IV.2019.00302

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2019.00302

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Schucan Urteil vom 2 8. Juni 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Markus Loher schadenanwaelte.ch AG Alderstrasse 40, Postfach, 8034 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1960 , gelernte Verkäuferin ( Urk. 8/5/1) , war seit dem 1. März 2007

in einem Teilzeitpensum bei der Y.___ als Verkäuferin angestellt (vgl. Urk. 8/14 Ziff. 3), als sie sich u nter Hinweis auf eine nach einem Unfall vom 2 3. August 2015 mit mehrfachem Schädel bruch, Hirn blutung und Schädel- Hirn-Trauma immer noch bestehende stark reduzierte Be lastbarkeit (beruflich und privat) am 1 2. Februar 2016 bei der Invalidenversiche rung zum Leistungsbezug an meldete ( Urk. 8/6 Ziff. 6.1-2 ). Die Sozialversiche rungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die medizinische und erwerbli ch e Situation ab, zog Akten der Unfallversicherung bei ( Urk. 8/14, Urk. 8/40, Urk. 8/42 ) und holte ein bi disziplinäres Gutachten ein, das am 2 4. März 2017 erstattet wurde ( Urk. 8/67 ). Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens ( Urk. 8/95;

Urk. 8/100, Urk. 8/103) stellte die IV-Stelle mit Mitteilung vom 2 6. November 2018 ( Urk. 8/118) in Aussicht, eine polydisziplinäre Begutachtung durchzuführen und teilte am 1 1. Februar 2019 mit, dass diese durch die Z.___ durchgeführt werde ( Urk. 8/127). Am 1 3. Februar 2019 reichte die Versicherte an die Gutachter der

Z.___

zu stellende Ergänzungsfragen ( Urk. 8/129) ein und ersuchte wei ter darum, die Untersuchung audiotechnisch aufnehmen zu lassen ( Urk. 8/128).

Am 1 9. Februar 2019 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, dass kein Rechts anspruch auf Tonbandaufnahmen der anstehenden Begutachtung bestehe ( Urk. 8/131). Mit Zwischenverfügung vom 21 . März 2019 hielt die IV-Stelle an der Abklärungsstelle Z.___ und an den genannten Gutachtern fest und ver neinte einen Anspruch der Versicherte n die anstehende Begutachtung audiotech nisch aufnehmen zu lassen (Urk. 8 / 1 40 = Urk. 2). 2.

Die Versicherte erhob am 2 6. April 2019 Beschwerde g egen die Zwischenverfü gung vom 2 1. März 2019 ( Urk.

2) und beantragte, diese sei aufzuheben und es sei die Sache an die Vorinstanz zur Durchführung einer grundrechtskonformen Begutachtung zurückzuweisen ( Urk. 1 S. 2 ).

Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2 2. Mai 2019 ( Urk. 6 ) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde der Beschwerdeführerin am 2 3. Mai 2019 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 9 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Anfechtungsgegenstand in diesem Verfahren ist die Zwischenverfügung vom 21 . März 2019 (Urk. 2), mit welcher die Beschwerdegegnerin an der polydiszipli nären Abklärung durch die Z.___ und deren Gutachter festhielt, sowie eine separate Vorlage der von der Beschwerdeführerin gestellten Ergänzungsfragen und einen Anspruch auf audiovisuelle Aufnahme der Begutachtung verneinte.

Hierbei handelt es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren ( VwVG ), welche bei Bejahung des nicht wieder gutzuma chenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit . a VwVG ; BGE 132 V 93 E. 6.1) grundsätz lich selbständig mit Beschwerde angefochten werden kann.

I m Zusammenhang mit Entscheiden über die Einholung von Gutachten hat das Bundesgericht die Anfechtbarkeitsvoraussetzungen des nicht wieder gutzuma chenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren in IV-Angelegenheiten teilweise bejaht (BGE 141 V 330 E. 5.1 und 5.2; BGE 139 V 339 E. 4.4). Es rechtfertigt sich deshalb, auf die Beschwerde einzutreten. 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihre Zwischenverfügung ( Urk.

2) damit, dass die von der Beschwerdeführerin gestellten Zusatzfragen geprüft worden seien und deren Inhalte als im Rahmen des Gutachten-Fragekataloges beantwortet erachtet würden. Auf eine audiotechnische Aufnahme der anstehenden Begutachtung be stehe kein Rechtsanspruch. Zudem habe die Leitung der Gutachtenstelle Z.___ mitgeteilt, dass Tonbandaufnahmen der Explorationsgespräche nicht mög lich seien und die rein auditiven Aufnahmen die Begutachtungssituation nicht umfassend abbilden würden, da relevante nonverbale Aspekte nicht aufgezeich net werden könnten (S. 2). 2.2

Dagegen machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde ( Urk.

1) geltend, indem eine audio- und videotechnische Aufnahme der Explorationsgespräche nicht möglich sei, gerate sie ohne deren Aufzeichnung in einen Beweisnotstand , indem es ihr nicht möglich sein werde, einer allfälligen Kritik an der im Gutachten festgehaltenen Anamnese und Befundaufnahme Gehör zu verschaffen, wodurch ihr Gehörsanspruch und der Grundsatz auf Verfahrensfairness gemäss Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention ( EMRK ) verletzt seien (S. 4 ff. Ziff. 10-16 , S. 9 Ziff. 20 ). Den Versicherten könne nicht zugemutet werden, für den Beweis ihrer Behauptungen allenfalls illegale Methoden aufrufen zu müssen. Zudem sorge die Heimlichkeit während der Aktion für Anspannung in der Unter suchungssituation und damit zu einer nicht sachdienlichen Beeinflussung der Untersuchungssituation (S. 8 Ziff. 17). Der Aufzeichnung des Explorationsgesprä ches stünden auch keine sachlichen Gründe entgegen. So lasse es das Bundesge richt zu, dass Gutachter das Gespräch zwecks Gedankenstütze oder Meinungsbil dungsgrundlage aufnehmen würden (S. 8 f. Ziff. 18) . Die gerichtliche Beweiswür digung vermöge überdies gewissen Mängel der Begutachtung nic ht zu korrigieren (S. 9 f. Ziff. 2 1). Die vom Bundesgericht in BGE 137 V 210 geforderte Qualitäts sicherung sei bislang nicht umgesetzt worden (S. 10 f. Ziff. 22- 23). 3. 3.1

Der Antrag der Beschwerdef ü hrerin auf Video- und Tonaufzeichnung der bevor stehenden Explorationsgespr ä che entspricht einem Antrag auf ein vorrätig

zu er stellendes Beweismittel im Falle von späteren Einwendungen und zur Ü berpr ü fung der gutachterlichen Feststellungen zu den Aussagen der Beschwerdef ü hrerin in den Explorationsgespr ä chen. Es ist nachfolgend zu prüfen, o b hierauf ein An spruch besteht.

Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweiser gebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen).

Aus Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention ( EMRK ) ergeben sich nach herrschender Rechtsauffassung im wesentlichen vier Verfahrensgarantien, nämlich der Anspruch auf Zugang zu einem gesetzlich vorgesehenen, unabhän gigen und unparteilich zusammengesetzten Gericht, das Recht auf Fairness im Verfahren, das Recht auf Öffentlichkeit der Verhandlungen und der Urteilsver kündung sowie der Anspruch auf eine angemessene Verfahrensdauer. Das Gebot der Fairness des Verfahrens beinhaltet insbesondere den Anspruch auf persönli che Teilnahme am Verfahren, das Recht auf Waffengleichheit (wozu namentlich das Recht auf gleichen Aktenzugang und auf Teilnahme am Beweisverfahren ge hört) und den Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Anspruch auf Waffengleich heit bedeutet unter anderem, dass sich das Recht auf Zulassung zum Beweis (mit Beweismitteln sowie Beweisanträgen) und die Pflicht zur Beweisabnahme durch das entscheidende Gericht nach dem Grundsatz der Gleichstellung der Parteien zu richten hat (BGE 122 V 163 ff. E . 2). 3.2

Gemäss

Art. 44 ATSG werden der versicherten Person bereits im Vorverfahren der Begutachtung im Rahmen des in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) und in Art. 6 EMRK

sowie explizit

in Art. 42 ATSG verankerten

Anspruch s auf rechtliche s Gehör

verschiedene Mitwir kungsrechte zugestanden.

In personeller Hinsicht sind der versicherten Person bereits vor der Begutachtung die Namen der Gutachter bekannt zu gegeben und sie kann die Gutachter bei Vorliegen von triftigen Gründen ablehnen. Die versicherte Person kann Gegen vorschläge unterbreiten ( Art. 44 ATSG) .

Zudem stehen der versicherten Person bei der Begutachtung präventive Mitwir kungsrechte im Sinne der Rechte gemäss

Art. 55 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit

Art. 19 VwVG

i.V.m . Art. 57 ff. des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess ( BZP ) zu. So sind ihr mit der Anordnung der Begutachtung der Katalog mit den an die Gutachter gerichteten Fragen zur Stellungnahme z u unterbreiten (BGE 137 V 258), und s ie hat Anspruch darauf, sich vorgängig zu den Gutachterfragen zu äussern , dagegen Einwände zu erheben und Ergänzungsfragen zu stellen (vgl. Kieser , ATSG-Kommentar,

3. Auflage, Zürich, Basel, Genf 2015 , N 30 zu Art. 44).

Demnach bestehen bereits im Vorverfahren der Begutachtung s owohl in perso neller Hinsicht mit den A blehnungs gründe n gegen die begutachtende Person , als auch in inhaltlicher Hinsicht erhebliche Mitwirkungsrechte der versicherten Per son . 3 . 3

Aus dem Anspruch auf rechtliche s Gehör

ergibt sich weiter der Anspruch der versicherte n Person ,

im Nachgang zur Begutachtung v om Gutachten

Kenntnis zu erhalten ,

und es ist ihr Gelegenheit einzuräumen, Ergänzungsfragen zu stellen, bevor die Verfügung erlassen wird ( vgl. Meyer/ Reichmuth , Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Art. 57a N 6 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesge richts I 435/05 vom 1 2. September 2005) .

In diesem Rahmen w ird es der Beschwerdeführerin möglich sein , allfällige Fehler in der Anamnese , Befunderhebung oder im Gutachtensablauf zu rügen. Ihre Ein wendungen können in der Folge i n einem allfälligen gerichtlichen Verfahre n bei umfassender Kognition des Gerichts , welche sich entgegen der Ansicht der Be schwerdeführerin (vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff. 14) nicht nur auf die formalen Beweis wertkriterien beschränkt, vorgetragen werden.

Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin aus dem Um stand, dass es den Gutachterinnen und Gutachtern erlaubt ist , die Explorations gespr ä che auf zeichn en ,

sofern sie es für hilfreich erachten , nichts zu ihren Guns ten ableiten kann . So bleibt die Entscheidung darüber den Gutachterinnen und Gutachtern überlassen , und

für die

Beschwerdef ü hrer in

ergibt sich daraus

weder ein Anspruch

auf Aufzeichnung der Gespräche noch ein Einsichtsrecht in diese Aufzeichnungen (vgl. Urteil e des B undesgerichts 8C_37/2014 vom 2 2. Mai 2014 E. 2.1 , 9C_162/2018 vom 1 4. Mai 2018 E. 4.2.2 ) . 3.4

Rechtsprechungsgemäss besteht nach dem Gesagten somit kein Anspruch auf Einsicht in interne Dokumente einer begutachteten Person, wozu auch die wäh rend der Begutachtung erstellten Tonbandaufnahmen zu zählen wären (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_162/2018 vom 14. Mai 2018 E. 4.2.2). Aufzeichnungen eines Gutachters haben die Funktion einer Gedankenstütze oder eines Hilfsmittels für die Erstellung des Gutachtens, welche ihren Zweck mit der Ausarbeitung des Gutachtens erfüllt haben. Derartigen Arbeitsunterlagen geht der Beweischarakter ab und ein Anspruch auf Einsicht in dieselben ist zu verneinen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_591/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 5.1.3 mit Hinweisen).

Nachdem rechtsprechungsgemäss selbst für bestehende Tonbandaufnahmen kein Anspruch auf Einsicht besteht und sich daraus keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ableiten lässt (vgl. vorstehend E. 3.2), lässt sich die Weige rung der Beschwerdeführerin an der vorgesehenen Begutachtung angesichts der geltenden Rechtsprechung und der Verwaltungspraxis auch mit den von ihr dar gelegten Gründen nicht rechtfertigen. Des Weiteren stellen die Vorbringen der Beschwerdeführerin grundsätzlich weder materielle Einwendungen noch gültige Ausstands- oder Ablehnungsgründe im Sinne des Gesetzes dar (vgl. vorstehend E. 1.3), weshalb es der Beschwerdeführerin offen steht, allfällige Mängel des Gut achtens im Rahmen der materiellen Prüfung vorzubringen. 3. 5

Zusammenfassend wird aufgrund der aufgezeigten, bereits bestehenden Mitwir kungsrechte der versicherten Person vor und nach der Begutachtung ihr An spruch auf rechtliches Gehör sowie auf Verfahrensfairness gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausreichend gewahrt. Somit besteht kein Anspruch der Beschwerdeführe rin auf eine Vi deo- oder Tonaufzeichnung der Explorationsgespr ä che der bevor stehenden Begutachtung bei der Z.___ .

Die angefochtene Zwischenverfügung ( Urk.

2) erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 4.

Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versiche rungsleistungen geht, ist das Beschwerdeverfahren – in Abweichung von Art. 69 Abs. 1 bis

des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) – gemäss Art. 61 lit . a ATSG kostenlos. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Markus Loher - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannSchucan