IV.2013.00280

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2013.00280 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom

12. Dezember 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Breidenstein OZB Rechtsanwälte Bahnhofplatz 9, Postfach 976, 8910 Affoltern am Albis gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

Mit Verfügung vom 1 4. August 2008 verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, einen Rentenanspruch von X.___ . Die da gegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 3 0. Oktober 2009 insofern gut, als es die Sache an die IV-Stelle zur weiteren Abklärung zurückwies (Urk. 9/91). 1.2

Nac h getä tigten Abklärungen sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Verfü gung vom 1 5. Februar 2013 eine Viertelsrente ab 1. Januar 2011 zu (Urk. 2). 2.

Dagegen liess X.___ am 1 9. März 2013 Beschwerde erheben und die Zu sprechung einer halben Invalidenrente beantragen . In prozessualer Hinsicht er suchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (Urk. 1). Die IV-Stelle schloss in der Beschwerdeantwort vom 2 8. April 2013 auf Ab weisung der Beschwerde (Urk. 8), was X.___ mit Mitteilung vom 8. Mai 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 13). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Unbestritten und gestützt auf das Gutachten des Y.___, Kli nik für Neurologie, vom 5. Mai 2001 ausgewiesen ist, dass der Beschwerdefüh rer an einer nicht näher klassifizierbaren, bislang weitgehend pharmakothera pie re fraktären Epilepsie sowie einer leichten Hyperreagibilität des Bronchial systems leidet. Zumutbar ist ihm noch eine Arbeitsfähigkeit von 60 % in einer leidens angepassten Tätigkeit (Urk. 9/11/15-16). 2. 2.1

Weit er ist zwischen den Parteien unbestritten, dass die Rente ab 1. Januar 2011 geschuldet und bei der B emessung des Invaliditätsgrades sowohl für das Vali den- als auch das Invalideneinkommen

auf Tabellenlöhne abzustellen ist. De n Parteien ist diesbezüglich beizupflichten. D enn d as letzte reguläre Arbeitsver hältnis des Beschwerdeführers endete im Juni 200 6. Damals war er als Raum pfleger angestellt (vgl. Urk. 9/91/2). Seither ging er keiner regelmässigen Er werbstätigkeit mehr nach, so dass für die Bestimmung des

Valideneinkommens

die Tabellenlöhne gemäss der LSE (Anforderungsniveau 4) heranzuziehen sind. Gleiches gilt für das Invalideneinkommen. 2.2

Streitig ist einzig, in welche r Höhe beim Invalideneinkommen - nebst der Be rücksichtigung der Restarbeitsfähigkeit von 60 % - ein leidensbedingter Abzug vor zunehmen ist. Die IV-Stelle nahm einen solchen von 10 % vor und errech nete so einen - eine Viertelsrente begründenden - Invaliditätsgrad von 46 % (Urk. 2). Der Beschwerdeführer postuliert einen Abzug in der Höhe von 20 % (Urk. 1). Dies würde zu einem Invaliditätsgrad von 52 % und mithin einem Anspruch auf eine halbe Invalidenrente führen.

3. 3.1

Die Gutachter des Y.___, Neurologische Klinik, nahmen zur Arbeitsfähigkeit wie folgt Stellung (Urk. 9/118/15) :

Aus epileptologischer Sicht ist für die Jahre 2010 bis zum aktuellen Zeitpunkt von einer 40%igen Arbeitsunfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit auszugehen. Dies ist gültig bis eine bessere Einstellung der Epilepsie vorliegt.

Wir begründen diese Einschätzung dadurch, dass bei einer Anfallsfrequenz von im Mittel sieben Anfällen an drei bis vier Tagen pro Monat für die Tage der Anfälle eine 100%ige Arbeitsunfä higkeit vorliegt. Da die Tage mit den Anfällen nicht vorhersehbar sind, können nicht nur diese Tage isoliert für die Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit herangezogen werden. Ausserdem ist zu beachten, dass die Anfallsfrequenz im Allgemeinen unterschätzt wird und unbeobachtete Anfälle undokumentiert sind. Zudem ist das Meiden der Provokationsfaktoren Stress und Schlafmangel zu beachten. Wir begutachten daher eine 40%ige Arbeitsunfähigkeit für die Jahre 2010 und 201 1. Eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit bei der 60 % verbleibenden Ar beitsfähigkeit liegt aus unserer Sicht nicht vor.

Die leichte bronchiale Hyperreagibilität hat keinen Einfluss auf das Ausmass der Arbeitsun fähig keit, ist jedoch bei der Auswahl einer Tätigkeit im angepassten Bereich relevant.

…

Die Arbeitsfähigkeit von 60 % gilt nur für eine Tä tigkeit im angepassten Bereich.

Folgende Tätigkeiten sind nicht möglich:

- Arbeiten auf Gerüsten, an laufenden und verletzungsträchtigen Maschinen

- Arbeiten, die eine aktive Teilnahme am Strassenverkehr aber auch das Führen von

Fahrzeugen auf privatem Grund beinhalten

- Arbeiten in direkter Nähe eines Schwimmbades oder Badesees

- Arbeiten in der Öffentlichkeit respektive mit Kundenkontakt

- Schicht- und Nachtdienst

- Arbeiten mit hohem Zeitdruck und Belastungsspitzen

- Arbeiten mit relevanter Staubbelastung

- Arbeiten im Grossraumbüro

…

Eine angepasste Tätigkeit könnte Folgende Aspekte beinhalten:

- Arbeit in einem kleinen Team, am besten in einem Zweierteam

-

einfache Tätigkeiten ohne Notwendigkeit des Einsatzes gefährlicher Maschinen, z.B.

Velomechaniker, Lagerarbeiter, Hilfsarbeiter, Büroarbeit 3.2

Darauf bezugnehmend macht der Beschwerdeführer geltend, die gutachterliche Begründung für die Verminderung d er Leistungsfähigkeit von 40 %

basiere aus schliesslich auf die durch die Anfälle bedingte Einschränkung in zeitlicher Hin sicht. Indessen bedürfe ein leidensangepasster Arbeitsplatz mannigfaltiger Anfor de rungen, was zusätzlich zu berücksichtigen sei. Der von der IV-Stelle vorge nommene leidensbedingte Abzug von 10 % erweise sich deshalb als ungenü gend. Im Vergleich zu den Mitbewerbern auf dem Arbeitsmarkt sei er derart ein ge schränkt, dass sich ein Abzug in der Höhe von 20 % rechtfertige (Urk. 1). 4. 4.1

Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass ver sicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit ver richteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Ar beiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durch schnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsa rbeiter nicht erreichen. Der ur sprüng lich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingte n Abzug, wobei die Recht sprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merk male der versicherten Person wi e Alter, Dauer der Betriebszuge hörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfol gen, wenn im Einzelfall Anhalts punkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre ge sundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterd urchschnittlichem Einkommen ver werten kann. Bei der Bestimm ung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall ge samthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75).

Die Frage nach der Höhe des (im konkreten Fall grundsätzlich ange zeigten) Ab zugs vom Tabellenlohn stellt eine Ermessensfrage dar. Die Korrek turbefugnis des kantonalen Versicherungsgerichts ist daher i nsofern beschränkt, als es sein Er mess en nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen darf (B GE 126 V 75 E. 6). 4.2

Im Rahmen der gutachterlich attestierten Einschränkung von 40 % ist die zeit lich verminderte Belastbarkeit mitberücksichtigt und hat deshalb beim leidens be din gten Abzug ausser Acht zu bleiben . Ansonsten ergäbe sich eine doppelte Anrechnung desselben Gesichtspunkts.

Es trifft zu, dass der dem Beschwerde führer offenstehende Kreis von Verweistätigkeiten relativ klein ist. E in Abzug auf g rund d er funktionellen Einschränkung en drängt sich dann auf, wenn sie ihrer Natur nach nicht ohne Weiteres mit de n Anforderungen vereinbar sind, wie sie sich aus den gewöhnlichen betrieblichen Abläufen in einer leidens ange pass ten Tä tigkeit ergeben (vgl. Bundesgerichtsurteil 9C_119/2008 vom 1 6. Juli 2008 E.

2.3). So verhält es sich hier aber

nicht. Insofern ist die leistungswirksame E in busse, insbesondere in folge der epileptischen Anfälle, mit der bereits aner kann ten R eduktion von 40 % ausreichend erfasst. D er Beschwerdeführer wird sich zwar möglicherweise bereits aufgrund seiner Behinderung im Vergleich zu voll leis tungsfähigen Arbeitnehmerinnen mit einem gerin geren Lohn begnügen müssen.

Doch wurde diesem Umstand mit einem Abzug von 10 % hinreichend Rechnung getragen. D ie weiteren zu berücksichtigenden Merkmale wirken

sich n icht we sentlich auf den Lohn

aus beziehungsweise kompensieren sich gegen sei tig. Der Be schwerdeführer war im Zeitpunkt des Rentenbegi nns am 1. Januar 2011 52 Jahre alt und er verfügt über die Niederlassungsbewilligung C. Beides fällt hin sichtlich der Lohnhöhe positiv ins Gewicht (LSE 2004 Tabellen TA9 und TA12; Bundesgerichtsurteil U 11/07 vom 27. Februar 2008 E. 8.4). Umgekehrt ver hält es sich hinsichtlich der Teilzeitarbeit

(vgl. LSE 2004 Tabelle T6*) und der Dienstjahre. Letzterem Aspekt kommt aber nur untergeordnete Bedeutung zu, da im privaten Sektor die Bedeutung der Dienstjahre ab nimmt, je niedr iger das Anforderungsprofil ist

(vgl. etwa Bundesgerichtsurteil U 11/07 vom 2 7. Februar 2008 E. 8.4). Vor diesem Hintergrund ist im von der Beschwerdegegnerin ge sam t haft gewährten Abzug von 10 % keine rechtsfehlerhaft e, insbesondere keine miss bräuchliche Ermessensbestätigung zu erblicken. Selbst wenn man die behin derungsbedingte Benachteiligung stärker gewichten und einen Abzug von 15 % vornehmen wollte, hätte dies einen Invaliditätsgrad von 49 % zur Folge res pektive würde nach wie vor einen Anspruch auf eine Viertelsrente be gründen .

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. 5.

Da der Beschwerdeführer angesichts der deklarierten Einkommens- und Vermö-gens verhältnisse im prozessrechtlichen Sinne als mittellos gelten kann (Urk. 3/2-12, 7, 11, 12/2-16) und weil der angestrengte Prozess darüber hinaus nicht als von vornherein aussichtslos zu qualifizieren ist (vgl. BGE 133 III 614 E. 5, mit Hinweisen), ist dem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und un entgeltliche Rechtsverbeiständung stattzugeben (§ 16 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [ GSVGer ]). Als unentgeltlicher Rechtsver treter ist Rechtsanwalt Stephan Breidenstein zu bestellen. Nach Einsicht in die Honorarnote vom 6. Dezember 2013 (Urk. 1

4) ist er mit Fr. 2‘469.40 (inklusive Bar auslagen und M ehrwertsteuer) aus der Gerichts kasse zu entschädigen. Die aus gangsgemäs s dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegenden G e richts kosten (Art. 69 Abs. 1 bis

des Bundesgesetzes über die Invalidenversiche rung [ IVG ] in Verbindung mit § 33 GSVGer) sind auf Fr. 700.-- festzusetzen, je doch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Ge richtskasse zu nehmen. Das Gericht beschliesst:

In Bewilligung des Gesuchs vom 1 9. März 2013 wird dem Beschwerdeführer Rechts an walt Stephan Breidenstein, Affoltern am Albis, als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt und es wird ihm die unentgeltliche Prozessfüh rung bewilligt, und erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichts kasse genommen. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 3.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Stepha n Breidenstein, wird mit Fr. 2‘469.40 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Ge richts kasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hinge wie sen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Stephan Breidenstein - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSonderegger