 2008 mit Fr. 68'379.-- beziffert (S. 2 oben).

Der Nominallohnindex für Männer lag im Jahr 2008 bei 2'092 und im Jahr 2014 bei 2'220 ( www.bfs.ch : T 39 Entwicklung der Nominallöhne, der Konsumen ten preise und der Reallöhne ). Somit resultiert im Jahr 2014 e in Valideneinkommen von rund Fr. 72 ’ 563.--

(Fr. 68'379.-- : 2'092 x 2'220). 4.5

Bei der Festsetz ung des Invalideneinkommens im Jahr 2009 (Urk. 6/80) nahm die Beschwerdegegnerin vom tiefsten Tabellenlohn gemäss der Lohnstrukturer he bung des Bundesamts für Statistik (LSE) für die Jahre 2005 bis 2007 einen Abzug von 15 % (S. 1 unten) und ab 2008 einen solchen von 10 % (S. 2 Mitte) vor , wobei sie beides nicht damit begründet, teilzeitarbeitende Hilfsarbeiter seien lohnmässig benachteiligt.

Beim Einkommensvergleich vom

25. April 2019 (Urk. 6/220) nahm die Be schwerdegegnerin wiederum einen Abzug von 10 % vor.

Der Beschwerdeführer machte geltend, es sei auch 2014 ein Abzug vo n 15 % vorzunehmen (Urk. 1 S. 8 f.).

Auch im Fall der wiedererwägungsweisen Anspruchsprüfung besteht keine Bin dung an frühere Beurteilungen (vorstehend E. 1.3). Sodann ist die Höhe eines allfälligen Abzugs in erster Linie mittels pflichtgemässer Erme ssensbetätigung von der Beschwerdegegnerin zu bestimmen und ist der gerichtlichen Korrektur nicht unbeschränkt zugänglich. Schliesslich sticht auch das Argument mit dem sogenannten Teilzeitabzug nicht: Der teilzeitbedingte Lohnachteil von Hilfsarbei tern betrug gemäss LSE 2006 (T2*, S.

16) 10.04 % ( Urteil des Bundesgerichts 9C_362/2008 vom 14. November 2008 E. 3.2.3). Gemäss LSE 2014 ( Tabelle T18, Monatlicher Bruttolohn nach Beschäftigungsgrad, beruflicher Stellung und Ge schlecht, Kompetenzniveau 1+2, Männer ) betrug er 5. 84 % ( Urteile des Bundes gerichts 9C_44/2019 vom 2. Mai 2019 E. 4.3, 9C_10/2019 vom 29. April

2019 E.

5.2). Daraus folgt, dass selbst wenn sich der aktuelle Abzug an der Höhe des früher gewährten Abzugs orientieren würde, auch wenn dafür aus den dar ge legten Gründen kein Anlass besteht, der Unterschied von 15 % zu 10

% sich zwanglos mit der Veränderung der teilzeitbedingten Einbusse rechtfertigen liesse.

Somit hat es mit einem Abzug von 10 % sein Bewenden und das Inva liden einkommen ist bei vollem Pensum mit Fr. 59'808.-- (Fr. 66'453.-- x 0.9) ein zu setzen (vgl. Urk. 6/220 S. 1 unten). 4.6

Bei

in den Jahren 2014 bis 2016 anzunehmenden Arbeitsfähigkeit von 50 % (vorstehend E. 4.3) beläuft sich das Invalideneinkommen auf Fr. 29'904.-- (Fr. 59'808.-- x 0.5) , was bei m Valideneinkommen von Fr. 72’563.-- (vorstehend E. 4.4) eine Einkommenseinbusse von Fr. 42'659.-- und einen Invaliditätsgrad von 59 % ergibt.

Bei

der im Jahr 2017 anzunehmenden Arbeitsfähigkeit von 65 % (vorstehend E.

4.3) beläuft sich das Invalideneinkommen auf rund Fr. 38’875.-- (Fr. 59'808. x 0.65), was beim Valideneinkommen von Fr. 72’563.--

(vorstehend E. 4.4) eine Einkommenseinbusse von Fr. 33'688.--und einen Invaliditätsgrad von 46 % ergibt.

Demnach hat der Beschwerdeführer von Oktober 2014 bis Dezember 2016 Anspruch auf eine halbe Rente und ab Januar 2017 auf eine Viertelsrente.

Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde. 5. 5.1

Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1 bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) sind ermessensweise auf Fr. 800.-- festzusetzen und aus gangsgemäss dem Beschwerdeführer zu ¾ und der Beschwerdegegnerin zu ¼

aufzuerlegen. 5.2

Dem nur teilweise obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine um ¾ reduzierte Prozessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessenweise auf Fr.

600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Verfügungen der Sozialver siche rung sanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 17. September 2019 mit der Fest stellung abgeändert, dass der Beschwerdeführer von Oktober 2014 bis Dezember 2016 Anspruch auf eine halbe Rente und ab Januar 2017 Anspruch auf eine Viertelsrente hat. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 800 .-- werden dem Beschwerdeführer zu drei Vierteln sowie der Beschwerdegegnerin zu einem Viertel auferlegt.

Rechnung und Einzahlungsschein werden den Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Pro zessentschädigung von Fr. 600 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Tomas Kempf - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher