IV.2012.00507

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2012.00507 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

29. August 2013 in Sachen X.___ , geb. 2001 Beschwerdeführerin vertreten durch die Vertretungsbeiständin

Y.___ Amt für Jugend und Berufsberatung, Kanton Zürich, Zentralstelle MNA Dörflistrasse 120, Postfach, 8090 Zürich diese vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Györffy Advokatur Gartenhof Gartenhofstrasse 15, Postfach 9819, 8036 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Helsana Versicherungen AG Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf Beigeladene Zustelladresse: Helsana Versicherungen AG Versicherungsrecht Postfach, 8081 Zürich Helsana Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 2001, reiste am 1. April 2008 aus Z.___ als unbegleitete Asylsuchende in die Schweiz ein ( Urk. 12/3/1). Am 21. Oktober 2008 errichtete die damalige Vormundschaftsbe hörde der Stadt A.___ (seit 1. Januar 2013: B.___ ) eine Vertretungsbeistandschaft und er nannte Y.___ , Amt für Jugend und Berufsberatung, Zentralstelle Mineurs Non Accompagnés (MNA), zu r

Vertretungsbeiständin

von X.___

( Urk. 12/5 = Urk. 3 ). Mit An meldung für Minderjährige vom 7. September 2011 liess

X.___

durch ihre Beiständin , bei der Sozial versicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, Antrag auf Kostengut sprache für eine Psycho therapie stellen ( Urk. 12/3). Die IV-Stelle tätigte Ab klärungen in medizinischer Hinsicht ( Urk. 12/7) und stellte der Vertretungsbei ständin von X.___ mit Vor bescheid vom 1 9. Oktober 2011 die Abweisung

des

Leistungsbegehren s

in Aussicht ( Urk. 12/12) , wogegen diese am 30. Januar 2012 Einwä nd e erh ob ( Urk. 12/16).

A m 2 3. März 2012 verfügte die IV-Stelle wie vor beschieden und wies das Be gehren um Kostengutsprache für medi zinische Mass nahmen ab ( Urk. 2). 2.

Hiergegen erhob X.___ durch die Ver tretungsbeiständin

Y.___ , diese vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Györffy , am 10. Mai 2012 Beschwerde und beantragte, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 23. März 2012 sei die Beschwerdegegnerin zur verpflichten, der Beschwer de führerin medizinische Massnahmen in Form von Kinderpsy ch otherapie (Spiel the rapie) zuzusprechen. Ferner ersuchte die Beschwerdeführerin um Ge währung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung von Rechts anwalt Viktor Györffy zu ihrem unentgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 1 S. 2).

Das Gericht gab der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 3 0. Mai 2012 auf, eine schriftliche Zustimmungserklärung der zuständigen Vormundschaftsbe hörde zur Prozessführung durch die Vertretungsbeiständin

einzureichen

( Urk. 7). Die ser Aufforderung kam die Beschwerdeführerin durch fristgerechte Auflage des entsprechenden Beschluss es der damaligen Vormundschaftsbehörde A.___ vom 2 9. Juni 2012 nach ( Urk. 10).

Anstelle einer Beschwerdeantwort erklärte die Beschwerdegegnerin am 5. Juli 2012 Verzicht auf Stellungnahme ( Urk. 11, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 12/1 15).

Mit Gerichtsverfügung vom 1 0. Juli 2012 wurde die Krankenversicherung der Beschwerdeführerin, die Helsana Versicherungen AG, zum Prozess beigeladen und der Beschwerdeführerin eine Kopie von Urk. 11 zugestellt ( Urk. 13). Die Helsana Versicherungen AG informierte das Gericht m it Eingabe vom 3 0. Juli 2012 , dass sie auf eine Stellungnahme verzichte ( Urk. 15). Der Beschwerde füh rerin und der Be schwerdegegnerin wurde am 2. August 2012 je eine Kopie da von zugestellt ( Urk. 16). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf medizi ni sche Massnahmen der Invalidenversicherung hat. 1.2

In der angefochtenen Verfügung vom 2 3. März 2012 erwog die Beschwerdegeg nerin , dass die Beschwerdeführerin die versicherungsmässigen Voraussetzungen

– für medizinische Eingliederungsmassnamen – nicht erfülle , weil sie selbst bei Eintritt der Invalidität k eine Mindestbetragsdauer von einem Jahr aufweise und auch nicht mindestens 10 Jahre ununterbrochen in der Schweiz gewohnt habe. D a d ie Beschwerdeführerin am 1. April 2008 allein in die Schweiz eingereist sei, entfalle auch die Möglichkeit die versicherungsmässigen Voraussetzungen mit der Mindestbeitragsdauer des Vater oder der Mutter zu erfüllen (Urk. 2 S. 2). 1.3

Die Beschwerdeführerin lässt im Wesentlichen vorbringen, sie werde – durch die angefochtene Verfügung vom 2 3. März 2012 (Urk. 2) – gegenüber anderen Kin dern in derselben Situation, welche Schweizer seien, schlechter gestellt sowie gegenüber Kindern, die ge meinsam mit ihren Eltern eingereist seien und ge mein sam mit ihnen Wohnsitz in der Schweiz hätten begründen kön nen, benach teiligt (Urk. 1 S. 3 bis 4). Es wird ei n Verstoss gegen verschiedene Grund rechte und Bestimmungen der Bundesverfassung und des Völkerrechts moniert (Urk. 1 S. 4 bis 8). 2.

2.1

Versichert nach Massgabe des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) sind Personen, die gemäss den Art. 1a und 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch oder freiwillig versichert sind (Art. 1b IVG). 2.2

Ausländische Staatsangehörige sind, vorbehältlich Art. 9 Abs. 3 IVG , nur an spruchs berechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 des Bundesgesetz es über den Allgemeinen Teil des Sozialver sicherungs rechts , ATSG) in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununter brochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben. Für im Aus land wohn hafte Angehörige dieser Personen werden keine Leistungen gewährt (Art. 6 Abs. 2 IVG).

Beitragspflichtig gemäss IVG sind die in den Art. 3 und 12 AHVG genannten Versicherten ( Art. 2 IVG). Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 AHVG sind die Versicherten bei trags pflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Für Nichterwerbs tätige be ginnt die Beitragspflicht am 1. Januar nach Vollendung des 2 0. Alters jahres und dauert bis zum Ende des Monats, in welchem Frauen das 6 4. und Männer das 6 5. Altersjahr vollendet haben ( Art. 3 Abs. 1 Satz 2 AHVG) . 2.3

Gemäss Art. 9 Abs. 2 IVG haben Personen, die der Versicherung nicht oder nicht mehr unterstellt sind, höchstens bis zum 2 0. Altersjahr Anspruch auf Ein gliederungsmassnahmen, sofern mindestens ein Elternteil: a.

freiwillig versichert ist; oder b.

während einer Erwerbstätigkeit im Ausland obligatorisch versichert ist: 1.

nach Art. 1a Abs. 1 Buchstabe c AHVG [im Ausland tätige Schweizer Bürger] 2.

nach Artikel 1a Abs. 3 Buchstabe a AHVG [ im Ausland ausgeübte Tätig keit für einen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz] 3.

a ufg rund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung . Ferner haben a usländische Staatsangehörige mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt ( Art. 13 ATSG) in der Schweiz, die das 2 0. Altersjahr noch nicht vollendet haben, gemäss Art. 9 Abs. 3 IVG Anspruch auf Eingliederungsmass nahmen, wenn sie selbst die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 IVG erfüllen oder wenn: a.

ihr Vater oder ihre Mutter, falls sie ausländische Staatsangehörige sind, bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge ge leistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahre n in der Schweiz aufge halten haben; und b.

sie selbst in der Schweiz invalid geboren sind oder sich bei Eintritt der Inva lidität seit mindestens einem Jahr oder seit der Geburt ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten haben. Den in der Schweiz invalid geborenen Kindern gleichgestellt sind Kinder mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufent halt in der Schweiz, die im Ausland invalid geboren sind und deren Mutter sich dort unmittelbar vor Geburt während höchstens zwei Monaten aufge halten hat.

Der Bundesrat regelt, in welchem Umfang die Invalidenver sicherung die Kosten zu übernehmen hat, die sich im Ausland wegen der Invalidität erge ben. 3.

3.1

Die 2001 geborene Beschwerdeführerin ist noch nicht beitragspflichtig (E. 2.2). Ihre Einreise in die Schweiz erfolgte im Jahr 2008 ( Urk. 1 2 / 3/1 ). Die Voraus set zungen des zehnjährigen Aufenthalts in der Schweiz und der Beitragsleistung während mindestens eines vollen Jahres gemäss Art. 6 Abs. 2 IVG sind somit nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin reiste ohne ihre Eltern aus Z.___ , deren Staatsangehörige sie ist, in die Schweiz ein. Der Verbleib der Eltern der Beschwerde führerin ist unklar ( vgl. Urk. 10). Klar ist jedoch, dass keines der Elternteile die in Art. 9 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 3 IVG umschriebenen Voraus setzungen erfüllt . Weil die Voraus setzungen von Art. 9 Abs. 3 lit . a und b IVG kumulativ vorliegen müssen, ist es nicht ent scheiden d , ob die Massnahmebedürftigkeit der Beschwerdeführerin bereits vor der Einreise in die Schweiz und schon vor Beginn des Schuleintritts bestanden hatte oder nicht (vgl. Einwandbegründung vom 1 0. Januar 2012 , Urk. 12/16/2) .

Die Beschwerdeführerin hat die vor läufige Aufnahme in der Schweiz (Ausweis F) erhalten ( Urk. 12/10). Sie ist keine Person im anerkannten

Flüchtlings status , weshalb die Bestimmungen des Bundesbeschlusses über die Rechts stellung der Flüchtlinge und Staatenlosen in der Alters-, Hinter lassenen- und Invalidenver sicherung vom 4. Oktober 1962 nicht einschlägig sind.

Nachdem die Beschwerdeführerin die gesetzlichen versicherung s mässigen Voraus setzungen zum Bezug von Eingliederungsmassnahmen nicht erfüllt, be steht kein Anspruch auf Kostengutsprache für eine Psychotherapie. 3.2

Zu prüfen bleibt, ob sich die Beschwerdeführerin auf übergeordnetes Recht be ru fen kann. 3.2.1

Aufgrund von Art. 190 der Bundes verfassung (BV) ist Art. 9 IVG als bundesrechtliche Gesetzesnorm nicht nur für das Bundesgericht sondern auch für die anderen rechtsanwenden den Behörden – wozu auch die rechtsanwen denden Behörden der Kantone zählen (Ivo Hangartner , in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl., 2008, N 10 zu Art. 190 BV) – verbindlich. Laut Art. 190 BV ist das Völkerrecht ebenso massgebend (vgl. hierzu: Hangartner , a.a.O., N 19 f. zu Art. 190 BV). Eine auf zulösende Kollision massgebender Normen besteht nur zwischen unmittelbar anwendbaren Normen, d.h. von Normen, welche die Privaten unmittelbar berechtigen und verpflichten und von Verwaltungs- und Justizbe hörden anzu wenden sind ( Hangartner , a.a.O., N 25 zu 190 BV). Eine Kollision von Bundes recht und Völkerrecht kann somit nur vorliegen, wenn die Bestim mung des Völkerrechts unmittelbar anwendbar ist. 3.2.2

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schliesst Art. 8 Abs. 2 BV eine an das Merkmal der Staatsangehörigkeit anknüpfende Un gleichbehandlung von Schweizern gegenüber anderen Staatsangehörigen nicht grundsätzlich aus. Gemäss Völkerrecht sind rechtliche Unterscheidungen, wel che ein Staat zwischen eigenen Staatsangehörigen und Ausländern trifft, er laubt, solange sie sachlich und vernünftig gerechtfertigt beziehungsweise einem öf fentlichen Interesse entsprechen und verhältnismässig sind. Sachlich be grün de te Differenzen zwischen Schweizerinnen und Schweizern und Aus länderinnen und Ausländern wie auch zwischen fremden Staatsangehörigen mit verschiede nen Aufenthaltsstatus sind nach der BV ebenfalls erlaubt . Das Verbot der in di rekten Diskriminierung von Art. 8 Abs. 2 BV vermittelt keine n

indivi dual recht lichen , gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Herstellung faktischer Gleich heit (Ur teil des Bundesgerichts 8C_295/2008 vom 2 2. November 2008, E.

6).

3.2.3

Hinsichtlich des von der Beschwerde führer in angerufenen Art. 14 der Konven tion zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) ist zu be achten, dass diese Bestimmung gemäss der bundesgerichtlichen Recht spre chung kein allgemeines Gleichstellungsgebot enthält. Dadurch, dass der Beschwerde führerin keine Kostengutsprache für eine Psycho therapie gewährt wird, wird keine Beeinträchtigung im Privat- und Familienleben (Art. 8 EMRK) bewirkt ( vgl.

Urteil des Bundesgerichts 8C_295/2008 vom 2 2. November 2008, E. 7).

Die Beschwerdeführerin beruft sich ferner auf

Art. 2 des UNO-Paktes über wirt schaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I) und Art. 26 des UNO-Paktes über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II). D as Bundesgericht hat in BGE 123 II 472 E. 4d die Frage, ob es sich bei Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I um eine unmittelbar anwendbare Garantie handelt, offen gelassen, da das Dis kri minierungsverbot insoweit akzessorisch sei, als es einer Stütznorm im Sozial pakt bedürfte. Nach der Rechtsprechung des Bundes ge r i chts haben die von der Schweiz mit dem UNO-Pakt I eingegangenen völkerrechtlichen Verpflich tungen insofern programmatischen Charakter und gewähren dem Einzelnen, von allfäl li gen wenigen Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich keine subjektiven und jus ti zi ablen Rechte, welche dieser vor schweizerischen Verwaltungs- und Gerichts be hörden anrufen könn t en (BGE 123 II 472 E. 4d , mit weiteren Hin weisen ). Dies gilt gemäss deren Wortlaut insbesondere für die von der Be schwerdeführerin angeführten Art. 9, 10 Ziff. 3, 12 und 13 des UNO-Paktes I (vgl. Urk. 1 S. 5).

Die Schweiz hat zu Art. 26 UNO-Pakt II einen Vorbehalt angebracht, wonach „die Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz und ihr Anspruch ohne Diskri minierung auf gleichen Schutz durch das Gesetz“ nur in Verbindung mit an de ren in diesem Pakt enthaltenen Rechten gewährleistet ist (BGE 123 II 472 E.

4d, mit weiteren Hinweisen). Art. 24 UNO-Pakt II v erlangt, dass allen Kindern ohne Unterscheidung nach den dort aufgezählten Merkmalen jene Rechte und Mass nahmen zukommen, die ihre spezifische Stellung als Minderjährige not wendig macht (Edgar Imhof, Die Bedeutung menschenrechtlicher Dis krimi nierungsver bote für die Soziale Sicherheit, Jusletter vom 7. Februar 2005, Rz .

53). Bei der beantragten Kostengutsprache für eine Psychotherapie handelt es sich jedoch nicht um eine Massnahme, welche aufgrund der spezifischen Stellung der Beschwerdeführerin als Minderjährige notwendig wäre, so dass sich aus Art. 24 UNO-Pakt II kein Anspruch auf eine solche Kostengutsprache ableiten lässt. 3.2. 4

Entgegen der Ansicht de r Beschwerdeführerin ist Art. 23 Abs. 3 des Überein kommens über die Rechte des Kindes (KRK) nicht unmittelbar anwendbar.

Das Bundes gericht verneint die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 23

f. und 26 KRK

( BGE 137 V 167 E. 4.8; Urteil des Bundesgerichts 8C_295/2008 vom 22. November 2008, E. 4.2.3) . Gemäss deren Wortlaut handelt es sich bei den Art. 28 und 29 sowie Art. 30 KRK , auf welche die Be schwerdeführerin ebenfalls Bezug nimmt ( Urk. 1 S. 5), nicht um Normen, welchen den Privaten unmittelb ar berechtigen und verpflichten.

Sie richten sich vielmehr an die Vertragsstaaten. Die Beschwerdeführerin kann aus der KRK somit nichts zu ihren Gunsten ablei ten. 3. 3

Die bundesrechtliche Norm

Art. 9 Abs. 3 IVG, deren Voraussetzungen im Falle der Beschwerdeführerin nicht erfüllt sind, ist für das hiesige Gericht mass ge bend. Einen Anspruch auf Eingliederungsmass nahmen lässt sich auch nicht durch eine völkerrechtskonforme Auslegung dieser Bestimmung ableiten. 3.4

Bei dieser Sach- und Rechtslage kann offen bleiben, inwiefern sich die Beschwer deführerin selber im Zusammenhang mit den vorliegend strittigen Leistungen überhaupt als diskriminiert im Sinne von ungleich behandelt be trachten kann, nachdem ihr diese Leistungen offenbar bereits – angesichts der Umstände höchstwahrscheinlich kostenlos – durch die öffentliche Hand gewährt werden (vgl. auch Unterstützungsbestätigung des Departement Soziales der Stadt A.___ vom 2 4. Mai 2012, Urk. 6, und den bei der Beschwerdegegne rin am 1 9. September 2011 eingegangene Arztbericht von Dr. med. C.___ , Urk. 12/7). Eine individualrechtliche Berufung auf das völkerrechtliche Diskri minierungsverbot erscheint jedenfalls dann fragwürdig, wenn der Rechts streit im Ergebnis nicht darum handelt, ob Leistungen gewährt werden, sondern die ser Rechtsstreit lediglich auf die – völkerrechtlich vermutlich irrelevante – Frage hinausläuft, welche innerstaatlichen Körperschaften die Kosten der erbrach ten Leistungen tragen. 4.

Diese Erwägungen führen zur vollumfänglichen Abweisung der Beschwerde. 5. 5.1

Die unentgeltliche Rechtspflege kann nur gewährt werden, wenn die Rechtsvor kehr nicht aussichtslos ist. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Recht sprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaus sich ten (ex ante betrachtet) beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Be gehren nicht als aussichtslos, wenn sich Ge winnaussichten und Verlust gefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massge bend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen). 5.2

Wie festgehalten (E. 3.1) sind die gesetzlichen Voraussetzungen zum Bezug von Einglied erungsmassnahmen nicht erfüllt, was der Rechtsvertreter der Be schwer deführerin grundsätzlich anerkennt ( Urk. 1 S. 3). Dass bei der Beschwerde führe rin diese Voraussetzungen nicht gegeben sind , war vor der Beschwerdeerhebung auf grund der Akten ohne Weiteres feststellbar . Es muss daher davon ausge gan gen werden, dass sich eine Person, welche über die zur Prozessführung notwen digen Mittel verfügt und im Falle des Unterliegens die in einer Streitig keit um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen anfallende Gerichts kos ten ( Art. 69 Abs. 1 bis IVG) hätte tragen müssen, sich nicht zur Beschwerde erhebung entschieden hätte. Die Beschwerde war somit aussichtlos, weshalb die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechts pflege nicht erfüllt sind. 5.3

Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrens aufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen ( Art. 69 Abs. 1 bis IVG) und auf Fr. 500.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Ver fahrens sind sie der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde

wird abgewiesen. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 500 .-- werden der Beschwerdeführerin

auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der

Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zuge stellt. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Viktor Györffy - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Helsana Versicherungen AG - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher CA/HR/MTversandt