IV.2015.00541

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2015.00541 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Widmer Urteil vom

13. Oktober 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG Rechtsanwältin Irena Bogdanovic, Leistungen und Services Zürich Postfach, 8010 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

Die 1956 geborene X.___

hat die Grundschule in Thailand besucht und hernach keinen Beruf erlernt (Urk. 7/7/5). Ab 2001 war sie als Selbständig erwerbende beziehungsweise Einzelunternehmerin im V erkauf von Textilien, Haushaltsartikeln, Modeschmuck und Geschenkartikeln tätig (Urk. 7/5, Urk. 7/7/5-6 , Urk. 7/35/ 2- 3 ) . Am 2 0. August 2008 meldete sie sich erstmals unter Hinweis auf eine Rückenproblematik bei der Eidgenössischen Invaliden versicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 7/ 7 ). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich , IV-Stelle, teilte der Versicherten nach getätigten Abklärun gen am 4. Februar 2010 mit, es liege keine relevante Einschränkung der Ar beitsfähigkeit mehr vor, weshalb keine beruflichen Eingliederungsmassnahmen notwendig seien (Urk. 7/25). Zur Prüfung des Rentenanspruchs der Versicherten nahm sie weitere Arztberichte (Urk. 7/26-27) , Berufsunterlagen (Urk. 7/31) und einen Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten (IK-Auszug; Urk. 7/32) zu den Akten und führte eine Abklärung betreffend die selbständige Erwerbstätigkeit der Versicherten durch (Urk. 7/35). Nach durchgeführtem Vor bescheidverfahren (Urk. 7/39-40) sprach die IV-Stelle der Versicherten mit Verfügung vom 2 7. Juni 2011 für die Zeit vom 1. September 2008 bis zum 31. August 2009 eine befristete halbe Invalidenrente zu (Urk. 7/59, Urk. 7/ 50). Diese Verfügung blieb unangefochten. 1.2

Am 8. April 2013 meldete sich die Versicherte unter Hinweis auf ein Weich teil rheuma , einen Bandscheibenvorfall sowie eine Diskushernie, bestehend seit September 2007, erneut zum Bezug von Invalidenversicherungsleistungen an (Urk. 7/ 65 ). Sie reichte den Bericht des Spitals Y.___ , Schmerz zentrum , vom 2 2. Mai 2013 ein (Urk. 7/73). Daraufhin liess die IV-Stelle die Versicherte durch Dr. med. Z.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie , psychiatrisch begutachten (Gutachten vom 2 7. September 2013, Urk. 7/77).

Am 3. Februar 2014 machte sie die Versicherte auf die Scha den minderungspflicht aufmerksam . Sie wies sie darauf hin, dass ein Verbesse rungspotential vorhanden sei, wenn sie sich einer nachhaltigen fach ärztlichen Psycho- und Pharm a kotherapie, vorzugsweise im stationären Rah men, unter ziehe . Sie sei daher ge hal ten, sich in eine solche Behandlung zu begeben (Urk. 7/ 81 ). Mit Vorbescheid vom 3. Februar 2014 stellte die IV-Stelle der Versi cherten die Verneinung des Anspruchs auf eine Invalidenrente in Aussicht (Urk. 7/ 83 ).

Dagegen erhob die Versicherte am 1 4. Februar 2014 (Urk. 7/84), ergänzt am 1 5. Mai 2014 (Urk. 7/90), Einwand.

Die Versicherte reichte weitere Arztberichte und -zeugnisse ein (Urk. 7/88, Urk. 7/91, Urk. 7/93 , Urk. 7/95, Urk. 7/102 ) und nahm am 15. August 2014 ergänzend Stellung (Urk. 7/92). In der Folge holte die IV-Stelle weitere medizinische Berichte der behandelnden Ärzte ein (Urk. 7/97-98, Urk. 7/103).

Am 3 0. Januar 2015 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, dass sie die Kosten für eine medizinische Abklä rung im Fachbereich Psychiatrie in Form eines Verlaufsgutachtens übernehme, da dies zur Klärung der Leistungsansprüche notwendig sei. Zugleich räumte sie der Versicherten zur Einreichung von Zusatzfragen sowie zum Erheben triftiger Einwendungen gegen die Art der Begutachtung, gegen die vorgesehene Fachdisziplin sowie gegen die begutach tende Person

eine Frist bis zum 10. Februar 2015 ein. Ferner legte sie dem Schreiben ihre Fragen an Dr. Z.___ samt Merkblatt zur mono- und bi diszipli nären Begutachtung bei (Urk. 7/ 106-108 ).

Die Versi cherte erhob am 9 . Februar 2015 Einwendungen und beantragte, sie sei zusätzlich rheumatologisch abzuklären (Urk. 7/ 109 ). Am 2 3. März 2015 erneu erte sie ihren Antrag auf eine bidisziplinäre Begutachtung und reicht e das Arbeitsunfähigkeitszeugnis vom 6. März 2015 ein (Urk. 7/112-113). Mit Zwi schenverfü gung vom 31 . März 2015 nahm die IV-Stelle zum Antrag der Versi cherten auf eine bidisziplinäre Begutachtung Stellung und hielt an der Ver laufsbegutachtung durch Dr. Z.___ fest (Urk. 7/ 116 = Urk. 2). 2.

Gegen diese Zwischenverfügung vom 3 1. März 2015 erhob die Versicherte am 1 1 . Mai 2015 Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei auf zuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die für notwendig erachtete Abklärung des medizinischen Sachverhaltes in Form einer polydiszip linären Begutachtung (zumindest in den Fachbereichen Psychiatrie, Rheumato logie, Orthopädie, Neuropsychologie) durchzuführen und eine Vergabe des Auf trages nach dem Zufallsprinzip gemäss Art. 72 bis

Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vorzunehmen. Zudem sei davon Vormerk zu nehmen, dass sie anlässlich der Untersuchungen auf einen Thai-Dolmetscher angewiesen sei. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, eine bidisziplinäre Begutachtung (Fachbereich Psychiatrie und Rheumatologie) durchzuführen. Dies ebenfalls unter Vormerknahme der Notwendigkeit eines Thai-Dolmetschers (Urk. 1 S. 2). Die Be schwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 15 . Juni 2015 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Gerichtsverfügung vom 1 6 . Juni 201 5 wurde der Beschwerdeführerin die Beschwer deantwort zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 8).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht

zieht in Erwägung: 1.

1.1

Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat in seinem Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI, Stand 1. Januar 201 5 ) festge halten, wie bei der Auftragsvergabe für eine Begutachtung vorzugehen ist (KSVI Rz 2074 ff.). Erachtet die IV-Stelle ein Gutachten als erforderlich, so hat sie der versicherten Person in einer ersten Phase mit einer schriftlichen Mitteilung Fol gendes bekannt zu geben (KSVI Rz 2076 und 2083 f.):

1.

Welche Art Gutachten erforderlich ist (monodisziplinär, bidisziplinär oder

polydisziplinär)

2.

Die am Gutachten beteiligten medizinischen Fachdisziplinen

3.

Fragenkatalog

4.

Hinweis auf die Möglichkeit, schriftlich Zusatzfragen zu stellen

5.

Bei mono- oder bidisziplinären Gutachten zusätzlich Name und

Facharzttitel der mit dem Gutachten zu beauftragenden Personen (KSVI

Rz 2083).

Überdies ist mit der Mitteilung eine Frist von zehn Tagen für die Erhebung von Einwänden gegen die Begutachtung und die vorgesehenen Fachdisziplinen, bei mono- oder bidisziplinären Gutachten zusätzlich auch gegen die Gutachter, so wie für die Einreichung von Zusatzfragen einzuräumen. Diese Frist kann auf begründetes Gesuch hin verlängert werden (KSVI Rz 2076.1 und Rz 2083.2 mit Hinweis auf BGE 139 V 349 E. 5.2.3). 1.2

Bei mono- und bidisziplinären Gutachten ist gemäss bundesgerichtlicher Recht sprechung im Falle aller zulässigen Einwendungen konsensorientiert vorzuge hen.

Erst wenn eine Einigung ausbleibt, ist eine (einheitliche) Zwischenverfü gung über die Beweisvorkehr an sich (Notwendigkeit einer Begutachtung, Be schrän kung auf ein oder zwei Fachdisziplinen, Bezeichnung der Disziplinen) und die Person des Gutachters beziehungsweise der Gutachter zu erlassen (BGE 139 V 349 E.

5.2.2.3). Mit ande ren Worten ist ein Einigungsversuch zu unternehmen, so bald ein zulässiger Einwand erhoben wurde. Ein solcher Einwand kann formeller (fallbezogenes formelles Ablehnungs begeh ren ) oder materiel ler (fachbezogener) Natur sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_560/2013 vom 6. September 2013 , E. 2.3 mit Hinweis auf Urteil 9C_207/2012 , E. 1.2.4 in Verbindung mit E. 5.2.2.3 [teilweise publiziert in BGE 139 V 349]).

Im KSVI findet sich eine exemplarische Liste von zulässigen formellen oder mate riellen Einwänden (KSVI Rz 2083.3): - Die begutachtende Person hat in der Sache ein persönliches Interesse; - Die begutachtende Person ist mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Verlobung oder Kindesannahme verbunden; - Die begutachtende Person ist aus anderen Gründen in der Sache befan gen; - Der begutachtenden Person fehlt es an der nötigen Fachkompetenz; - Es ist ein Gutachten aus einer anderen medizinischen Fachrichtung not wendig; - Der Sachverhalt ist genügend abgeklärt und die Einholung eines neuen Gutachtens ist nicht notwendig.

Ebenso trägt das KSVI der erwähnten Rechtsprechung Rechnung, indem es für den Fall, dass ein zulässiger Einwand erhoben wurde, ausdrücklich einen Eini gungsversuch verlangt (KSVI Rz 2084). Ein solcher setzt gemäss KSVI voraus, dass ein mündlicher oder schriftlicher Austausch zwischen der IV-Stelle und der versicherten Person stattfindet. Dieser Austausch muss in den Akten hinterlegt sein (KSVI Rz 2084.1). 1.3

Wird keine Einigung gefunden, so erlässt die IV-Stelle eine Zwischenverfügung, worin sie die Art der Begutachtung, die vorgesehene Fachdisziplin oder die vor gesehenen Fachdisziplinen sowie den oder die Namen der begutachtenden Per son beziehungsweise Personen festhält und begründet, weshalb den Einwänden nicht Rechnung getragen wurde (KSVI Rz 2084.2; vgl. auch BGE 139 V 349 E. 5.2.2.3). 2.

2.1

Die IV-Stelle gab der Versicherten mit Mitteilung vom 3 0. Januar 2015 (Urk. 7/108) alle notwendigen Modalitäten der Begutachtung bekannt (vgl. KSVI Rz 2076 und 2083 f.). Die Notwendigkeit einer Begutachtung ist unbestritten. Hingegen brachte die Versicherte Ein wendungen dagegen vor, dass die Begut achtung bloss in der Fachrichtung Psychiatrie und somit als monodisziplinäres Gutachten durchgeführt werden sollte (Urk. 7/109, Urk. 7/113 ).

Anfechtungsgegenstand in diesem Verfahren ist die Verfügung vom 31. März 2015 (Urk. 2), mit welcher die Beschwerdegegnerin an der psychiatrischen Ver laufsbe gutachtung der Beschwerde führerin durch Dr. Z.___ ohne den Einbe zug weiterer Fachgebiete festgehalten hat. Mit der Verfügung wurde somit über sämtliche vorgebrachten Einwendungen entschieden. 2.2

Es handelt sich daher bei der Verfügung vom 3 1. März 2015 um eine Zwi schen verfügung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den All gemei nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren ( VwVG ), welche bei Beja hung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit . a VwVG ; BGE 132 V 93 E. 6.1) grundsätzlich selbständig mit Beschwerde ange fochten werden kann. 3. 3.1

Im vorinstanzlichen Verfahren wurde innert der angesetzten Frist seitens der Beschwerdeführerin der Einwand vorgetragen, dass wegen der zusätzlich zu den psychischen Beschwerden bestehenden somatischen Be schwerden ( Supraspi natusriss der Schulter mit allenfalls bevorstehender Schulteroperation, Arthrose- und Rheumabeschwerden an Handgelenken, Bandscheiben und Schulter ) auch eine rheumatologische Abklärung, also ein bi diszip linäres Gutachten notwendig sei (Urk. 7 / 109, Urk. 7/113 ). Indem beantragt wurde, die Begut achtung um eine wei tere medizinische Fachrichtung zu erweitern, wurde ein zulässiger materiel ler Einwand erhoben, der zu einem Einigungsversuch hätte führen müssen. Es lässt sich den Akten nicht entnehmen, dass entsprechende Schritte unternom men wurden , und die Beschwerdegegnerin brachte im Be schwerdeverfahren auch nichts Entsprechendes vor (vgl. Urk. 6 ). Vielmehr ist aufgrund der Akten davon auszugehen, dass nach dem erstmaligen Einwand der Beschwerdeführerin vom 9. Februar 2015 (Urk. 7/109)

seitens der IV-Stelle - abgesehen von einer Bestätigung des Eingangs des Einwands ( vgl. Urk. 7/111) -

keine Kontaktauf nahme mit der Beschwerdeführerin erfolgte (vgl. Urk. 7/110-115 sowie das Feststellungsblatt, Urk. 7/118 ) , bevor sie am 3 1. März 2015

die angefochtene Zwischen verfügung (Urk. 7/116) erliess.

Die Partizipa tions

- und Gehörsrechte der Beschwerdeführerin wurden somit verletzt und das Verfahren erweist sich dementsprechend als mangelhaft. 3.2

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine Verletzung der gestützt auf Art. 55 ATSG für den Beizug externer Gutachten im Verwaltungsverfahren anwendbaren Verfahrensregeln gemäss Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 ff. des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP; BGE 137 V 210 E. 3.4) als geheilt gelten, wenn das Gericht den angefochtenen Entscheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen kann . Eine Heilungsmöglichkeit entfällt rechtsprechungsgemäss jedoch bei schwer wie genden Verletzungen der in den Art. 57 ff. BZP garantierten Gehörs- und Mitwirkungsrechte. Davon abgesehen ist im sozialversicherungsrechtlichen Ver fügungsverfahren jeweils sorgfältig zu prüfen, ob eine Missachtung der Verfah rensgarantien von Art. 57 ff. BZP, insbesondere von Art. 58 Abs. 2, Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 BZP nicht an sich einen schwer wiegenden Verfah rens man gel darstellt, bei dem eine Heilungsmöglichkeit entfällt (BGE 126 V 130 E. 2b, 120 V 357 E. 2b mit Hinweisen). 3.3

In seinem Entscheid BGE 139 V 349 hat das Bundesgericht die Wichtigkeit der Beachtung der Verfahrensgarantien bei mono- und bidisziplinären Expertisen betont und den Einigungsversuch hat das Bundesgericht als zwingend erachtet (BGE 139 V 349 E. 5.4). Der Verzicht darauf stellt daher eine schwerwiegende Verletzung der Mitwirkungsrechte dar, welche un geachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhe bung der angefochtenen Verfü gung führt. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob der Einigungs versuch im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst ob die Behörde zu einer Änderung ihres Entschei des veranlasst wird oder nicht. Insbesondere spielt es auch keine Rolle, ob der Einigungsversuch selbst aussichtsreich erscheint (vgl. auch Urteil des Sozialver sicherungsgerichts des Kantons Zürich IV.2014.01314 vom 2 9. Mai 2015) . Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie zur Frage der für das Gutachten notwendigen medizinischen Fachbereiche einen Einigungsver such vornehme und hernach gegebenenfalls neu darüber verfüge. 3.4

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in dem Sinne gutzu heissen, dass die ange fochtene Verfügung vom 3 1. März 2015 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit diese im Sinne der Erwägungen vorgehe. 4. 4.1

Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versiche rungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenlos (Art. 61 lit . a ATSG in Ver bindung mit Art. 69 Abs. 1 bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversiche rung ; IVG ) . 4.2

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialver sicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf Ersatz der Partei kosten . Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen ( § 34 Abs. 3 GSVGer ).

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rück weisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Ver fügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb die vertretene Beschwerdeführer in Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.

Diese ist un ter Berücksichtigung der genannten Kriterien auf Fr. 1‘300.-- festzusetzen.

Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 3 1. März 2015 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kan tons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwä gungen vorgehe. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, der Beschwerdeführerin

eine Prozessent schä digung von Fr. 1'300 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigWidmer