IV.2013.00591

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2013.00591 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Schüpbach Urteil vom

14. Oktober 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Advokat Andreas Noll Lutz Brigger Grundmann Kuster , Advokatur Notariat Falknerstrasse 3, 4001 Basel gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1958, arbeitete zule tzt vo m

23. August 2010 bis

30. Juni 2011 in einem Pensum von 60 %

als Kassen aushilfe bei der Y.___

(Urk. 7/ 13 ), als er sich am 16. Mai 2011 wegen Entzün dungsbeschwerden am rechten Ellbogen sowie in den Gelenken im unteren Rü cken- und Nackenbereich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an meldete (Urk. 7/2).

Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte Arztberichte (Urk. 7 / 10 , Urk. 7 / 12 , Urk. 7/27 ), einen Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten (IK-Auszug, Urk. 7 / 7 ) sowie einen Arbeitgeberbericht (Urk. 7 /1 3 ) ein . 1.2

Im Rahmen des

Vorbescheidverfahren s ( vgl. Urk. 7/32- 153 ) teilte die IV-Stelle dem Versicherten am 4. März 2013 (Urk. 7/107) mit, dass eine polydisziplinäre medizinische Untersuchung (allgemeine/innere Medizin, Orthopädie, Neurologie, Psychiatrie) notwendig sei.

Am 18. März 2013 wurde der Auftrag zur Begut achtung des Versicherten der Stift ung MEDAS

Z.___ zugeteilt (vgl. Urk.

7/122), was dem Versicherten unter Bekanntgabe der an der Untersuchung mit wirkenden Ärzte m it Schreiben vom 11. April 2013 (Urk. 7/133) mitgeteilt wurde.

Mit Schreiben vom 18. April 2013 (Urk. 7/138) wandte sich der Versicherte ge gen eine Begutachtung im Fachbereich Orthopädie durch Frau Dr. med. A.___ , indem er sie als Gutachtensperson explizit ab lehnte und eine Umbesetzung der orthop ädischen Fachgutachtensperson vorschlug.

Mit Zwischenverfügung vom 21 . Mai 2013 (Urk. 7 / 150 = Urk. 2) hielt di e IV-Stelle an der Abklärung des Versicherten durch die MEDAS Z.___ fest . 2.

Gegen die Zwischenverfügung vom 21 . Mai 2013 (Urk.

2) erhob der Versi cherte am 24 . Juni 2013 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, es sei Dr. med. A.___ als im Rahmen der polydisziplinären Begutachtung durch

die MEDAS Z.___ vorgesehene Gutachterin abzulehnen und statt dessen eine

andere Gutachtensperson einzusetzen, deren Lebensmittelpunkt sich in der Schweiz befinde (S. 2 Ziff. 1). In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Ge wäh rung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung von Rechts anwalt Dr.

Andreas Noll, Basel, als unentgeltlichen Rechtsvertreter (Urk. 1 S. 2

Ziff. 4 ).

Mit Beschwerdeantwort vom 2 9. August 2013 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 ), was de m Beschwerdeführer am 30 . Au gust 2013 zur Kenntnis gebracht wurde ;

g leichzeitig wurde sein Antrag auf An ordnung eines zweiten Schriftenwechsels abgewiesen (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Anfechtungsgegenstand ist vorliegend die Verfügung vom 21 . Mai 2013 , mit welcher die Beschwerdegegnerin an der Begutachtung d es Beschwerdeführer s durch die MEDAS Z.___ und insbesondere durch Dr. med. A.___ im Fachgebiet Orthopädie gemäss ihrer Mitteilung vom

1 1. April 2013

festgehal ten hat ( Urk. 2). Hierbei handelt es sich um eine Zwischen ver fügung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des So zial versicherungsrechts (ATSG) i.V.m . Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bun desge setzes über das Verwaltungsverfahren ( VwVG ), welche bei Bejahung des

nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit . a VwVG ; BGE 132 V 93 E.

6.1) grundsätzlich unter Erhebung aller gesetzlich vorgesehenen Rügen recht li cher und tatsächlicher Natur selbständig mit Beschwerde angefochten wer den kann. 1.2

Vorwegzuschicken ist, dass nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtspre chung die Anordnung einer Begutachtung keine anfechtbare Zwischenverfü gung darstellte (BGE 132 V 93 E. 5). Selbständig anfechtbar waren nach dieser Rechtsprechung jedoch Zwischenverfügungen über formelle Ausstandsgründe (BGE 132 V 93 E. 6.3). Zwischenverfügungen über andere Fragen der Begut ach tung waren hingegen bereits vor dem kantonalen Gericht nur anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkten (BGE 132 V 93 E.

6.1). In der Regel keinen solchen Nachteil bewirken konnten Zwischen ver fügungen über Einwände, welche Fragen der Beweiswürdigung betreffen und daher beim Endentscheid in der Sache noch berücksichtigt werden können. Da zu gehörten rechtsprechungsgemäss die Fragen, aus welcher medizinischen Fach richtung ein Gutachten einzuholen ist, ob ein behandelnder Arzt als Gut achter eingesetzt werden kann, ob die vorgesehene Gutachtensperson die nöti gen Fach kenntnisse besitzt oder ob der Sachverhalt genügend abgeklärt ist (BGE 132 V E. 6.5; vgl. BGE 136 V 156 E. 3.2 und E. 3.3). 1.3

Für die Beurteilung des Merkmals des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext der Gutach tenanordnung fällt gemäss der Rechtsprechung (BGE 137 V 210 E.

3.4.2.7) ins Gewicht, dass das Sachverständigengutachten im Rechts mittel verfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist. Mithin kommt es entscheidend darauf an, dass qualitätsbe zo gene

Rahmenbedingungen durchgesetzt werden können. Greifen die Mitwir kungs rechte erst nachträglich bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Be schwer deverfahren -, so kann hieraus ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, zumal im Anfechtungsstreitverfahren kein Anspruch a uf Einholung von Gerichtsgutachten besteht. Hinzu kommt, dass die mit medizi nischen Un ter suchungen einher gehenden Belastungen zuweilen einen erhebli chen Eingriff in die physische oder psychische Integrität bedeuten. Aus diesen Gründen ist ge mäss der Recht sprechung die Eintretensvoraussetzung des nicht wie der gut zu mach en den Nach teils für das erstinstanzliche Beschwerde verfah ren zu be jahen, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken wird. Be sc hwer deweise geltend ge macht wer den können materielle Einwendungen bei spielsweise des Inhalts, die in Aussicht genommene Begutachtung sei nicht notwendig, weil sie - mit Blick auf einen bereits umfassend abgeklärten Sach verhalt - bloss einer Zweitmei nung

entspreche (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 mit Hinweisen; noch anders: BGE 136 V 156). Ebenfalls gerügt werden können personenbezogene Ausstandsgründe . Nicht gehört werden kann indessen das Vorbringen, die Abgeltung der Gutachten aus Mitteln der Invalidenversicherung führe zu einer Befangenheit der MEDAS (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin hielt in der Zwischenverfügung vom 2 1. Mai 2013 (Urk. 2) an der Abklärungsstelle MEDAS Z.___ und an Dr. med. A.___ fest mit der Begründung, nach Prüfung der Einwände des Beschwerdeführers lägen keine schützenswerten Ausstands- oder Ablehnungs gründe gegen die begutachtende Person vor , welcher den Anschein der Befan genheit oder der Voreingenommenheit zu begründen vermöchte (S. 2 oben).

2.2

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber in seiner Beschwerde (Urk. 1) gel tend, gestützt auf eine Internetrecherche habe er festgestellt, dass Dr. med. A.___ zwar als Mitglied der FMH aufgeführt werde, diese je doch über keine Kontaktadresse in der Schweiz verfüge. Es habe sich ferne r er geben, dass Dr. med. A.___ eine Praxis in B.___ führe. Die vorgesehene Gutachterin verfüge demnach abgesehen von ihren Aufenthalten anlässlich der Explorationen von versicherten Personen im Rahmen der Begutachtungen durch die MEDAS Z.___ über keinerlei Be z iehungen zur Schweiz . Sie sei infolgedessen mit dem schweizerischen Sozial versicherungs recht nicht vertraut und verfüge daher nicht über die versiche rungs medizinischen Voraussetzungen, welche nach schweizerischem Sozialver sicherungsrecht an die Person eines Fachgutachters gestellt würden (S. 4 f. ). Eine Überprüfung im Medizinalberuferegister habe ergaben, dass

Dr. med. A.___ beim C.___ in

D.___ tätig sein soll e . Eine Konsultation des internen EDV-Systems habe ergeben, dass Dr. med. A.___ unter dem Namen von Dr. med. E.___

registriert sei. Dieser sei jedoch für das C.___ in F.___ tätig und lediglich hie und da in D.___ (S. 6) . Es sei fraglich, ob Dr.

med. A.___ als nicht in der Schweiz ansässige Ärztin, die auch nicht über die erforderliche FMH-Qualifikation verfüge, die fachlichen An forderungen erfülle, um als versicherungsmedizinische Gutachterin tätig sein zu können (S. 7). 3. 3.1

Zu prüfen ist, ob gegen Dr. med. A.___ ein Ausstands- oder Ablehnungsgrund vorliegt.

Gemäss Art. 44 ATSG kann die versicherte Person einen Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen. Triftige Gründe sind die ei gent lichen gesetzlichen Ausstandsgründe (vgl. Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG).

Nach der Rechtsprechung müssen medizinische Sachverständige grundsätzlich gleichermassen unabhängig und unparteilich sein wie die Richterinnen und Richter. Sichergestellt werden soll dadurch, dass ein Gutachten nicht durch sach fremde, ausserhalb des Verfahrens liegende Umstände beeinflusst wird. Diese ele mentare rechtsstaatliche Anforderung gilt auch für medizinische Ad mini strativgutachten , sobald sie die Grundlage für die verfügungsweise Ent schei dung über einen geltend gemachten Rechtsanspruch bilden (BGE 137 V 2010 E.

2.1.3 mit Hinweisen).

3.2

Gegen Dr. med. A.___ wird im Wesentlichen vorge bracht, sie verfüge nicht über die erforderliche Qualifikation und habe zudem ihren Lebensmittelpunkt nicht in der Schweiz, weshalb sie mit dem schweizeri schen Sozialversicherungsrecht nicht vertraut sei.

Die von der Beschwerdegegnerin für die orthopädische Begutachtung vorge schlagene Ärztin ist in fachlicher Hinsicht auf ihrem Begutachtungsgebiet mit einem Facharzttitel speziell fachlic h qualifiziert , weshalb keine mangelhafte Fachkompetenz ersichtlich ist.

Aus dem Umstand, dass die Gutachterin Dr. med. A.___ ihre medizinische Ausbildung sowie ihre Fachausbildung in G.___ erwor ben hat, kann entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht s abge leitet werden . Dass die Gutachteri n hauptberuflich in G.___ tätig sei, mag zutreffen. Inwiefern ihr deswegen die für die Begutachtung für eine schweize rische Sozialversicherung erforderlichen, spezifischen versicherungsmedizini schen Kenntnisse und Erfahrung fehlen sollten, ist hingegen nicht ersichtlich. Der Beschwerdef ührer hat es denn auch bei der blossen diesbezüglichen Be hauptung bewenden lassen, ohne dafür konkretere Hinwe ise zu geben.

D ie Ausbildung sowie Fachausbildung von Dr. A.___ wurden im Januar 2008 für die Schweiz an erkannt , und sie verfügt über eine Berufs aus übungsbewilligung für den Kanton F.___ , wo mit sie durchaus über die nötige fachliche und formale Qualifikation verfügt. Ausserdem ist zu beachten, dass die schweizerische Zulassung ohnehin in erster Linie Bedeutung für d i e Frage hat, ob die ärztlichen Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflege versicherung abgerechnet werden können. Im Zu sammenhang mit der Würdi gung des Gutachtens als Beweismittel ist gemäss bun desgerichtlicher Rechtspre chung entscheidend, ob die Expertin über die ent sprechende fachliche Ausbil dung verfügt (Urteil 9C_53/2009 vom 2 9. Mai 2009 E. 4.2) . Die fachliche Quali fikation der Expertin spielt für die richterliche Wür di gung eine r Expertise eine erhebliche Rolle. Bezüglich der medizinischen Stich h altigkeit eines Gutachtens müssen sich Verwaltung und Gerichte auf die Fach kenntnisse der Expertin ver lassen können. Deshalb ist für die Eignung eines Arztes als Gutachter in einer bestimmten medizinischen Disziplin eine ent sprech ende nachgewiesene Fach kenntnis des berichtenden oder zumindest des den

Bericht visierenden Arztes vorausgesetzt (Urteil I 142/07 vom 2 0. November 2007 E. 3.2.3 und I 178/00 vom 3. August 2000 E. 4a). Hingegen ist der FMH-Facharzttitel nicht Voraus setzung für die Beweiskraft einer Beurteilung (Urteil 9C_270/2008 vom 1 2. August 2008 E. 3.3).

3.3

Zusammenfassend liegen weder Ausstands- noch Ausschlussgründe vor, noch stehen anderweitige triftige Gründe einer Begutachtung des Beschwerdeführers durch die MEDAS Z.___ und durch Dr. med. A.___ entgegen. Es ist daher nach dem Gesagten nicht zu beanstanden, dass die Be schwerdegegnerin mit der angefochtenen Zwischenverfügung vom 2 1. Mai 2013 ( Urk.

2) an der Abklärung durch die MEDAS Z.___ und durch Dr. med. A.___ festhielt, weshalb die dagegen erhobene Beschwer d e abzuweisen ist. 4. 4.1

Der Beschwerdeführer ersuchte um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorliegende Verfahren. 4.2

Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraus setzungen für die Bewilli gung der unentgeltlichen Prozess führung und Vertretung erfüllt, wenn der Pro zess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Vertretung not wendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 46, 100 V 61, 98 V 115).

Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbe geh ren anzusehen, bei denen die Gewinnaus sich ten (ex ante betrachtet) be trächtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernst haft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichts los, wenn sich Ge winnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage hal te n oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massge bend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Pro zess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen). 4.3

In seiner Beschwerde brachte der Beschwerdeführer weder materielle Einwen dungen gegen die in Aussicht genommene Begutachtung vor noch machte er personenbezogene Ausstandsgründ e geltend, welche in der gefestigten Praxis des Bundesgerichts auch nur ansatzweise eine Stütze finden. Er beschränkte sich vielmehr darauf, die Begutachtung aus Gründen in Frage zu stellen, die mit Blick auf die Rechtsprechung offensichtlich nicht zu hören sind. Aufgrund der Akten- und Rechtslage mussten die Gewinnaussichten von Anfang an beträcht lich geringer erscheinen als die Gefahr, den Prozess zu verl ieren, weshalb die Beschwerde al s offensichtlich aussichtslos anzusehen ist.

Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechts vertreters ist demnach zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen. 4.4

Da es i m vorliegenden Verfahren nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht , ist das Verfahren kostenlos ( Art. 69 Abs. 1 bis des Bun desgesetzes über d ie Invalidenversicherung, IVG). Das Gesuch des Beschwerde führers um Gewährung der unentgeltliche n Prozessführung erweist sich dem nach als gegenstandslos . Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters wird abgewiesen. und erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Advokat Dr. Andreas Noll - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent hal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannSchüpbach MO/SH/ESversandt