IV.2012.01029

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2012.01029 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom

19. September 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Felix Barmettler Barmettler Rechtsanwälte Bahnhofstrasse 8, 6403 Küssnacht am Rigi dieser substituiert durch Rechtsanwalt Luca Barmettler Barmettler Rechtsanwälte Bahnhofstrasse 8, 6403 Küssnacht am Rigi gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, sprach X.___ mit Verfügung vom 5. März 2012 eine ganze Invalidenrente mit Wirkung ab 1. November 2011 zu ( Urk. 8/56-66 ). In der Folge ersuchte er um Aus richtung einer Kinderrente für die bei se iner Ehefrau in Y.___ lebende

Z.___ ( Urk. 8/43+45 ). Mit Verfügung vom 1 6. Juli 2012 beurteilte die IV-Stelle das Gesuch abschlägig ( Urk. 8/79). Daran hielt sie mit Einspracheent scheid vom 2 7. August 2012 fest . Zugleich verneinte sie einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeist ändung für das Verwaltungs - verfahren ( Urk. 2). 2.

Dagegen liess X.___ am 2 6. September 2012 Beschwerde erhe ben und die Zusprechung einer Kinderrente für Z.___ rückwirkend ab 1. November 2011 beantragen. In prozessualer Hinsicht liess er um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtsverbeiständung für das Verwaltungs- und das Be schwer deverfahren ersuchen ( Urk. 1 S. 2). Die IV-Stelle schloss in der Be schwer deantwort vom 1. November 2012 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Die IV-Stelle führte ein (beschwerdeweise nicht gerügtes) förmliches Einsprache verfahren durch. Der Frage, ob stattdessen das auf den 1. Juli 2006 für IV-spe zifische Aspekte wieder eingeführte Vorbescheidverfahren durchzuführen ge wesen wäre, ist im vorliegenden Kontext nicht weiter nachzugehen, nachdem die Mitwirkungs- bzw. Gehörsrechte des Beschwerdeführers durch das Vorgehen der Verwaltung nicht beeinträchtigt wurden. 2. 2.1

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer

Anspruch auf eine Kinder rente für Z.___ hat. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob zwischen ihm und Z.___ ein Pflegekindverhältnis besteht. 2 .2

Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversi cherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente ( Art. 35 Abs. 1

des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG] ). Für Pflegekinder, die erst nach Eintritt der Invalidität in Pflege genommen werden, besteht ein An spruch jedoch nur, wenn es sich um die Kinder des an deren Ehegatten handelt ( Art. 35 Abs. 3 IVG). Bei der Kinderrente handelt es sich um einen im Verhältnis zur Haupt- oder Stammrente akzessorischen An spruch des Rentners (vgl. Art. 35 Abs. 4 IVG; Bundesgerichtsurteil 8C_625/2012 vom 1. Juli 2013 E. 3.3). 2 .3

Anspruch auf eine Waisenrente haben Kinder, deren Vater oder Mutter gestor ben

ist ( Art. 25 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinter lasse nen versicherung , AHVG). Gemäss Art. 25 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) haben Pflegekinder beim Tod der Pflegeeltern Anspruch auf eine Waisenrente nach Art. 25 AHVG, wenn sie unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen wor den sind. Der Anspruch entsteht nicht, wenn das Pflegekind zum Zeitpunkt des Todes der Pflegeeltern bereits eine ordentliche Waisenrente nach Art. 25 AHVG bezieht ( Art. 49 Abs. 2 AHVV). Der Anspruch erlischt, wenn das Pflegekind zu einem Elternteil zurückkehrt oder von diesem unterhalten wird ( Art. 49 Abs. 3 AHVV). 2 .4

E in Pflegekindverhältnis kann nur mit einer unmündigen Person begründet werden und setzt voraus, dass das Kind unter der faktischen Obhut der Pflege el tern lebt (Ingeborg Schwenzer , in: Basler Kommentar - Zivilgesetzbuch I, 4. Aufl.

2010, Rz . 2 zu Art. 300 ZGB, Peter Tuor / Bernhard Schnyder /Jörg Schmid/

Alexandra

Rumo-Jungo , Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 1 3. Aufl., Zürich 2009, S. 491 f., Peter Mösch

Payot , Rechtsstellung der Pflegeeltern, Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz [ZKE] 2011, S. 87 ff., S. 89). Sie ist kein selbstständiges Rechtsinstitut, sondern ein faktisches Familienverhältnis, dem das Recht einzelne Wirkungen des Kindesverhältnisses beilegt .

Nach der Rechtsprechung zu Art. 49 AHVV gilt als Pflegekind im Sinne dieser Bestimmung ein Kind, das sich in der Pflegefamilie tatsächlich der Lage eines ehelichen Kindes erfreut und dessen Pflegeeltern die Verantwortung für Unter halt und Erziehung wie gegenüber einem eigenen Kind wahrnehmen. Das sozi al versicherungsrechtlich wesentliche Element des Pflegekindverhältnisses liegt in der tatsächlichen Übertragung der Lasten und Aufgaben auf die Pflegeeltern, die gewöhnlich den leiblichen Eltern zufallen; auf den Grund dieser Übertra gung kommt es nicht an. Welche Aufgaben und Verpflichtungen den Pflegeel tern, namentlich in finanzieller Hinsicht, zufallen, lässt sich nicht allgemein sa gen, sondern hängt vielmehr von der gesamten Ausgestaltung des fraglichen Ver häl tnisses ab. Die Pflegekindschaft erscheint in zahlreichen Formen, die sich in Zweck, Dauer, Beschaffenheit der aufnehmenden Stelle (Familie, Heim, An stalt), in der finanziellen Ausgestaltung und den rechtlichen Grundlagen (frei willige Unterbringung, behördliche Anordnung) unter scheiden (Urteil des Eid genössi schen Versicherungsgerichts H 123/02 vom 2 4. Februar 2003 E. 2 mit Hinwei sen

auf Literatur und Rechtsprechung). Allein eine finanzielle Unterstüt zung vermag kein Pflegekindverhältnis zu begründen ( vgl. Urteil des Bundesver waltungs ge richts C-5223 /2009 vom 9. Mai 2012 E. 3.3.2). 3. 3.1

Z.___ wurde am 3. März 1993 geboren. Der Beschwerdeführer sowie seine Ehefrau , A.___ , nahmen sie i m Laufe des Jahres 1994 bei sich auf , nachdem ihr Vater verstorben war und sich ihre Mutter nicht mehr um sie ge kümmert hatte. Am 1 6. Mai 1995 wurde A.___

zu ihrem Vor m und

bestellt ( Urk. 8/17). Der Beschwerdeführer seinerseits war zuvor am 1 7. April 1994 aus erwerblichen Gründen in die Schweiz emigrier t ( Urk. 8/30/2). 3.2

Die V erwaltung

verneinte ein Pflegeverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und Z.___ . Es fehle an der faktischen Obhut. Seit 1 7. April 1994 lebe der Beschwerdeführer in d er Schweiz. Er habe demnach die unmündige Z.___

nie zur dauernden Pflege und Erziehung aufgenommen. Daran ändere nichts, dass er für ihren Unterhalt aufkomme, die Familie in Y.___ gelegent lich besuche und in regelmässigem telefonischem Kontakt mit ihr stehe. Ob a l len falls

ein Pflegekindverhältnis zwischen seiner Ehefrau und Z.___ be stehe , sei unerheblich . Entscheidend sei einzig, dass ein solches zwischen ihm und

Z.___

zu verneinen sei ( Urk. 2, vgl. auch Urk. 7). 3.3

Der Beschwerdeführer hält der vorinstanzlichen Beurteilung im Wesentlichen entgegen, a ufgrund der ehelichen Rollenverteilung komme er für den Unterhalt auf, während seine Ehefrau für die Erziehung zuständig sei. Nur weil er aus er werblichen Gründen nicht in Y.___ bei seiner Familie wohnhaft sei, habe dies nicht zur Folge, dass zwischen ihm und Z.___ kein Pflegek indverhältnis bestehe ( Urk. 1). 3.4

Der Beschwerdeführer argumentiert losgelöst von der Rechtsprechung zur Pfle ge kindschaft , die das Vorliegen einer faktischen Obhut über das Kind voraus setzt

(vgl. dazu E. 2.4

hievor ). Da die Kinderrent e akzessor isch zum Rentenan spruch ist, muss

das

Pflegekindverhältnis zu ihm als rent enberechtigte Person bestehen . Es ge nügt nicht, wenn ein solches zwisc hen seiner Ehefrau u nd Z.___ vor liegt . Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er argumentiert, sein Wohnsitz sei unerheblich. Ohne gemeinsamen Wohnsitz beziehungsweise ohne Hausgemein schaft ist eine faktische Obhut über ein Kind und damit ein Pflege kindverhältnis nicht möglich.

Unterhalt szahlungen vermögen dieses Erfordernis nicht zu erset zen. Dies führt ohne Weiteres zur Abweisung der Beschwerde. 4.

Zu prüfen bleibt weiter, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf unentgeltliche

Rechtsverbeiständung hat.

D er Beschwerdeführer wurde während des invalidenversicherungsrechtlichen Ad ministrativverfahrens

vom Sozialamt de r Stadt Zürich unterstützt ( Urk. 3/5, 8/14 , 8/21, 8/26) . Er verfügte damit über Verbindungen zu fachkundigen Stel len, w elche aufgrund ihrer Erfahrung Unterstützung und Beratung hätten bieten können. D ie Beanspruchung einer anwaltlichen Vertretung hätte sich somit ver meiden lassen, ohne dass damit ein Verzicht

auf geboten e Vorkehren ver bunden gewesen wäre (vgl. auch Bundesgerichtsurteil 8C_693/2012 vom 2 7. März 2013 E. 6). Demzufolge besteht kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren.

Das Gesuch um Rechtsverbeiständung für das vorliegende Beschwerdeverfahren ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen. Der Sachverhalt ist klar und unbe stritten. Die Rechtslage wurde von der Verwaltung im E ntscheid vom 27. August 2012 ausführlich dargelegt. Unter anderem ver wies sie auf das Urteil des Eid genössischen Versicherungsgerich ts H 123/02 vom 2 3. Februar 200 3 , dem eine ähn liche Kons tellation wie im vorliegenden Fall zu Grunde lag . Auch in jenem Entscheid fehlte es an einer Hausgemeinschaft . Spätestens nach dem Studium des Verwaltungs entscheids hätte dem Beschwerdeführer beziehungsweise dessen Rechts vertreter klar sein müssen , dass ein Pflegekindverhältnis zwischen ihm und Z.___ zu verneinen ist. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens ( Art. 69 Abs. 1 bis IVG) sind auf Fr. 500.-- festzusetzen und ausgangsgemäss dem Be schwerdeführer aufzuerlegen. Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Besc hwerdeverfahren wird ab gewiesen, und erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2 .

Die Gerichtskosten von Fr. 500 .-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der R echtskraft zu gestellt. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Luca Barmettler - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSonderegger AN/SO/ESversandt