EE.2021.00035

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2021.00035

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiberin Hediger Urteil vom

4. Februar 2022 in Sach en X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ ist Vereinspräsident mit Einzelunterschrift des im Dezember 2017 gegründeten Vereins Y.___ (vgl. Vereinss tatuten, Urk. 5/ 1/3 ff. ) . Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, erfasste den Verein

ab 1. Februar 2020 als beitragspflichtigen Arbeitgeber (Urk. 5/3/1 ), wobei X.___ in der Anmeldung vom 1 1. Mai 2020 (Eingangsdatum) einen Monatslohn von F r. 6'000. -- für einen Arbeitnehmer deklarierte ( Urk. 5/1/1) . Am 1 5. Juli 2020 meldete der Verein X.___

mit dem Anmeldeformular „ Veranstaltungsbranche (AG und GmbH)“ bei der Ausgleichs kasse zum Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung

gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid- 19-Verordnung Erwerbsausfall) an

( Urk. 5/6). Die Ausgleichskasse lehnte dieses Begehren m it Verfügung vom 23. Oktober 2020

ab, weil

der Verein nicht im Handelsregister eingetragen sei und X.___

weder 2019 noch im ersten Quartal 2020 ein AHV-pflichtiges Einkomme n bezogen

habe ( Urk. 5/23 ). Diese Verfügung blieb unangefochten. Am 2 2. Januar 2021 und 3 0. April 2021 (Eingangsdaten ) meldete der Verein X.___

mit dem Anmeldeformular „AG und GmbH – Veranstaltungsverbot“ bei der Ausgleichskasse zum Bezug einer Corona-Erwerbsausfallentschädigung für den Zeitraum vom 1 7. September 2020 bis März 2021 an

(Urk. 5/30 ff., Urk. 5/50 ff. ). Mit Verfügung vom 5. Mai 2021

verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch von

X.___

auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung und begründete dies damit, d er Verein habe seit der Anstellung von X.___

im Februar 2020 weder einen Lohn ausbezahlt noch bei der Ausgleichskasse abgerechnet

(Urk. 5/68 ). Die am 3. Juni 2021

dagegen erhobene Einsprache (Urk. 5/71 f. ). wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 1 3. Juli 2021 ab (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___

am 1 1. August 2021 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte ( sinngemäss ), es sei ihm in Aufhebung des angefochtenen Entscheids vom 1 3. Juli

2021 eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung zuzusprechen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 1 0. September 2021

schloss die Beschwer de gegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 4 ), was dem Beschwerdeführer am 1 6. September 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 6 ). Mit Nachtrag vom 2 2. Oktober 2021 (Eingangsdatum) machte der Beschwerdeführer ergänzende Ausführungen

zur Beschwerde ( Urk. 7). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verord nungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit . a des Regierungs- und Verwal tun gsorganisationsgesetzes, RVOG).

Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen ( Epidemiengesetz , EpG ) stützen - am 20. März 2020 die Covid-19-Ver ordnung Erwerbsausfall. Die Verordnung wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und erfuhr mehrere Änderungen. Mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz) wurde rückwir kend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Ver ord nung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). 1.2 1.2.1

In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend , die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1). Weiter stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 131 V 242 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b). 1.2.2

D er angefochtene Entscheid betrifft die Erwerbsersatzentschädigung für den Zeit raum vom 1 7. September 2020 bis März 2021 ( Urk. 5/30 ff., Urk. 5/50 ff.) .

Damit ist die Änderung der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vom 4. Novem ber 2020, vom Bundesrat rückwirkend per 17. September 2020 in Kraft gesetzt, anwendbar. 1.3

Nach dem seit dem 17. September 2020 gültigen Art. 2 Abs. 3 der Covid-19-Ver ordnung Erwerbsausfall sind Selb ständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädi gung (AVIG) unter der Voraussetzung von Absatz 1 bis Buchstabe c anspruchs be rechtigt, wenn sie: -

a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen

zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen; und -

b. einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden. 1. 4

Unter Art. 31 Abs. 3 Buchstaben b und c AVIG fallen mitarbeitende Ehegatten des Arbeitgebers und Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. 1.5

Bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung wird gemäss

Rz 1069.1 des Kreis schreibens des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über die Entschä di gung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus

- Corona-Erwerbs er satz ( KS CE, in der ab 4. November 2020 geltenden Fassung) für die Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Einkommens (vor Beginn des ersten Ent schä digungsanspruchs) auf das für das Jahr 2019 deklarierte AHV-pflichtige Ein kom men abgestellt. Wurde das Einkommen in weniger als einem Jahr erzielt, er folgt die Umrechnung des Einkom mens auf den Tag entsprechend dieser Erwerbsdauer ( Rz . 1069.1 i n Verbindung mit Rz . 1067 KS CE ) . Wurde die Erwerbstätigkeit im Jahr 2020 aufgenommen, so wird für die Bemessung der Entschädigung auf das durchschnittliche Einkommen des Jahres 2020 gemäss den Lohnabrechnungen abgestützt, bei einer Aufnahme der Erwerbstätigkeit im Jahr 2021 auf das Jahr 2021. Wurde das Einkommen in weniger als einem Jahr erzielt, so gilt Rz 1067 KS CE sinngemäss ( Rz 1069.2 KS CE). 1.6

Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Ge setzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Auf sichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchfüh rungs organe, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Be stimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit , der Beschwerdeführer habe seit Beginn s einer Anstellung beim Verein auf einen Lohn verzichtet . Da ein b eitragspflichtiger Lohn die Bemessungsgrundlage eines all fälligen Lohnausfalls bilde, seien die Anspruchsvoraussetzungen für den Leis tungsbezug nicht erfüllt ( Urk. 2). 2.2

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend , er habe die Auszahlung des eigenen Monatslohns zum Wohle des Vereins und zwecks Liquiditätssicherung aufgeschoben. Diese Zeit habe er mit seinem Ersparten überbrückt. Die ausste henden Lohnzahlungen hätten zu einem späteren Zeitpunkt nachgezahlt werden sollen. Dieses Verhalten sei durchaus lobenswert und als „noble Geste“ zu wür digen. Jedoch habe sich genau dieses wohlgemeinte Verhalten im Nachhinein als „Killerfaktor“ herausgestellt. A m 1. Februar 2020 habe er sich korrekt bei der Ausgleichskasse als Arbeitnehmer angemeldet. Zudem hätten die SVA-Abgaben aufgrund des angemeldeten Jahreslohns berechnet werden können. Gemäss

Bundesamt für Sozialversicherungen ( BSV ) bilde der korrekt angemeldete Jahreslohn ( Fr. 72‘000.--) Grundlage für die Berechnung des entgangenen Monatslohns ( Fr. 6‘000.--). Schliesslich sei auch wichtig zu erwähnen, das für „ den Arbeitnehmer “ aufgrund ausbleibender Corona-Erwerbsersatzent schädi gung

weder Soziallei stungen noch Beiträge an die Arbeitslosenversicherung hätten ge leistet werden können ( Urk. 1). 3. 3.1

Vorab festzuhalten ist, dass grundsätzlich nur natürliche Personen im Sinne von Art. 15 des Covid-19 Gesetzes und Art. 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbs ausfall anspruchsberechtigt sind, wobei der Arbeitgeber bei Lohnfortzahlung gemäss Art. 7 Abs. 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall die Entschädigung geltend machen kann (was primär bei Entschädigungen nach Art. 2 Abs. 1 bis oder Abs. 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall der Fall sein dürfte).

In Frage steht vorliegend somit einzig der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Erwerbsausfallentschädigung, was soweit unbestritten ist. 3.2

Der Beschwerdeführer tätigte

seine Anmeldung en vo m Januar und April 2021

für den Zeitraum vom 1 7. September 2020 bis und März 2021 jeweils unter Berufung auf das Veranstaltungsverbot mit dem Formular „AG und GmbH – Veran stal tungsverbot“ (Urk. 5/30 ff., Urk. 5/50 ff .) und machte damit sinngemäss einen Anspruch aufgrund eines Erwerbsunterbruchs als arbeitgeberähnliche Person gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall

in der rückwirkend ab 17. September 2020 gültigen Fassung (vgl. E. 1.3 ) geltend . 3.3

Ob der nicht im Handelsregister eingetragene Verein überhaupt Arbeitgeber sein und der Beschwerdeführer in seiner Funktion eine arbeitgeberähnliche Stellung bekle iden könnte (vgl. Bundesgerichtsurteil 8C_907/2015 vom 22. Februar 2016 E. 3.2 und Art. 61 Abs . 2 Ziff. 17 GB )

kann mangels Relevanz für das Beur tei lungsergebnis offengelassen werden , wie nachfolgend zu zeigen sein wird . 3.4

Im Formular «AHV-Beitragspflicht: Fragebogen für juristische Personen» vom 7 . Mai 2020 gab d er

Beschwerdeführer an, dass der Verein ab 1. Februar 2020 eine AHV-pflichtige Lohnsumme in der Höhe vom Fr. 6'000.-- (monatlich) an einen Angestellten ausrichten werde (Urk. 5/1/1); er selbst sei der einzige Lohn empfänger (vgl. Urk. 5/11). Davon ausgehend erhob die Beschwerdegegnerin

Akontobeiträge (vgl. Art 35 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinter lassenenversicherung [AHVV]) für die AHV/IV/EO- und FAK-Beiträge sowie die Verwaltungskosten gestützt a uf ein voraussichtlich beitragspflichti ges Einkom men in der Höhe von Fr. 6'000.--

für die Monate Februar bis und mit Dezember 2020 ( Urk. 5/2, Urk. 5/4 , Urk. 5/10, Urk. 5/24 ; vgl. die Schlussabrechnung vom 2 5. Februar 2021 sowie Urk. 5/46 ).

Zwischenzeitlich teilte d er Beschwerdeführer

am 2 1. Oktober 2020 mit, er habe bis dato keinen Lohn bezogen; die Lohn aus zahlung sei bis Ende 2020 sistiert worden ( vgl. Urk. 5/15 ). M it E-Mail vom 19. Januar 2021 reichte der Beschwerdeführer

die Lohndekl aration 2020 ein , wonach

der Verein im Jahr 2020

keine beitragspflichtigen Löhne ausbezahlt hat ( Urk. 5/27 f f.) .

Im Rahmen seiner Anmeldung en zum Bezug einer Erwerbsaus fall entschädigung vom

2 2. Januar

und 30. April 2021 gab der Beschwerdefüh rer

an , er habe aufgrund der Massnahmen zur Bek ämpfung der Covid-19-Epidemie vom 1 7. September bis 3 1. Oktober 2020 einen Erwerbsausfall in Höhe von Fr. 9'000. -- und von November 2020 bis März 2021 einen Erwerbsausfall von jeweils Fr. 6'000.--

erlitten (Urk. 5/ 30/3, Urk. 5/ 31/3, Urk. 5/32/3 , Urk. 5/50/3, Urk. 5/51/3 , Urk. 5/53/3, Urk. 5/54/3, Urk. 5/55/3 ; vgl. demgegenüber Urk.

5/52/3, wonach der Beschwerdeführer angab, er habe im November 2020 keinen Lohn ausfall erlitten ). In den Begleitschreiben zu den Anmeldungen hielt er

jeweils fest, mangels «EO» sei es dem Verein nicht möglich gewesen, 2020 einen Lohn aus zuzahlen (Urk. 5/34 , Urk. 5/60 ) .

3.5

Da die Erwerbstätigkeit im Jahr 2020 aufgenommen wurde (vgl. Urk. 5/15, Urk. 5/17), wird für die Bemess ung der Entschädigung das durchschnittliche Ein kommen des Jahres 2020 gemäss den Lohnabrechnung en berücksichtigt (vgl. E.

1.4 ). Wie aufgrund der dar gelegten Akten, insbesondere der eigenen Angaben des Beschwerdeführers und der Lohndeklaration 2020 erhellt, hat letzterer

im Jahr 2020 keinen beitragspflichtigen Lohn erhalten

und kann er infolge dessen

vom 1 7. September 2020 bis März 2021

auch keinen Lohnausfall erlitten haben . Daran ändern auch

d ie Veranlagung und/oder Leistung von

Akonto beiträge n

nichts ( Urk. 5/2, Urk. 5/4, Urk. 5/10, Urk. 5/24; vgl. auch die Schlussabrechnung vom 25. Februar 2021 sowie Urk. 5/46 , won ach erstmals am 25. Februar 2021 Lohn bei träge ge leistet wurden ). 4.

Der angefochtene Entscheid, mit dem ein Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung für den Zeitraum vom 1 7. September 2020 bis März 2021 verneint wurde, erweist sich damit als rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, unter Beilage einer Kopie von Urk. 7 - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstHediger