IV.2012.00472

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2012.00472 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom

27. September 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Fürsp recher Matthias Frey Advokaturbüro Marguth Motta Pfulg Aarbergergasse 21, 3011 Bern gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Z.___ Beigeladener vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Pierre Heusser Kernstrasse 8, Postfach 2122, 8026 Zürich Sachverhalt: 1. 1.1

Z.___ , geboren 1969, war seit 1990 bei de r

A.___ als LKW-Chauffeur ( Urk. 7/9 Ziff. 1 und 5)

und seit Februar 2003 als Geschäftsführer eines Kebab-Restaurants ( Urk. 7/14 Ziff. 1 und 5) tätig und meldete sich am 31. August 2004 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (berufliche Massnahmen, Ren te ) an ( Urk. 7/ 3 Ziff. 7.8).

Das Arbeitsverhältnis mit der A.___ wurde per 30. No vem ber 2005 aufgelöst (vgl. Urk. 7/26). Die Sozialversicherungsanstalt des Kan tons Zürich, IV-Stelle, holte unter anderem ein Gutachten ein, das am 4. Mai 2006 erstattet wurde ( Urk. 7/31). Mit Verfügungen vom 15. August und 18. Sep tember 2007 sprach sie dem Versicherten eine Viertelsrente ab Juli 2004 zu ( Urk. 7/57, Urk. 7/60). Die dagegen erhobene Beschwerde ( Urk. 7/65/3-11) zog der Versicherte - nach Androhung einer reformatio in peius ( Urk. 7/85/1-3) - am

19. August 2008 zurück (vgl. Urk. 7/86 S. 2 Ziff. 1). 1.2

Am 10. Juli 2009 (vgl. Urk. 7/99/9-10 S. 1 Mitte) stürzte der Versicherte aus zirka 3 m Höhe von einer Leiter und zog sich eine Verletzung der linken Hand zu, die gleichentags operiert wurde ( Urk. 7/99/5-6). Am 24. Juli 2009 teilte er der IV- Stelle mit, er werde ab 1. August 2009 eine selbständige Erwerbstätigkeit im Gast gewerbe aufnehmen ( Urk. 7/91). Am 2. November 2009 ersuchte ihn die IV- Stelle um bestimmte Auskünfte ( Urk. 7/93), sodann holte sie medizinische ( Urk. 7/95 , Urk. 7/99-101) und erwerbliche ( Urk. 7/109-110, Urk. 7/112-113, Urk. 7/115) Unterlagen ein.

Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren ( Urk. 7/119, Urk. 7/125)

sprach d ie IV-Stelle dem Versicherten eine ganze Rente zu, und zwar m it Verfügung vom

20. März 2012 ab 1. April 2012 ( Urk. 7/ 130 = Urk. 2/1) und mit Verfügungen vom

17. April 2012 vom Juli 2009 bis März 2012 ( Urk. 7/ 132-133 = Urk. 2/2-3). 2.

2.1

Gegen die Verfügungen vom 20. März und

17. April 2012 ( Urk. 2/1-3) erhob die Berufsvorsorgeeinrichtung des Versicherten, die X.___ , am 4. Mai 2012 Beschwerde ( Urk.

1) und beantragte, diese seien aufzuheben (S. 2 Ziff. 1), die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, neu zu verfügen und einen Rentenan spruch spätestens ab 1. April 2010 zu verneinen (S. 2 Ziff. 2) , und die Sache sei zur Abklärung der Invalidität oder des gesamten Anspruchs vom 10. Juli 2009 bis 31. März 2010 an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (S. 2 Ziff. 3).

Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 11. Juni 2012 ( Urk.

6) die teilweise Gutheissung der Beschwerde in dem Sinne, dass die Verfügung vom

20. März 2012

- die Zeit ab 1. April 2012 betreffend - aufzuheben sei (S.

1 f. Ziff. 2 ) sowie in dem Sinne, dass zu prüfen sei, ob überhaupt von einem invali disierenden Gesundheitsschaden ausgegangen werden könne (S. 2 Ziff. 4), nicht aber betreffend die beantragte Aufhebung der (die Zeit von Juli 2009 bis März 2012 betreffenden) Verfügung en vom 17. April 2012 (S. 2 Ziff. 3). 2.2

Der Versicherte beantragte am 13. Juli 2012, bereits in diesem Zeitpunkt als H auptpartei am Verfahren beteiligt zu werden ( Urk. 10), was das Gericht mit Ver fügung vom 17. Juli 2012 ablehnte ( Urk. 11); auf eine dagegen erhobene Be schwer de trat das Bundesgericht mit Urteil vom 27. November 2012 nicht ein ( Urk.

18). 2.3

Die Beschwerdeführerin erstattete am 27. Juli 2012 eine Replik ( Urk. 12); die Be schwerdegegnerin verzichtete am 11. September 2012 auf Duplik ( Urk. 16).

Am 18. Dezember 2012 wurde der Versicherte zum Prozess beigeladen ( Urk. 21) .

Er nahm am 2. April 2013 Stellung ( Urk.

25) und beantragte, es sei von der be an tragten Rückweisung unter Aufhebung der angefochtenen Verfügungen ab zu sehen; sollte in medizinischer Hinsicht ein Klärungsbedarf bestehen, wäre ein Gerichtsgutachten anzuordnen (S. 9 Ziff. 14). Dies wurde den Parteien am 10.

April 2013 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 27). Am 7. Juni 2013 wurde dem Bei ge ladenen antragsgemäss (vgl. Urk. 25 S. 2 Ziff. 3-4) die unentgeltliche Pro zess führung und Rechtsvertretung bewilligt ( Urk. 31). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den All gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Ge sundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung ver bleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommend en ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Be ur tei lung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Er werbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). 1.2

Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezü gers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art.

17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tat sächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Ren tenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidier bar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Ge sundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hin weisen). Eine Veränderung der gesundheitlichen Verhältnisse liegt auch bei gleich gebliebener Diagnose vor, wenn sich ein Leiden in seiner Intensität und in seinen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit verändert hat (Urteile des Bun desgerichts 9C_261/2009 vom 11. Mai 2009 E. 1.2 und I 212/03 vom 28. Au gust 2003 E. 2.2.3). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Aus wirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesund heits zustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisi ons grund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar. Zeitliche Vergleichsbasis für die Be urtei lung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Ein sprache ent scheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Ren tenanspruchs mit rechts konformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbe messung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 E. 3.2.3; Urteil des Bundesgerichts 9C_438/2009 vom 26. März 2010 E. 1 mit Hin weisen). 1.3

Der Revisionsordnung gemäss Art. 17 ATSG geht jedoch der Grundsatz vor, dass die Verwaltung befugt ist, jederzeit von Amtes wegen auf eine formell rechts kräf tige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Be urtei lung gebildet hat, zurückzukommen, wenn diese zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 110 V 176 E. 2a; Art. 53 Abs. 2

ATSG). Unter diesen Voraussetzungen kann die Verwaltung eine Renten verfü gung auch dann abändern, wenn die Revisionsvoraussetzungen des Art.

17 Abs.

1 ATSG nicht erfüllt sind. Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprüng li chen Rentenverfügung erst vom Gericht festgestellt, so kann es die auf Art. 17 Abs. 1 ATSG gestützte Revisionsverfügung der Verwaltung mit dieser Begrün dung schützen (BGE 125 V 368 E. 2 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung lässt sich eine allgemein gültige betragliche Grenze für die Voraussetzung der Erheblichkeit der Berichtigung nicht festlegen. Massgebend sind vielmehr die ge samten Umstände des Einzelfalles. Bei periodischen Leistungen ist die Erheb lichkeit der Berichtigung zu bejahen (BGE 119 V 475 E. 1c; Urteil des Bundes gerichts 9C_11/2008 vom 29. April 2008 E. 4.2 mit Hinweisen. 1.4

Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorak ten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zu sammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c). 1.5

Im Fall einer Beschwerdeerhebung "contra Adressat" ist die hinreichende Bezie hungsnähe gegeben und damit die Legitimation des anfechtungswilligen Versi cherungsträgers zu bejahen, wenn ihm gegenüber die dem Rentenentscheid zu grunde liegende Invaliditätsbemessung Verbindlichkeitswirkung. Dies trifft nach der Rechtsprechung für die Berufsvorsorgeeinrichtung gegenüber einer Renten verfügung der Invalidenversicherung zu (BGE 134 V 153 E. 5.2 S. 156 f.; BGE 132 V 1; BGE 129 V 73). 1.6

Nach der Rechtsprechung ist bei einer revisionsweisen Herabsetzung einer Rente im Falle einer reformatio in peius durch die Beschwerdeinstanz Art. 88 bis

Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) analog anwendbar (BGE 107 V 17 E. 3b S. 23; AHI 2000 S. 303, I 225/99 E. 3; Urteil des Bundesgerichts I 27/07 vom 24. Januar 2008 E. 8). Demzufolge darf die Herabsetzung oder Aufhe bung einer Rente bei Versicherten, welche die Leistung weder unrecht mässig erwirkt noch die Meldepflicht verletzt haben, nur für die Zukunft erfol gen (Art.

88 bis

Abs. 2 lit. a IVV). Bei gerichtlicher Rentenherabsetzung oder – aufhe bung wird die Änderung auf den ersten Tag des zweiten Monats wirksam, der der Zustellung des Urteils folgt (BGE 136 V 45 E. 6.1 S. 47). 2.

2.1

Die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin ist rechtsprechungsgemäss (vor steh end E. 1.5) gegeben. 2.2

Gemäss Verfügungsteil 2 ( Urk. 7/129) ging die Beschwerdegegnerin bei der Ren tenzusprache davon aus, der Beigeladene sei - im Unterschied zur Rentenzu sprache im Jahr 2007 - als zu 100 % erwerbstätig zu betrachten (S. 2 Ziff. 1) , und bei einer Hilfstätigkeit im Angestelltenverhältnis bestünden aus medizini scher Sicht ab April 2010 die gleichen Einschränkungen wie vor dem Unfall vom 10. Juli 2009 (S. 2 Ziff. 2). Dementsprechend ging sie von Juli 2009 bis März 2010 von einem Valideneinkommen von rund Fr. 76‘094.-- und einer vollen Ar beitsunfähigkeit (mit einem resultierenden Invaliditätsgrad von 100 % ) und ab 1. April 2010 von einem Valideneinkommen von rund 77‘693.-- und ei ner Arbeitsfähigkeit von 55 % (mit einem resultierenden Invaliditätsgrad von 73 % ) aus (S. 1 unten). 2.3

Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber in ihrer Beschwerde ( Urk.

1) auf

den Standpunkt, es sei weiterhin davon auszugehen, dass der Versicherte im Gesundheitsfall nur im Umfang von 40 % unselbständig erwerbend wäre (S. 6 f. Ziff. 1 ff.) , und das Valideneinkommen falle

dementsprechend - was 2008 auch seitens des Gerichts in Aussicht gestellt worden sei - tiefer aus (S. 7 Ziff. 5 ff.). Beim Invalideneinkommen sei nicht auf ein vom Versicherten effektiv erzieltes Einkommen abzustellen (S. 8 Ziff. 8 ff.). Schliesslich warf sie auch in medizini scher Hinsicht Fragen auf (S. 9 f. Ziff. 1 ff.). 2.4

In ihrer Beschwerdeantwort ( Urk.

6) vertrat die Beschwerdegegnerin den Stand punkt, bei unverändertem Sachverhalt hätte für die Zeit von Juli 2009 bis März 2010 kein neuer Einkommensvergleich erfolgen dürfen; diesbezüglich sei vom ursprünglichen Invaliditätsgrad von 44 % auszugehen (S. 1 f. Ziff. 2). Die erst malige Rentenzusprache im Jahr 2007 sei aufgrund einer Diagnose erfolgt, die gemäss aktueller Rechtsprechung nicht invalidisierend sei; deshalb sei eine Gut heissung und Rückweisung angezeigt, um zu überprüfen, ob vorliegend über haupt ein invalidisierender Gesundheitsschaden vorliege (S. 2 Ziff. 4). 2.5

Der Beigeladene schliesslich stellte sich in seiner Eingabe ( Urk.

25) auf den Standpunkt, die Verfügung, mit der ihm 2007 eine Rente zugesprochen wurde, sei rechtskräftig; dementsprechend könne vom damals eingesetzten Validenein kommen nur abgewichen werden, wenn Revisionsgründe vorlägen oder wenn die ursprüngliche Zusprache offensichtlich (richtig: zweifellos) unrichtig gewe sen sei (S. 3 f. Ziff. 2). Revisionsgründe lägen nicht vor (S. 4 Ziff. 3 f.), auch könne nicht von zweifelloser Unrichtigkeit die Rede sein (S. 4 f. Ziff.

5. ff.). Die Beschwerdegegnerin habe zu Recht das aktuell erzielte Einkommen als Invali deneinkommen eingesetzt (S. 6 f. Ziff. 10). Unter Hinweis auf Angaben seines behandelnden Psychiaters machte er sodann geltend, er leide auch und insbe sondere an erheblichen psychischen Problemen (S. 7 f. Ziff. 11). 3. 3.1

Dr. med. B.___ , FMH Psychiatrie und Psychotherapie, erstattete am 9. Okto ber 2004 einen Bericht ( Urk. 7/12/5-6). Darin nannte er folgende Diagnose (S.

1 unten): - posttraumatische Belastungsstörung mit ausgeprägten depressiven Zü gen nach wiederholten Autoun fällen (Schleudertraumen; ICD-10 F43.1) und einer anamnestischen de pressiven Episode mit somatischem Syn drom (ICD-10 F32.11)

Er berichtete, er habe den Beigeladenen von November 1999 bis November 2001 ambulant psychiatrisch-psychotherapeutisch behandelt. Nach zwei Unfäl len im Jahr 2003 habe dieser ihn wieder aufgesucht, da er unter Depressionen und aus geprägten Schulter- und Nackenschmerzen gelitten habe. Vom 25. Februar bis 25. März 2004 habe er sich in der C.___ auf ge halten (S. 1) .

Der Patient sei in seinem angestammten Beruf zirka 80 % arbeitsunfähig. Der Krankheitsverlauf tendiere sich zu chronifizieren . Die Prognose sei mit der er wähnten Schmerzsymptomatik und depressiver Neigung nicht gut (S. 2 Mitte). 3.2

Die Rentenzusprache im Jahr 2007 stützte sich in medizinischer Hinsicht we sent lich auf das am 4 . Mai 2006 von den Ärzten des D.___ erstattete Gutachten ( Urk. 7/31).

Darin wurde folgende Hauptdiagnose (mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit) ge stellt (S. 24 Ziff. 4.1): - Status nach zweimaliger Heckauffahrk ollision (Juli / November 2003) mit - Status nach zweimaligem Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS ) mit - persistierenden cervicooccipitalen Schmerzen - Fehlhaltung der HWS - Status nach zweimaligem Kopfaufprall auf der Nackenstütze bei oben ge nannten Unfällen - Status nach drittem PW-Unfall mit frontal-seitlicher Kollision am 26.

Sep tember 2005 - keine Hinweise auf zentralnervöse oder peripher-neurogene Irritation oder Läsion - rezidivierende depressive Störung (Anpassungsstörung) mit - Verdacht auf erhebliche psychogene Schmerzfehlverarbeitung - erheblicher regressiver Entwicklung

Zur Arbeitsfähigkeit führten die Gutachter aus, in der früher ausgeübten Tätig keit als Geschäftsführer eines Kebab-Restaurants erachteten sie den Versicherten heute als 50-60 % arbeitsfähig; es handle sich hier insbesondere um Überwa chungsaufgaben, administrative Tätigkeiten; eine Tätigkeit im Service ersch ei ne ungünstig (S. 26 Mitte). 3.3

In erwerblicher Hinsicht stützte sich die Rentenzusprache unter anderem auf den am 27. Oktober 2006 erstatteten Abklärungsbericht für Selbständigerwer bende ( Urk. 7/38). Dort wurde bezogen auf das Jahr 2005 ein Valideneinkom men von Fr. 78‘363.-- und ein Invalideneinkommen von Fr. 33‘925.-- ermittelt (S.

5 Ziff. 4). Ferner ging die Beschwerdegegnerin davon aus, dass der Beigela dene zu 40 % unselbständig erwerbend sei, dies mit einem (auf 100 % umge rechneten) Valideneinkommen von rund Fr. 70‘996.-- und einem Invalidenein kommen von rund Fr. 25‘446.-- ( Urk. 7/42).

Bei der Invaliditätsbemessung ( Urk. 7/41) ging die Beschwerdegegnerin - von ihr als gemischte Methode bezeichnet - davon aus, dass der Beigeladene zu 60 % als Geschäftsführer selbständig erwerbend und zu 40 % im Anstellungsver häl t nis bei den A.___ erwerbstätig sei, und ermittelte einen Invaliditätsgrad von 44 % ( Urk. 7/41/4). 3.4

Mit Beschluss vom 26. Juni 2008 im Verfahren Nr. IV.2007.01220 ( Urk. 7/85) führte das hiesige Gericht unter anderem aus, a nlässlich der Referentenaudienz vom 17. Juni 2008 sei der Beigeladene darauf aufmerksam gemacht worden , „ dass aus seiner Erwerbstätigkeit als Geschäftsführer des eigenen Restaurants vor aussichtlich ein um die Hälfte tieferes Valideneinkommen als ursprünglich geltend gemacht ( … ) zu berücksichtigen sei “ . Es sei nicht auszuschliessen, dass aufgrund eines neuen Einkommensvergleichs deshalb ein rentenausschliessen der Invaliditätsgrad resultieren könnte (S.

2 E. 1 ). 4. 4.1

Dr. med. E.___ , Facharzt für Chirurgie, speziell Handchirurgie, leitender Arzt,

Chirurgische Klinik, Spital F.___ ,

führte im Operationsbericht vom 10. Juli 2009 ( Urk. 7/99/5-6) aus, der Patient sei von einer Leiter aus zirka 3 Meter Höhe gestürzt und habe sich eine komplexe Verletzung an der linken Hand zu ge zo gen , die am 10. Juli 2009 operiert worden sei (S.

1).

Am 7. August 2009 wurde an einem Finger das Osteosynthesematerial entfernt ( Urk. 7/99/7) und am 21. August 2009 an zwei weiteren Fingern ( Urk. 7/99/8). 4.2

Dr. E.___

führte in seinem Bericht vom 25. September 2009 ( Urk. 7/99/11-12) aus, in Anbetracht der Schwere der Verletzung bestehe ein sehr erfreulicher, bis lang komplikationsloser Verlauf mit bereits guter Alltagsfunktion , und be zifferte die Arbeitsunfähigkeit als Geschäftsführer einer Pizzeria mit 0 % (S.

1 unten).

I n seinem Bericht vo m 8. Januar 2010 ( Urk. 7/95/6-7 = Urk. 7/99/13-14 )

führte Dr . E.___

unter anderem aus, es bestehe

weiterhin ein zeitgerechter Verlauf, wobei infolge zunehmender Mobilisation und Belastung im Alltag Restbe schwer den an der linken Hand im Sinne von belastungsabhängigen Schmerzen vor han den seien (S. 1 unten).

Weiter führte er unter anderem aus, konventionell ra diologisch zeige sich eine fortschreitende knöcherne Heilung der Mittelhand frakturen mit intaktem und in situ liegendem Osteosynthesematerial (S. 2 oben).

Am 23. März 2010 erfolgte eine weitere Untersuchung, über welche Dr. E.___

am 30. Mai 2010 berichtete ( Urk. 7/99/1-4, Ziff. 1.2). Darin attestierte er ab März

2010 eine volle Arbeitsfähigkeit bei einer Gewichtslimite von rund 5 kg

für Heben und Tragen und ohne die linke Hand bezüglich Kraft oder Vibration repe titiv belastende Tätigkeiten ( Urk. 7/99/4). 4.3

Dr. med. G.___ , Allgemeine Medizin FMH, wies in seinem Bericht vom 30. März 2010 einleitend auf seine n am 11. Oktober 2004 erstatteten Be richt hin und führte aus, zur aktuellen Arbeitsfähigkeit des Patienten könne er nicht Stellung nehmen, da diese durch den Unfall von 2009 (Leitersturz mit kom plexer Handverletzung im Juli 2009) bedingt sei und durch die behandeln den Ärzte im Spital F.___ festgelegt werde. Die chronischen Nacken-Kopf schmerzen seien unverändert, so dass diesbezüglich keine Änderung der medizinischen Situation vorliege ( Urk. 7/95/5). 4.4

Dr. E.___ nannt e i n seinem Bericht vom 9. April 2010 ( Urk. 7/99/9-10) fol gende Diagnosen (S. 1) - komplexe Handverletzung links (Unfalldatum 10. Juli 2009) mit: - Luxationen carpometacarpal IV/V mit proximaler intraartikulärer Basis fraktur des Os metacarpale IV - zweitgradig offene n F raktur en Os metacarpale II/III - Basisfraktur des Daumenendglied es - intraartikuläre Basisfraktur Daumengrundglied - Fraktur Os hamatum

Er berichtete über einen weiterhin erfreulichen Verlauf. Der Beigeladene ver spüre hauptsächlich noch Restbeschwerden bei forcierter Extension der linken Hand (S. 1 unten).

In seinem Bericht vom 8. Juli 2010 ( Urk. 7/100/6-7) führte Dr. E.___ aus, ins ge samt bestehe ein sehr guter postoperativer Verlauf mit gutem funktionel lem Resultat (S.

1 unten). In gegenseitigem Einverständnis werde die Klinikbe hand lung abgeschlossen (S. 2 oben). 4.5

Dr. B.___ (vorstehend E. 3.1)

erstattete am 16. Oktober 2010 e inen Bericht ( Urk. 7/101/5-6). Darin nannte er folgende Diagnosen (S. 1): - prolongierte posttraumatische Belastungsstörung mit ausgeprägten de pressiven Zügen und psychotisch anmutenden Ängsten nach wiederhol ten Autounfällen (Schleudertraumen; ICD-10 F43.1) und einer anamnes tischen depressiven Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10 F32.11) - Verdacht auf Dysthymia (ICD-10 F34.1)

Seine Ausführungen zur Anamnese sind mit jenen im Bericht von 2004 iden tisch , dies mit der Ergänzung, der Patient sei seit langem 40 % IV-berentet (S.

1).

Als Therapie nannte er psychotherapeutische Gespräche und bestimmte Psycho pharmaka (S. 2). Der Patient sei aus psychiatrisch-psychotherapeutischen Grün den zirka 60 % arbeitsunfähig. Der Krankheitsverlauf habe sich mittlerweile chronifiziert. Die Prognose sei mit der erwähnten Schmerzsymptomatik und de pressiver Neigung nicht gut (S. 2 Mitte). 4.6

Die Beschwerdegegnerin ging - gestützt auf die Einschätzung des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 2 2. Oktober 2010 ( Urk. 7/117 S. 4 oben) - von einer vollen Arbeitsunfähigkeit vom 10. Juli 2009 bis 31. März 2010 aus ( Urk. 7/116 S. 2 oben). Für die Zeit ab 1. April 2010 ging sie vom gleichen Zu stand wie vor dem März (richtig wohl: Juli) 2009 aus ( Urk. 7/116 S. 2 Mitte). 5. 5.1

Am 24. Juli 2009 teilte der Beigeladene der Beschwerdegegnerin mit, er werde ab

1. August 2009 eine selbständige Erwerbstätigkeit im Gastgewerbe aufneh men ( Urk. 7/91), was diese als neues Leistungsgesuch erfasste (vgl. Urk. 7/119 S.

1 oben , „Gesuch vom: 27.7.09“).

Am 1. November 2009 schlossen der Beigeladene als Arbeitnehmer und die H.___ als Arbeitgeberin einen Arbeitsvertrag, wonach der Beigeladene ab diesem Datum im Umfang von 21 Wochenstunden als Pizzakurier beschäf tigt war ( Urk. 7/113).

Am 3. November 2009 (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt: 9. No vem ber 2009) wurde der Beigeladene als alleiniger Gesellschafter und als Ge schäftsführer der H.___ eingetragen ( Urk. 7/104 = Urk. 7/106).

Gemäss Abgangsmitteilung Selbständigerwerbende der Ausgleichskasse Gastro Social vom 1 2. November 2009 war der Beigeladene von August bis November 2009 als Selbständigerwerbender erfasst , dies mit einem Einkommen von Fr. 2‘000.-- ( Urk. 7/109 S. 1). 5.2

Gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) vom 7. Dezember 2011 ( Urk. 7/115) wurden für den Beigeladenen folgende Einkommen abge rechnet: Jahr Monate Betrag (Fr.) Arbeitgeber oder Einkommensart 2004 1-12 5‘705 A.___ 2004 1-12 133‘700 selbständigerwerbend 2005 1-7 25‘319 A.___ 2005 1-12 41‘500 selbständigerwerbend 2006 3 307 IV-Taggeld 2006 1-12 46‘700 selbständigerwerbend 2007 1-3 24‘500 selbständigerwerbend 2008 1-12 4‘406 nichterwerbstätig 2009 11-12 3‘400 H.___ 2010 1-12 20‘966 H.___ 2011 1-3 5‘100 H.___ 5.3

Die Beschwerdegegnerin ermittelte das Valideneinkommen ausgehend von rund Fr. 70‘996.-- im Jahr 2005 ( Urk. 7/116 S.

3 oben), das sie entsprechend hoch gerechnet im Jahr 2009 (rund Fr. 76‘095.--) und 2010 (rund Fr. 77‘693.--) ein setzte ( Urk. 7/116 S. 2).

Das Invalideneinkommen ab April 2010 ermittelte sie, ausgehend von einer an genommenen Arbeitsfähigkeit von 55 % , gestützt auf Tabellenlöhne und setzte es auf rund Fr. 27‘577.-- fest ( Urk. 7/116 S. 2 unten), legte aber der Inva lidi täts be messung das gemäss IK – Auszug für das Jahr 2010 ausgewiesene Einkomm en von Fr. 20'966.-- zu Grunde (Urk. 7/116 S. 3 unten). 6. 6.1

Bei der Rentenzusprache im Jahr 2007 ging die Beschwerdegegnerin davon aus, der Beigeladene wäre im Gesundheitsfall zu 60 % selbständig und zu 40 % un selbständig erwerbstätig (vorstehend E. 3.3 ).

Seither hat der Erwerbsstatus des Beigeladenen mehrfach gewechselt. Im Jahr 2008 war er laut IK-Auszug nicht erwerbstätig (vorstehend E. 5.2). Von August bis November 2009 war er als Selbständigerwerbender erfasst (vorstehend E. 5.1). Ab November 2009 war er laut IK-Auszug unselbständig erwerbend (vor stehend E. 5.2).

Damit ist ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG (vorstehend E.

1.2 ) klar ausgewiesen.

D ementsprechend sind im Rahmen der erneuten allseitigen Prüfung alle An spruchs elemente gemäss dem im Revisionszeitpunkt erstellten Sachverhalt fest zusetzen (vgl. Ulrich Meyer, Rechtsprechung zum Bundesgesetz über die Invali den versicherung, IVG , 2. Auflage, Zürich 2010, S. 382, mit Hinweis auf AHI 2002 164). 6.2

Die Zusprache einer Viertelsrente im Jahr 2007 erscheint rückblickend als aus gesprochen fragwürdig.

So war bereits die den Status betreffende Annahme ( 60 % selbständig und 40 % unselbständig erwerbend) unzutreffend, war der Beigeladene doch letztmals im Jahr 2005 unselbständig erwerbstätig gewesen (vorstehend E. 5.2).

Als Valideneinkommen aus selbst ändiger Erwerbstätigkeit wäre sodann richtig erweise nur die Hälfte des angenommenen Betrags einzusetzen gewesen; mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wäre dies der Inhalt eines Sachurteil s des hiesigen Gerichts im damaligen Zeitpunkt gewesen, wozu es infolge Beschwer derückzugs nach angedrohter reformatio in pe ius nicht kam (vorstehend E. 3.4 ).

Schliesslich erscheinen auch die damals verfügbaren medizinischen Unterlagen als ausgesprochen mangelhaft: Im Gutachten des D.___ wurden betreffend Ar beitsfähigkeit ausschliesslich Angaben bezogen auf eine der bisherigen Tätig keiten gemacht; es wurde eine Arbeitsfähigkeit von 50-60 % als Geschäftsführer eines Restaurants attestiert. Dazu, wie es sich mit der Arbeitsfähigkeit in dem Gesundheitszustand besser angepassten Tätigkeiten verhalte, finden sich im D.___ - Gutachten keinerlei Angaben. Das ist ein empfindlicher Mangel, ergibt sich doch das für die Invaliditätsbemessung massgebende Invalideneinkommen aus der Arbeitsfähigkeit nicht in der angestammten, sondern in leidensange passter Tätigkeit. Diese muss mindestens gleich hoch sein wie jene in der ange stammten Tätigkeit und ist meistens - weil eben die Verweisungstätigkeiten dem Gesundheitszustand besser Rechnung tragen als die angestammte Tätigkeit - höher.

Ob die genannten Mängel z um Schluss führen, die damalige Rentenzusprache sei zweifellos unrichtig gewesen und damit einer Wiedererwägung zugänglich (vorstehend E. 1. 3 ) , kann offen bleiben, da die Antwort auf diese Frage das Er gebnis (vgl. nachstehend E. 6.7 ) nicht beeinflusst. 6.3

Hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit geben die Akten die folgenden Anhaltspunkte: Gemäss D.___ - Gutachten war 2006 eine Arbeitsfähigkeit von 50-60 % als Ge schäftsführer eines Restaurants anzunehmen (vorstehend E. 3. 2 ). Bei einem Un fall am 10. Juli 2009 zog sich der Beigeladene sodann eine Verletzung der lin ken (adominanten) Hand zu, die gleichentags operiert wurde. Nach 4 und 6 Wo chen wurde das Osteosynthesematerial teilweise entfernt. Der behandelnde Chirurg attestierte ab März 2010 (wieder) eine volle Arbeitsfähigkeit bei einer Gewichtslimite von 5 kg für Heben und Tragen und ohne bestimmte Belastun gen der linken Hand (vorstehend E. 4.2).

Am 24. Juli 2009 hatte der Beigeladene bei der Beschwerdegegnerin vorgespro chen und angegeben, dass er ab 1. August 2009 eine selbständige Erwerbstätig keit im Gastgewerbe aufnehme, und ab 1. November 2009 war er im Umfang von 50 % als Pizzakurier angestellt (vorstehend E. 5.1).

Daraus ist zu schliessen, dass der Unfall vom 10. Juli 2009 vorübergehend zu einer vollen Arbeitsunfähigkeit von knapp vier Monaten und sodann einer sol chen von 50 %

von weiteren drei Monaten führte. Ab März 2010 war wieder von einem Gesundheitszustand auszugehen, der jenem vor dem Unfall ent sprach.

Der seit 2003 behandelnde Psychiater diagnostizierte im Jahr 2010 eine post traumatische Belastungsstörung und attestierte eine Arbeitsunfähigkeit von 60 % (vorstehend E. 4.5). Die gleiche Diagnose hatte er bereits 2004 genannt, da mals verbunden mit einer Arbeitsunfähigkeit von 80 % (vorstehend 3.1). Schon im 2006 erstatteten Gutachten wurde die ge nannte Diagnose nicht be stätigt, und es wurde die Arbeitsunfähigkeit zurückhaltender beurteilt (vorste hend E. 3.2 ). Dass der behandelnde Psychiater die gleiche Diagnose - ohne auf das Gutachten Bezug zu nehmen - nunmehr wieder stellte, vermag nicht zu überzeugen und bestätigen die Einschätzung, dass seine Beurteilung (2004 und 2010) mass geb lich als Ausdruck seiner auftragsrechtlichen Vertrauensposition zu seinem Pa tien ten zu werten ist (vgl. BGE 125 V 351 E. 3b/cc), so dass ihr kein relevantes Gewicht zuzumessen ist. 6.4

Die Invaliditätsbemessung erfolgt für den Zeitpunkt des mutmasslichen Renten beginns beziehungsweise - wie hier - im Revisionsfall für den Zeitpunkt der mutmasslichen Leistungsanpassung. Die s ist vorliegend der von der Beschwer de gegnerin angenommene Zeitpunkt (1. Juli 2009) , wobei aus Praktikabilitäts gründen die Vergleichseinkommen bezogen auf das Jahr 2010 ermittelt werden.

Als Valideneinkommen gilt das Einkommen, von dem angenommen werden kann , dass es der Beigeladene ohne Gesundheitsschaden im betreffenden Zeit punkt erzielen würde. Dafür gibt es vorliegend zwei Möglichkeiten.

Entweder wird davon ausgegangen, der Beigeladene sei selbständig erwerbend, wie er dies teilweise seit Februar 2003 gewesen ist. In diesem Fall erscheint das 2006 erzielte Einkommen von Fr. 46‘700.-- (vorstehend E. 5.2) als plausible Grösse, wäre doch das früher angenommene Valideneinkom men als Selbstän dig erwerbender mit Fr. 78‘363.-- (vorstehend E. 3.4 ) zu hal bieren gewesen .

Oder es wird davon ausgegangen, der Beigeladene wäre - nach dem Scheitern der Anläufe, ein Restaurant zu betreiben - wieder wie seit jeher als LKW-Fahrer tätig. Diesfalls ist auf die entsprechenden Tabellenlöhne der Lohnstrukturerhe bung (LSE) abzustellen. Im Bereich „Verkehr und Lagerei“ sind in der Abteilung „Post-, Kurier- und Expressdienste“ für Männer mit Tätigkeiten auf Niveau 3 (vorausgesetzte Berufs- und Fachkenntnissen) keine ausreichenden Daten vor handen. Auf Niveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) betrug das mittlere monatliche Einkommen im Jahr 2010 Fr. 3‘876.-- (LSE 2010 S. 26 f. Tab. TA1 Ziff. 53), was umgerechnet auf ein Jahr und der branchenspezifischen Arbeits zeit von 42.5 Wochenstunden (Die Volkswirtschaft 7/8-2013 S. 94 Tab. B9.2 lit. H) angepasst, Fr. 49‘419.--

ergibt ( Fr. 3‘876.-- x 12 : 40.0 x 42.5) .

Zugunsten des Beigeladenen ist der höhere der beiden Beträge, mithin Fr. 49‘419.--, als Valideneinkommen einzusetzen. 6.5

Das Invalideneinkommen ist das Einkommen, welches der Beigeladene im ent sprechenden Zeitpunkt trotz Gesundheitsschaden s (bei ausgeglichenem Ar beits markt) erzielen könnte.

Gestützt auf die verfügbaren ärztlichen Berichte ist an sich kein Grund ersicht lich, der gegen eine Arbeitsfähigkeit von 100 % in leichten, wechselbelastenden Tätigkeiten sprechen würde. Das entsprechende, von Männern in einfachen und repetitiven Tätigkeiten in allen Wirtschaftszweigen erzielte mittlere Einkommen betrug im Jahr 2010 Fr. 4‘901.-- (LSE 2010 S. 26 f. Total Niveau 4), was auf ein Jahr umgerechnet und der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 41.6 Stunden (Die Volkswirtschaft, a.a.O., Total) angepasst, rund Fr. 61‘164.-- ergibt ( Fr. 4‘901.-- x 12 : 40.0 x 41.6).

Die unterste Grenze der anzunehmenden Arbeitsfähigkeit (vgl. vorstehend E. 6.2)

ist der Wert von 55 % , welcher der Arbeitsfähigkeit von 50-60 % ent spricht, welche im D.___ -Gutachten für die angestammte Tätigkeit attestiert wurde. Bei dieser Arbeitsfähigkeit beträgt das Invalideneinkommen im Jahr 2010 rund Fr. 33‘640.-- ( Fr. 61‘164.-- x 0.55). 6.6

Das Invalideneinkommen bei einer Arbeitsfähigkeit von 100 % in angepasster Tätigkeit ( Fr. 61‘164.--) ist deutlich höher als das Valideneinkommen ( Fr. 49‘419.--), womit kein Invaliditätsgrad resultiert.

Der Vergleich des Invalideneinkommens bei einer Arbeitsfähigkeit von 55 % ( Fr. 33‘640.--) mit dem Valideneinkommen ( Fr. 49‘419.--) ergibt eine Einkom mens einbusse von Fr. 15‘779.--, was einem Invaliditätsgrad von rund 32 % ent spricht.

Somit besteht unter keinem Titel ein weiterer Rentenanspruch. 6.7

Von dieser Feststellung ausgenommen ist einzig die Zeitspanne der unfallbe dingt vollen Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 1 0. Juli bis Ende Oktober 200 9. Für die betreffenden Monate ist die von der Beschwerdegegnerin zuge sprochene ganze Rente zu bestätigen.

Die erfolgte und von der Beschwerdeführerin angefochtene Rentenzusprache er weist sich hingegen ab November 2009 als unzutreffend. Ab diesem Zeitpunkt ist kein Rentenanspruch mehr ausgewiesen.

Rechtsprechungsgemäss (vorstehend E. 1.6) darf die Aufhebung der bisherigen Viertelsrente jedoch erst auf den ersten Tag des zweiten auf die Zustellung die ses Urteils folgenden Monats erfolgen.

Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtenen Verfügungen sind im genannten Sinn abzuändern. 7.

7.1

Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1 bis IVG sind ermessensweise auf Fr. 900.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerle gen. 7.2

Die Beschwerdegegnerin hat der obsiegenden Beschwerdeführerin eine Prozess entschädigung zu bezahlen, die ermessensweise auf Fr. 2‘500.-- festzusetzen ist. 7.3

Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beigeladenen hat mit Rechnung vom 1 7. September 2013 einen Aufwand von 10.25 Stunden und Barauslagen von Fr. 122.-- geltend gemacht ( Urk. 33 ). Beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist er somit mit Fr. 2‘345.70 (inklusive Aus lagenersatz und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtenen Verfügungen werden da hingehend abgeändert, dass vom 1. Juli bis 3 1. Oktober 2009 Anspruch auf eine ganze Rente und anschliessend ein solcher auf eine Viertelsrente sowie ab dem ersten Tag des zweiten auf die Zustellung dieses Urteils folgenden Monats kein Rentenanspruch mehr besteht. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 900 .-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rech nung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts kraft zugestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent schädigung von Fr. 2'500 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beigeladenen, Rechtsanwalt Dr. Pierre Heusser, Zürich, wird mit Fr. 2‘345.70 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse ent schädigt. Der Beigeladene wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 5.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Fürsprecher Matthias Frey - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Rechtsanwalt Dr. Pierre Heusser - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse 6.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefo chten e Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher MO/TS/ESversandt