EE.2021.00006

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2021.00006

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiberin Stadler Urteil vom 2 1. Mai 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Stötzer rabaglio

schär

ag Beethovenstrasse 49, Postfach, 8002 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1970, ist «...» sänger und als Selbständigerwerbender der Sozial versicherung des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, seit Januar 2013 ange schlossen ( Urk. 8/1 und Urk. 8/3). Am 1 6. April 2020 (Eingangsdatum) meldete er sich bei der Ausgleichskasse für den Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammen hang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbs ausfall) an (Urk. 8 /1 20 ).

Die Ausgleichskasse verneinte mit Verfügung vom 3. Juli 2020 einen Anspruch von X.___ auf Ausrichtung einer Erwerbsausfall ent schä di gung ( Urk. 8/125 ). Die von X.___ dagegen erhobene Einsprache (Urk . 8/126 ) wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 2 3. Dezember 2020 ab ( Urk. 8/142 = Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___

am 1 . Februar 2021 Beschwerde und bean tragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Zusprache einer Corona-Erwerbsausfallentschädigung für den Zeitraum vom 1 7. März bis 1 6. September 2020 gestützt auf das Veranstaltungsverbot (Urk. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 2 4. Februar 2021 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7, unter Beilage der Kassenakten [Urk. 8/1-1 63 ]), was de m Beschwe rdeführer mit Ver fügung vom 9 . März 2021 zur Kennt nis gebracht wurde (Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit er for der lich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Ver ord nun gen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit . a des Regierungs- und Verwal tungs organisationsgesetzes, RVOG).

Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen ( Epidemiengesetz , EpG ) stützen - am 2 0. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Die Verordnung wurde rückwirkend per 1 7. März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum bis zum 1 6. September 2020 befristet ( Art. 11 Abs. 2). Während dieses Geltungszeitraums erfuhr die Ver ord nung am 2 3. April und 6. Juli 2020 je eine Änderung, bevor der Geltungs zeitraum zunächst bis am 3 1. Dezember 2021 verlängert ( Art. 11 Abs.

4) und in der Folge auf den 3 0. Juni 2021 befristet wurde ( Art. 11 Abs. 5). Mit dem Bundes gesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 2 5. September 2020 (Covid-19-Gesetz) wurde rückwirkend per 1 7. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen ( Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). 1.2

1.2.1

Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis am 16. Sep tember 2020 gültig gewesenen Fassung hatten Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial ver siche rungsrechts (ATSG), die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung 2) einen Erwerbsausfall erlitten, Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung.

Gemäss Art. 6 Abs. 1 Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März bis 5. Juni 2020 gültig gewesenen Fassung, war es verboten, öffentliche oder private Veranstaltungen, einschliesslich Sportveranstaltungen und Vereinsaktivitäten durchzu führen. Gemäss Abs. 2 von Art. 6 der Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März bis 5. Juni 2020 gültig gewesenen Fassung waren öffentlich zugängliche Ein rich tungen für das Publikum geschlossen , namentlich Unterhaltungs- und Freizeit betriebe ( lit . d) wie Konzerthäuser und Theater . 1.2.2

Nach Art. 2 Abs. 3 bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis am 16. Sep tember 2020 gültig gewesenen Fassung

waren

Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG ,

wenn sie nicht bereits gestützt auf Abs. 3 desselben Artikels einen Anspruch auf eine Entschädigung hatten, anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen

Massnahmen zur Bekämpfung des Co ro navirus

einen Erwerbsausfall erlitten und ihr für die Bemessung der Beiträge der Alters- und Hinterlassenenversicherung

(AHV) massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 zwischen Fr . 10‘000.-- und Fr. 90‘000.-- lag (sogenannte Härtefall rege lung) .

Laut Art. 2 Abs. 3 ter Covi d-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis am 1

6. Sep tember 2020 gültig gewesenen Fassung waren Personen nach Art. 31 Abs. 3 Buchstaben b und c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG), die im Veran stal tungs bereich tätig sind, anspruchsberechtigt, sofern sie die Einkommens voraus setz un gen gemäss Absatz 3 bis erfüllten und in der AHV obligatorisch versichert waren. 1.3 1.3.1

Nach Art. 2 Abs. 3 Covid -19-Verordnung Erwerbsausfall in der am 4. November 2020 rückwirkend per 1 7. September 2020 in Kraft gesetzten Fassung sind Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 Buchstaben b und c AVIG, welche im Sinne des Bundesgesetzes über die AHV (AHVG) obligatorisch versichert sind, anspruchsberechtigt, wenn sie: a.

ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Mass nahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen; und b.

einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden . 1.3.2

Gemäss

Art. 2 Abs. 3 bis Covid-19-Verordnun g Erwerbsausfall in der am

4. No vem ber 2020 rückwirkend per 1 7. September 2020 in Kraft gesetzten Fassung sind Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 Buchstaben b und c AVIG , welche im Sinne des AHVG obliga torisch versichert sind, anspruchsberechtigt, wenn: a.

ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Mass nahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich ein ge schränkt ist;

b.

s ie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; un d c.

sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbs ein kom men von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer. 1.4

Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchfüh rungsorgane, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall ange passte und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen). 1.5

Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wort laut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesaus legung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkre tisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der Ratio legis . Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritäts ordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 134 III 16 E. 3, 134 V 170 E. 4.1, 133 III 175 E. 3.3.1). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Corona-Erwerbsaus fall entschädigung mit der Begründung, dass nur selbständigerwerbende Personen einen Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung hätten , die einen Erwerbsausfall in der Schweiz erlitten . Nicht abgedeckt sei hingegen ein Er werbs ausfall für Einkommen, das im Ausland nicht habe erzielt werden können. So bestehe kein Anrecht auf eine Entschädigung, wenn die betroffene Person aufgrund eines Veranstaltungsverbots in einem EU/EFTA-Staat einen Erwerbs ausfall erleide. Der Beschwerdeführer sei zwar in der AHV versichert, er habe jedoch aufgrund eines Veranstaltungsverbots im Ausland einen Erwerbsausfall erlitten, weshalb er kein Anrecht auf eine Entschädigung habe ( Urk. 2). 2.2

Demgegenüber machte d er Beschwerdeführer zusammengefasst geltend ( Urk. 1), er sei als «...» sänger weltweit tätig. Der Mittelpunkt seiner selbständigen Tätig keit liege jedoch in der Schweiz. Hier entrichte er auch auf seinen weltweit er zielten Einkünften die Sozialversicherungsabgaben , soweit nicht gemäss Sozial versicherungsabkommen ausgeschlossen (S. 2). Die Covid-19-Ver ord nung Er werbs ausfall beinhalte nach ihrem Sinn und Zweck keine Ein schrän kung auf In lands achverhalte, weshalb auch Entschädigungen für Erwerbs aus fälle we gen aus län dischen vergleichbaren behördlich angeordneten Mass nahmen zu ge wäh ren seien, sofern die berechtigte Person in der Schweiz AHV-versichert sei und die entsprechenden Einkünfte AHV-pflichtig gewesen wären. Dies ent spreche den völkerrechtlichen Vorgaben und auch dem Willen des Verordnungs gebers, wie es die späteren Präzisierungen des Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Er werbs aus fall zeigten (S. 7). 3. 3.1

Eine Norm ist in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen (Auslegung nach dem Wortlaut). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss das Gericht unter Berücksichtigung der übrigen Auslegungs elemente (historische, teleologische und systematische Auslegung) nach der wah ren Tragweite der Norm suchen (BGE 146 V 129 E. 5.5.1 mit Hinweisen). 3.2

Gemäss dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Er werbs ausfall in der bis 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung besteht Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung, wenn Selbständigerwerbende aufgrund ei ner Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der Covid-19-Verordnung 2 einen Erwerbsausfall erleiden (vgl. E. 1.2.1). Mit Art. 6 Abs. 1 Covid-19-Verordnung 2, in Kraft getreten am 17. März 2020,

verbot der Bundesrat öffentliche oder private Ver an staltungen, namentlich Unterhaltungs- und Freizeitbetriebe ( Abs. 2 lit . d) wie Konzert häuser und Theater. Ein im Ausland aufgrund der dort gel ten den Bestimmungen angeordnete s

Veranstaltungsverbot wird nicht er wähnt.

Der Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall

in der bis 16. Sep tember 2020 gültig gewesenen Fassung ist unzweideutig und vermittelt dem Beschwerde führer, welcher nicht aufgrund einer Massnahme ge stützt auf d ie Covid-19- Ver ordnung 2, sondern von in Italien erlassenen Gesetzen und Anord nun gen für die Zeit vom 1. April bis 2 0. Mai 2020 nicht in der

„...“ in Italien a uftreten konnte (vgl. dazu Urk. 3/6-7 ), keinen Anspruch auf eine Corona- Er werbs ausfallentschädigung.

Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, dass die von der ausländischen Behörde angeordnete pandemiebedingte Mass nahme eine sei , die im Vergleich zu denen in Art. 6 Abs. 1 und 2 Covid-19-Verordnung 2 gleich wertig sei ( Urk. 1 S. 5) . Der klare Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall lässt indessen eine richterliche Lückenfüllung auf sich im Ausland realisierte Sachverhalte nicht zu. Seit Aufhebung der Covid-19-Verordnung 2 (per 2 2. Juni 2020) enthält die Covid-19-Verordnung besondere Lage eine Art. 6 der Covid-19-Verordnung 2 äquivalente Regelung. Beide Verordnungen, also sowohl die Covid-19-Verordnung 2 als auch die Covid-19-Verordnung besondere Lage , behielten respektive behalten kan tonale Veranstal tungsverbote vor. Vor diesem Hintergrund sind die Aus führungen in den E rläuterungen zur Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall zu sehen, in denen zu den Verordnungsänderungen vom 1 1. September 2020 ( Ziff.

6) festgehalten wird, An spruch auf eine Ent schädigung sei jenen Selbständigerwerbenden vorbehalten, die nachweisen könn t en, dass ihre Erwerbstätigkeit aufgrund des kantonalen Veranstaltungsverbots oder des Veranstaltungsv erbots des Bundes verboten worden sei. Letztlich sind somit nur in der Schweiz erlassene Veranstaltungsver bote erfasst.

Soweit der Beschwer deführer vorbrachte, er sei trotz seiner EU/EFTA-weiten Tätig keit gestützt auf die Ver ordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit dem Sozialversicherungs system der Schweiz unterstellt, weshalb er An spruch auf eine Erwerbsausfallent schädigung habe (Urk. 1 S. 4 und 6) , ist er darauf hinzuweisen, dass die obligatorische Versiche rung in der AHV eine der Anspruchs voraussetzungen ist, die neben dem Erwerbs ausfall aufgrund einer nach Art. 6 Abs. 1 und 2 Covid-19-Verordnung 2 ange ordne ten Massnahme ku mulativ erfüllt sein muss . Eine Unterstellung dem Schweizer Sozialversiche rungs system alleine genügt nicht. Schliesslich kann der Be schwerdeführer auch aus der Tatsache, d ass der Verweis auf Art. 6 Abs. 1 und 2 Covid-19-Verord nung 2 in der seit dem 1 7. September 2020 gültigen Fassung nicht mehr besteht (vgl. E. 1.3.1) , nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Be schwer de gegnerin hat im angefochtenen Einspracheentscheid vom 23. De zem ber 2020 ( Urk.

2) lediglich einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Corona-Erwerbs ersatz ent schä di gung für die Zeit bis 1 6. September 2020 und dement sprechend nicht unter den ab 1 7. September 2020 geltenden (neuen) Be stimmungen geprüft . Dies erweist sich als rechtens. Für einen (erneu ten) Leis tungs bezug nach dem 17. Sep tember 2020 wäre nämlich eine neue An mel dung bei der Beschwerde gegnerin erforderlich ( vgl. Art. 7 Abs. 1 bis Covid-19-Ver ord nung Erwerbsausfall in der mit Wirkung ab 1 7. September 2020 gültigen Fassung , Kreisschreiben über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpf ung des Coronavirus - Corona-Erwe rbsersatz, KS CE, in den ab 17. September 2020 gülti gen Fassungen Rz . 1001.2 f. ). Anzufügen ist sodann, dass das Einkommen des Beschwerdeführers unbestrittenermassen über Fr. 90'000.-- liegt (vgl. Urk. 8/84, 8/103), weshalb ein Anspruch gemäss Art. 2 Abs. 3 bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis am 1 6. September 2020 gültig gewesenen Fassung ausser Betracht fällt. 3.3

Zusammenfassend besteht aufgrund der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis 1 6. September 2020 gültig gewesenen Fassung keine Grundlage für eine Entschädigung des vom Beschwerdeführer geltend gemachten Erwerbsausfalls aufgrund eines Veranstaltungsverbots in I talien . Auch aus dem KS CE oder den Erläuterungen zur Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall lässt sich ein solcher Anspruch nicht ableiten. 4.

Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass die Verordnung über die Massnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 14. Oktober 2020 (Covid-19-Kulturverordnung), rückwirkend per 26. September 2020 in Kraft ge treten und bi s zum 21. Dezember 2021 geltend (für die Periode bis 20. Sep tember 2020 galt die Verordnung vom 2 0. März 2020 über die Abfederung der wirt schaft lichen Aus wirkungen des Coronavirus [Covid-19] im Kultursektor [ Covid -Verordnung Kultur]) , verschiedene wirtschaftliche Hilfen für Kultur schaf fen de und Kulturbetriebe vorsieht. In den Erläuterungen zur Covid -Verordnung Kultur wird explizit erwähnt, dass auch finanzielle Schäden, die im Ausland entstanden sind, entschädigt werden

können, sofern alle übrigen Anspruchs voraus setzungen erfüllt sind und sie durch staatliche Massnahmen der Schweiz oder des be treffen den Landes verursacht wurden. Im Kanton Zürich wohnhafte Kulturschaffende und Kulturbetriebe können ihre Anträge auf finanzielle Unter stützung (Aus fall entschädigung) bei der Direktion der Justiz und des Innern, Fach stelle Kultur, elektronisch stellen. Das Gesuchsportal für selbständige Kultur schaffende wurde

am 7. Mai 2021 geöffnet. Die Ein gabefrist ist der 31. Mai 202 1. Fer ner bietet das Portal http://nothilfe.suisseculturesociale.ch unter gewissen Vor aus setzungen Nothilfe für Kulturschaffende an. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Barbara Stötzer - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstStadler