IV.2018.00839

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2018.00839

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom 1. April 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin Freiestrasse 76, Postfach 420, 8032 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___ , geboren 1963, meldete sich am 6. Juli 2009 bei der Invalidenversi cherung zum Leistungsbezug an (Urk. 5/7). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, sprach ihr mit Verfügung vom 25. Juli 2012 eine halbe Rente zu, dies von Januar 2010 befristet bis Juni 2011 (Urk. 5/95 = Urk. 5/106; vgl. Urk. 5/91). 1.2

Nach erneuter Anmeldung vom 27. Mai 2013 (Urk. 5/111) holte die IV-Stelle un ter anderem ein polydisziplinäres Gutachten ein, da s am 1 4. April 2014 erstattet (Urk. 5/131) und am 1 4. Mai 2014 ergänzt ( Urk. 5/133) wurde, und verneinte mit Verfügung vom 16. Dezember 2014 einen Rentenanspruch (Urk. 5/152). Die da gegen erhobene Beschwerde hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 2. Juli 2015 im Verfahren Nr. IV.2015.00144 in dem Sinne gut, dass die Verfü gung aufgeho ben und die Sache zur Vornahme der Invaliditätsbemessung an die IV-Stelle zu rückgewiesen wurde (Urk. 5/167). Dies bestätigte das hiesige Gericht in Gutheis sung einer Rechtsverweigerungsbeschwerde mit Urteil vom 2 1. April 2017 im Verfahren Nr. IV.2016.01075 ( Urk. 5 / 229 ). 1.3

In der Folge stellte die IV-Stelle der Versicherten mit Vorbescheid vom 1 9. Okto ber 2017 die Zusprache einer Viertelsrente ab November 2013 in Aussicht ( Urk. 5/238). D agegen erhob die Versicherte am 2 0. November 2017 ( Urk. 5/248) und 1 5. Januar 2018 ( Urk. 5/261) Einwände .

Mit Verfügung vom 2 7. August 2018 sprach die IV-Stelle der Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 42 % eine Viertelsrente ab November 2013 zu ( Urk. 5/282 + Urk. 5/264 = Urk. 2). 2.

Die Versicherte erhob am 2 7. September 2018 Beschwerde gegen die Verfügung vom 2 7. August 2018 ( Urk.

2) mit den Anträgen (S. 2), diese sei aufzuheben und es sei ihr mindestens eine halbe Rente zuzusprechen ( Ziff. 1); eventuell sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ( Ziff. 2).

Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2 5. Oktober 2018 ( Urk.

4) die Abweisung der Beschwerde.

Die Beschwerdeführerin erstattete am 2 9. November 2018 eine Replik ( Urk. 7). Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 1 8. Dezember 2018 auf Duplik ( Urk. 9), was der Beschwerdeführerin am 1 9. Dezember 2018 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 10). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetz es über den Allge meinen Tei l des Sozialversicherungsrechts; ATSG) Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kom menden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der ge sundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). 1.2

Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversiche rung (IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliede rungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus geglichener Ar beitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Bezie hung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht in valid gewor den wäre (sog. Valideneinkommen ). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen zif fernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (sog. allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen). 1.3

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Validen einkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein lichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung an gepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnah men müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt s ein (BGE 139 V 28 E. 3.3.2; 135 V 58 E. 3.1; 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweis).

1.4

Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus ) ein deutlich un terdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemes sung nach Art. 16 ATSG Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkom mensniveau begnügen wollte. Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entwe der überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind. Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Herauf setzung des effektiv erzielten Einkommens oder aber auf Seiten des Invalidenein kommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes erfol gen (BGE 135 V 58 E. 3.1, 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweisen). Eine Parallelisierung ist indessen nur vorzunehmen, wenn die Differenz zum massgebenden Durch schnitt deutlich ist. Deutlich unterdurchschnittlich im Sinne von BGE 134 V 322 E. 4 ist der tatsächlich erzielte Verdienst, wenn er mindestens 5 % vom branchen üblichen LSE-Tabellenlohn abweicht (vgl. BGE 135 V 297 E. 6.1.2).

Die Parallelisierung der Einkommen trägt somit dem Umstand Rechnung, dass die versicherte Person als Invalide

realistischerweise nicht den Tabellenlohn er zielen kann, weshalb ein entsprechend tieferes Invalideneinkommen anzunehmen ist (BGE 135 V 58 E. 3.4.3, Urteil des Bundesgerichts 9C_488/2008 vom 5. Sep tember 2008 E. 6.4, zusammengefasst in: SZS 2008 S. 570; Urteile des Bundes gerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 7.2.2; I 630/02 vom 5. Dezember 2003 E. 2.2.2). 1.5

Für die Bestimmung des Invalideneinkommens können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgege benen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 139 V 592 E. 2.3, 135 V 297 E. 5.2, 129 V 472 E. 4.2.1, 126 V 75 E. 3b). Dabei sind grund sätzlich die im Verfügungszeitpunkt aktuellsten veröffentlichten Tabellen der LSE zu verwenden (BGE 143 V 295 E. 4.1.3; zur Verwendung der aktuellsten statisti schen Daten bei Rentenrevisionen vgl. BGE 143 V 295 E. 4.2.2, 142 V 178 E. 2.5.8.1, 133 V 545 E. 7.1). Der Griff zur Lohnstatistik ist subsidiär, das heisst deren Beizug erfolgt nur, wenn eine Ermittlung des Invalideneinkommens auf grund und nach Massgabe der konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles nicht möglich ist (vgl. BGE 142 V 178 E. 2.5.7, 139 V 592 E. 2.3, 135 V 297 E. 5.2; vgl. auch Meyer/ Reichmuth , IVG, 3. Aufl. 2014, N 55 und 89 zu Art. 28a, mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). 1.6

Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durch schnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert (Tabellenlohn) al lenfalls zu kürzen. Damit soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass per sönliche und berufliche Merkmale, wie Art und Ausmass der Behinderung, Le bensalter, Dienstjahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie und Beschäfti gungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können (BGE 124 V 321 E. 3b/ aa ). Aufgrund dieser Faktoren kann die versicherte Person die verbliebene Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt möglicherweise nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten (BGE 126 V 75 E. 5b/ aa ). Der Abzug soll aber nicht automatisch erfolgen. Er ist unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schät zen und darf 25 % nicht übersteigen (BGE 135 V 297 E. 5.2; 134 V 322 E. 5.2 und 126 V 75 E. 5b/ bb -cc). Die Rechtsprechung gewährt insbesondere dann einen Abzug auf dem Invalideneinkommen, wenn eine versicherte Person selbst im Rahmen körperlich leichter Hilfsarbeitertätigkeit in ihrer Leistungsfähigkeit ein geschränkt ist (BGE 126 V 75 E. 5a/ bb ).

2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung ( Urk. 2 Begrün dung) davon aus, aus näher dargelegten Gründen sei von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % in angepasster Tätigkeit auszugehen (S. 1 unten). Das Valideneinkom men setzte sie ausgehend von den Angaben im Arbeitgeberfragebogen und das Invalideneinkommen gestützt auf Tabellenlöhne (vgl. Urk. 5/ 235 S. 2 Mitte) fest, resultierend in einem Invaliditätsgrad von 42 % (S. 2 oben). 2.2

Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt ( Urk. 1), das von der Beschwerdegegnerin angenommene Invalideneinkommen sei - um gerechnet auf 100 %

- höher als das Valideneinkommen , womit angenommen werde, dass sie mit ihren Einschr änkungen mehr verdienen könnte als sie als gesunder Mensch verdient habe (S. 6 Ziff. 17). Nachvollziehbar wäre, als Invali deneinkommen 50 % des Valideneinkommens einzusetzen (S. 6 Ziff. 20). Ferner sei aus näher dargelegten Gründen ein leidensbedingter Abzug von 10-25 % zu machen (S. 7 Ziff. 24). 2.3

Strittig und zu prüfen ist die Invaliditätsbemessung.

3. 3.1

Am 14. April 2014 erstatteten die Ärzte des Y.___ ein Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 5 /131).

Die Gutachter nannten folgende, hier leicht gekürzt angeführte Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 39 Ziff. 6.1): - Morbus Behçet - Gonarthrose beidseits - Periarthropathia

humeroscapularis der rechten Schulter - rezidivierende depressive Episode, gegenwärtig mittelgradige Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10 F33.11) - Panikstörung mittelgradig ausgeprägt (ICD-10 F41.00)

Zur Arbeitsfähigkeit führten sie aus, aus somatischer Sicht sei die Versi cherte aus näher dargelegten Gründen - seit Anfang 2013 als Küchenhilfe oder Putzfrau in einer Kantine auf Dauer nicht mehr einsetzbar. Auch in einer dem Leiden angepassten Tätigkeit ohne Kraftanwendung in den Händen, ohne Arbei ten über der 90°-Ebene wegen der rechten Schulter und in Wechselstellung, nicht dauernd stehend und ohne Treppensteigen wegen der Kniegelenke, bestehe nur eine Arbeitsfähigkeit von 70 %. Die Einschränkung um 30 % sei schmerzbedingt durch den vermehrten Pausenbedarf beziehungsweise die verminderte Leistungs fähigkeit zu begründen. Aus versicherungspsychiatrischer Sicht bestehe eine Ein schränkung von 50 %, die sich aufgrund der depressiven Symptomatik in der verminderten Belastbarkeit und Anpassungsfähigkeit der Versicherten und ihrer raschen Erschöpfbarkeit begründen lasse. Die Stresstoleranz sei durch die Panik störung vermindert. Somit sei die Beschwerdeführerin aus interdiszip linärer Sicht aktuell auch behinderungsangepasst nur noch zu 50 % arbeitsfähig (S. 45 Ziff. 7.4).

Auf Nachfrage des RAD (Urk. 5 /132) bestätigten die Gutachter am 1 4. Mai 201 4 die genannte Beurteilung ( Urk. 5 /133). 3.2

Im Urteil des hiesigen Gerichts vom 2. Juli 2015 ( Urk. 5/ 167 ) wurde unter ande rem festgehalten, der Sachverhalt sei dahingehend erstellt, dass gestützt auf das von der Beschwerdegegnerin eingeholte polydisziplinä re Gutachten eine potenti ell an spruchsrelevante Veränderung im Vergleich zum Sachverhalt, von dem die Beschwerdegegnerin bei der letzten Anspruchsprüfung ausgegangen war (insbe sondere einer Arbeitsfähigkeit von 70 % in angepasster Tätigkeit) , ausgewiesen sei (S. 8 E. 5.4) . Es sei deshalb eine Invaliditätsbemessung vorzunehmen (S. 8

E. 5.5). 4. 4.1

Gemäss den Angaben der Arbeitgeberin Z.___ im Fragebogen vom 2 2. September 2009 ( Urk. 5/13/1-4) war die Beschwerdeführerin seit 1. Mai 2003 bei dieser als Officemitarbeiterin

beschäftigt ( Ziff. 2.1 und 2.7) , dies mit näher umschriebenen Änderungen ihrer Tätigkeit a b 5. Januar 2009 , seit sie wie der zu 50 % arbeitsfähig sei ( Ziff. 2.8). Die Arbeitszeit betrage seither 20.5 von 41 Wochenstunden ( Ziff. 2.9). Der Jahreslohn wurde mit Fr. 43'979.-- beziffert ( Ziff. 2.10), dies auch in der ursprünglichen Tätigkeit ohne Gesundheits schaden ( Ziff. 2.11). 4.2

Im Auszug aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug) vom 8. Oktober 2009 (Urk. 5/15) wurden folgende Einkommen erfasst (in Fr.): - 2003: 26’787 - 2004: 41’730 - 2005: 41’579 - 2006: 42’170 - 2007: 38’410 - 2008: 33’104 4.3

Der Lohn von Fr. 43'979 .-- im Jahr 2009 (vorstehend E. 4.1) entspricht angepasst an die Nominallohnentwicklung von 2'552 Indexpunkten im Jahr 2009 auf 2'648 Indexpunkte im Jahr 2013 ( www.bfs.admin.ch , T 39 Entwicklung der Nominal löhne) rund Fr. 45'633.-- im Jahr 2013 ( Fr. 43'979. -- : 2'552 x 2'648).

Der mittlere Lohn für Frauen in einfachen Tätigkeiten körperlicher oder hand werklicher Art im Wirtschaftszweig Gastgewerbe / Beherbergung und Gastrono mie betrug im Jahr 2013 Fr. 3’665.--

(LSE 2012, Tab. TA_tirage_skill_level , Ziff. 55-56, Kompetenzniveau 1). Angepasst an die Wochenarbeitszeit im Gast gewerbe von 42.4 Stunden ( www.bfs.admin.ch , Betriebsübliche Arbeitszeiten nach Wirtschaftsabteilungen) und die Nominallohnentwicklung von 2’630 Index punkten im Jahr 2012 auf 2'648 Indexpunkte im Jahr 2013 ( www.bfs.admin.ch , T 39 Entwicklung der Nominallöhne) ergibt dies rund Fr. 46'938.-- im Jahr 2013 ( Fr. 3'665.-- x 12 : 40.0 x 42.4 : 2'630 x 2'648). 4.4

Damit beläuft sich das auf 2013 hochgerechnete Einkommen von Fr. 45'633.-- auf 97.22 % des mittleren branchenüblichen Tabellenlohns von Fr. 46'938.--, wo mit die Erheblichkeitsschwelle für eine Parallelisierung (vorstehend E. 1.4) nicht erreicht ist. Somit ist das Valideneinkommen 2013 mit Fr. 45'633.-- festzusetzen. 4.5

Zur Festsetzung des Invalideneinkommens ist auf den mittlere n Lohn für Frauen in einfachen Tätigkeiten körperlicher oder handwerklicher Art über alle Wirt schaftszweig e hinweg abzustellen, der 2012 Fr. 4'112.-- betrug

(LSE 2012, Tab. TA_tirage_skill_level , Kompetenzniveau 1, Frauen, Total ). Angepasst an die durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 41.7 Stunden ( www.bfs.admin.ch , Be triebsübliche Arbeitszeiten nach Wirtschaftsabteilungen) und die Nominallohn entwicklung von 2 ’630 Indexpunkten im Jahr 20 12 auf 2' 648 Indexpunkte im Jahr 20 13

( www.bfs.admin.ch , T 39 Entwicklung der Nominallöhne ) ergibt dies rund Fr. 51 ' 793 .-- im Jahr 20 13 ( Fr. 4’112 .-- x 12 : 40.0 x 41.7 : 2' 630 x 2' 648 ).

Dass dieser Betrag höher ist als das eingesetzte Valideneinkommen liegt daran, dass die für das Valideneinkommen massgebende Tätigkeit einer Tieflohnbranche zugehört, während zur Bestimmung des Invalideneinkommens auf die (zwar nied rigsten) Löhne über alle Wirtschaftszweige hinweg abzustellen ist.

4.6

Ein zusätzlicher Abzug vom Tabellenlohn (vorstehend E. 1.6 ) ist weder aufgrund des Alters der Beschwerdeführerin (55 Jahre ) noch ihrer spärlichen Deutschkennt nisse (vgl. Urk. 1 S. 7 Ziff.

24) gerechtfertigt.

Somit beträgt bei einer Arbeitsfähigkeit von 50 %

das Invalideneinkommen 2013 rund Fr. 25'897.-- ( Fr. 51'793.-- x 0.5).

Im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 45'633.-- beträgt die Einkommens einbusse Fr. 19'736.--, was einen Invaliditätsgrad von rund 43 % ergibt.

Damit besteht Anspruch auf eine Viertelsrente . Dementsprechend ist die ange fochtene Verfügung nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der dagegen er hobenen Beschwerde führt. 5.

Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1 bis I VG sind ermessensweise auf Fr. 6 00.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerle gen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 600 .-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zu gestellt. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Philip Stolkin - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher