EE.2020.00081

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2020.00081

IV. Kammer Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiberin Stadler Urteil vom

7. Mai 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1953, ist Messeveranstalter und der Sozial versicherungs anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, seit April 1994 als Selbständig erwerbender angeschlossen (vgl. Urk. 7/ 48 ). Am 2 6. März 2020 (Eingangsdatum) meldete sich der Versicherte erstmals bei der Ausgleichskasse zum Bezug einer Erwerbsausfall ent schädigung infolge Veranstaltungsverbot gestützt auf die Ver ordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammen hang mit dem Coronavirus ( Covid -19-Verordnung Erwerbsausfall) an ( Urk. 7/ 47 ). Mit Ver fü gung vom 3 0. April 2020 verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung , auch in Prüfung der Härtefallregelung . Zur Begründung führte sie im Wesent lichen aus, dass der Versicherte im Jahr 2019 ein Jahres einkommen von Fr. 0.-- abgerechnet habe und damit weder Anspruch auf ein Taggeld gegeben noch die An spruchs voraus setzun gen für den Härtefall erfüllt seien, weshalb kein Leistungsanspruch be stehe ( Urk. 7 /48 ) . Diese Ver fügung blieb unangefochten . 1.2

Am 2 9. Oktober 2020 (Eingangs datum) meldete sich der Versicherte erneut mit dem Anmeldeformular für Selbständige

bei der Aus gleichskasse zum Bezug einer Erwerbsaufallentschädigung infolge Ver anstaltungsverbot an ( Urk. 7/50 ).

Seiner Anmeldung legte er eine Kopie der provisorischen Steuerberechnung vom 1 7. Mai 2019 mit einem satz be stim men den Einkommen von Fr. 29'000.-- bei ( Urk. 7/49).

Die Ausgleichs kasse verneinte mit Ver fügung vom 1 9. November 2020 einen Anspruch des Ver sicherten auf Aus rich tung einer Erwerbsausfallentschädigung mit der Begründung, sein Erwerbseinkommen habe im Jahr 2019 Fr. 0.-- betragen

( Urk. 7/51 ).

Die dagegen vom Versicherten am 2 5. November 2020 er ho bene Ein sprache (Urk. 7/ 52 ) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 2 . De zember 2020 (Urk.

2) ab . 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 9. Dezember 2020 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Zusprache einer Corona-Erwerbsausfallentschädigung als Folge für die infolge des Veran stal tungs verbots abgesagte Mineralienmesse vom 2 8. bis 2 9. November 2020 (Urk.

1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwer de antwort vom 1 . Februar 2021 die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6 , unter Beilage der Kassen akten [ Urk. 7/1-54] ), was dem Beschwerdeführer am

2. Fe bruar 202 1 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 8) . 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen . Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Ver ordnun gen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf maximal sechs Monate; vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Ver wal tungs organisationsgesetzes [RVOG]) .

Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise auch auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen ( Epidemiengesetz [ EpG ]) stützen - am

20. März 2020 die Covid 19-Ver ordnung Erwerbsausfall. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rück wirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum bis zum 16. September 2020 befristet (Art. 11 Abs. 2). Danach wurde der Gel tungs zeitraum zunächst bis am 3 1. Dezember 2021 verlängert ( Art. 11 Abs.

4) und in der Folge auf den 3 0. Juni 2021 befristet ( Art. 11 Abs. 5).

Die Verordnung erfuhr mehrere Änderungen, unter anderem am 6. Juli, 1 7. September und 8. Ok tober 202 0. Mit dem Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 wurde rück wirkend per 17. September 2020 eine gesetz liche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 des Covid-19-Gesetzes). 1.2

Nach dem (rückwirkend) seit dem 1 7. September 2020 gültigen

Art. 2 Abs. 3 der Covid -19-Verordnung Erwerbsausfall (eingefügt mit der Änderung vom 4. No vember 2020)

si nd Selbst ändigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c des Bundesgesetzes über die obli gatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) an spruchsberechtigt, wenn sie: a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen; und b. einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden . 1.3

Gemäss dem (rückwirkend) seit dem 1 7. September 2020 gültigen

Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnun g Erwerbsausfall (ei ngefügt mit der Änderung vom 4. No vember 2020)

sind Selbständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Per sonen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c AVIG , die nicht unter Absatz 3 fallen

- mithin nicht zur Schliessung des Betriebs verpflichtet oder direkt vom Veranstaltungsverbot betroffen waren - , anspruchs berechtigt, wenn: a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich ein ge schränkt ist; b. s ie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; un d c. sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens 10’000 Franken erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer . 1.4 1.4.1 Das Taggeld beträgt 80 % des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, das vor Beginn des Anspruchs auf die Entschädigung erzielt wurde (Art. 5 Abs. 1 Covid- 19-Verordnung Erwerbsausfall). Gemäss Art. 5 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbs ausfall in der seit 17. September 2020 gültigen Fassung ist für die Ermitt lung des Einkommens Art. 11 Abs. 1 des Erwerbsersatzgesetzes ( EOG ) sinnge mäss anwendbar. Nach Art. 11 Abs. 1 EOG bildet das Einkommen, von dem die Beiträge nach dem Bundesgesetz über die AHV (AHVG) erhoben werden, Grundlage für die Er mittlung des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens. Der Bun desrat erlässt Vorschriften über die Bemessung der Entschädigung und lässt durch das Bundesamt für Sozialversicherungen verbindliche Tabellen mit auf ge rundeten Beträgen aufstellen. Der Bundesrat hat in Art. 7 Abs. 1 der Ver ordnung über das Erwerbsersatzgesetz (EOV) bestimmt, dass bei Selbständig erwerbenden die Entschädigung auf Grund des auf den Tag umgerechneten Erwerbsein kom mens berechnet wird, das für den letzten vor dem Einrücken ver fügten AHV-Beitrag massgebend war. Wird für das Jahr der Dienstleistung später ein anderer AHV-Beitrag verfügt, so kann die Neuberechnung der Entschädigung verlangt werden. 1.4.2 Gemäss Rz. 1065 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus

- Corona-Erwerbsersatz in der seit 17 . Sep tem ber 2020 gültig en Fassung (KS CE, Stand 2 7. November

2020) bildet grund sätzlich das Erwerbseinkommen, welches im Jahr 2019 erzielt wurde, Grundlage für die Bemessung der Entschädigung für selbständig Erwerbende. Als Basis ist das Ein kommen zu verwenden, welches für die Festsetzung der Beitrags rech nun gen für das Jahr 2019 ( Akontorechnungen ) herangezogen wurde. Liegt im Zeit punkt der Festsetzung der Entschädigung die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 bereits vor, ist auf diese abzustellen. Bei Selb ständigerwerbenden wird für die Berec hnung der Entschädigung nach Rz. 1041.5 das den Akontobeiträgen zugrundeliegende Erwerbseinkommen her angezogen.

Zur Ermittlung des durchschnittlichen Erwerbseinkommens ist das Jahreseinkommen durch 360 zu teilen.

Wurde das Einkommen hingegen in weniger als einem Jahr erwirtschaftet, erfolgt die Umrechnung des Einkommens auf den Tag entsprechend dieser Erwerbsdauer (BGE 133 V 431). Diese Erwerbs dauer muss belegt werden (bspw. Status als selbständig Erwerbende, Beleg aus der Buchhaltung).

Sobald die Höhe der Entschädigung festgesetzt wurde, kann sie nicht auf der Gru ndlage einer aktuelleren Berech nungsgrundlage neu be rechnet werden (Rz. 1065.1ff . KS CE ). 1.4.3

Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchfüh rungs organe, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E.

4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall an gepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestim mungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen). 1. 5 Der Anspruch auf die Entschädigung ist nicht an ein bestimmtes Mindest- resp. Höchstalter gebunden. Sofern sie sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, haben auch minderjährige Personen (z.B. Lehrlinge) oder Personen, die das orden t liche Rentenalter erreicht haben, Anspruch auf die Entschädigung (vgl. dazu Rz.

1020 KS CE ) . 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz ent schädigung

mit der Begründung, dass

das Er werbs einkommen des Beschwerde führers für das Jahr 2019 mit Fr. 0.-- veranlagt sei. Es sei unerheblich, ob die Grundlage der Beitragsverfügung provisorisch oder definitiv sei. Eine nach träg liche Anpassung des Einkommens sei nicht möglich ( Urk. 2 ) . 2.2

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, er sei als selbständiger Messerveranstalter tätig. Aufgrund der vom Bundesrat angeordneten Mass nah men habe er die Mineralienmesse im November 2020 nicht durchführen können und dadurch rund Fr. 30'000.-- verloren. Es sei diskriminierend , wenn er im AHV -Alter keine Corona-Erwerbsersatzentschädigung bekomme, aber Steuern zahlen müsse ( Urk. 1 ) . 3. 3.1

D er Beschwerdeführer hatte seine Anmeldung im Oktober 2020 unter Berufung auf das Veranstaltungsverbot vorgenommen und darauf hingewiesen, dass er die geplante Veranstaltung

Y.___ aufgrund behördlicher Anordnungen nicht durchführen könne ( Urk. 7/49f.). Damit machte er sinngemäss einen Anspruch aufgrund eines Erwerbsunterbruchs gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der rückwirkend ab 17. Sep tem ber 2020

gültigen Fassung geltend.

Nach dem seit 2 9. Oktober 2020 gü ltigen Art. 6 Abs. 3 der Covid-19 -Verordnung besondere Lage ist die Durchführung von Messen und Märkten in Innenräumen verboten. Jedoch erfüllt d er Beschwerde führer, wie nachfolgend darzulegen ist, weder die Anspruchsvoraussetzungen ge mäss Abs. 3 (E. 1.2) noch gemäss Abs. 3 bis (Härtefall; E. 1.3) von Art. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsaufall in der rückwirkend seit 17. September 2020 gültigen Fassung. 3.2

Erwerbstätige Personen unterstehen nach Erreichen des ordentlichen Rentenalters weiterhin der AHV-Beitragspflicht (vgl. Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 AHVG). Von deren Erwerbseinkommen wird jedoch ein Freibetrag in der Höhe von Fr. 16'800.-

- pro Jahr abgezogen. Dadurch entfällt die Beitragspflicht auf diesem Teil des Einkommens (vgl. Art. 6 quater

Abs. 1 und Abs. 2 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung , AHVV ).

Gemäss

Art. 2 Abs. 3 sowie Art. 5 Abs. 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbs ausfall in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 EOG ist für die Berechnung der Corona-Erwerbsausfallentschädigung das AHV-beitragspflichtige Einkommen mass ge bend . Wie bei der Beitragsbemessung ist somit auch bei der Berechnung der Corona-Erwerbsausfallentschädigung der Freibetrag für Personen im AHV-Alter vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit abzuziehen. 3.3

Der Beschwerdeführer ist unter der Firma « Z.___ » bei der Beschwer de gegnerin als Selbständigerwerbender angemeldet (vgl. etwa Urk. 7/1 , Urk. 7/37 ) . Gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich war die « A .___ » mit dem Zweck der Personalberatung und – ver mitt lung

ein getragen. Am 3. Februar 2010 wurde über die Gesellschaft der Kon kurs eröffnet und das Verfahren am 6. April 2010 mangels Aktiven eingestellt . Am 2 2. Juni 2010 wurde die Firma schliesslich aus dem Handelsregister gelöscht (vgl. Internet-Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich). Aus den vorlie gen den Steuermeldungen der Jahre 2013 bis 2016 ergibt sich jedoch, dass der Be schwer deführer jeweils ein Einkommen aus selb stän diger Erwerbstätigkeit abge rechnet hat (vgl. Urk. 7/2, Urk. 7/15, Urk. 7/26, Urk. 7/27).

Die Beschwerdegegnerin setzte die Beiträge für Selbständigerwerbende des Be schwerdeführers für die Jahre 2016 und 2017 jeweils gestützt auf ein beitrags pflichtiges Einkommen von Fr. 5'000.-- fest und rechnete den Mindest beit r ag ab (vgl. Urk. 7/1, Urk. 7/13). Auf Basis vorangehender Beitragsperioden setzte die Beschwerdegegnerin die Akontobeiträge des Be schwer deführers für das Jahr 2018 gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 800.-- fest und erhob Beiträge in der Höhe des Mindestbeit r ag es ( Urk. 7/23). Am 29. Januar 2019 teilte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerde führer schliesslich mit, dass die Akonto beiträge für Selbständig erwerbende für das Jahr 2019 gestützt auf ein bei trags pflichtiges Einkommen von Fr. 0.-- be rechnet würden. Die Beiträge wür den daher Fr.

0. -- betragen ( Urk. 7/37). Am 29. Ja nuar 2020 teilte sie dem Be schwer de führer zudem mit, dass die Akontobeiträge für Selbständig erwer ben de für das Jahr 2020 erneut gestützt auf ein beitrags pflichtiges Einkommen von Fr. 0.-

- berechnet und d ie Beiträge deshalb Fr.

0.-- betragen würden (Urk. 7/45). Diesen Schreiben legte die Beschwerdegegnerin jeweils das Formular zur Angabe von wesentlichen Veränderungen des Einkommens bei (Urk. 7/37/5, Urk. 7/45/5). Im Rahmen der Anmeldung im Oktober 2020 teilte der Beschwerdeführer der Beschwerde gegnerin mit, dass sein Erwerbseinkommen aus selbständiger Er werbs tätigkeit für das Jahr 2019 Fr. 29‘000.-- betragen habe (Urk. 7/49). Er ver wies diesbezüglich auf die provi so rische Berechnungsgrundlage der Staats- und Gemeinde steuern für das Bezugs jahr 2019 (Urk. 7/49/2).

3.4

Die vom Beschwerdeführer für das Jahr 2019 zu leistenden Akontobeiträge wurden nach dem Gesagten von der Beschwerdegegnerin am 29. Januar 2019 unwidersprochen gestützt auf ei n beitragspflichtige s Einkommen von Fr. 0. -- fest gesetzt (Urk. 7/37) bzw. auf eine Beitragserhebung wurde verzichtet. Wohl ging die Beschwerdegegnerin auf grund der Vorjahre davon aus, dass der Beschwerde füh rer im Jahr nach Erreichen des AHV-Rente nalters di e Freigrenze von Fr. 16‘800.-- nicht mehr überschreiten werde. Der Beschwerdeführer liess

denn auch weder im Jahr 2019 noch anfangs 2020 eine Anpassung der Akontobeiträge vornehmen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers war die Beschwerde gegnerin weder ver pflichtet noch be rech tigt, allein gestützt auf die eingereichte provisorische Steuer berechnung 2019 das massgebende Einkommen im Sinne von Art. 2 Abs. 3 oder Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall zu erhöhen. Für eine Ab weichung vom Ein kom men, welches Grundlage für die Fest setzung der Beitrags rechnungen ( Akonto rechnungen ) für das Jahr 2019 bildete, muss gemäss Rz. 1065 KS CE (Stand 2 7. No vember 2020) eine definitive Steuer veranlagung – nicht lediglich eine Steuer erklärung – vorliegen. Massgebend für die Berechnung der Corona-Er werbs ausfallentschädigung ist vorliegend die vom Beschwerdeführer bis zur An meldung zum Bezug einer Erwerbsausfall ent schä di gung nicht bean stan dete Mit teilung der Beschwerdegegnerin vom 29. Januar 2019 , gemäss welcher die Akon to beiträge für Selbständigerwerbende für das Jahr 2019 gestützt auf ein bei tragspflichtiges Einkommen von Fr. 0.-- festgelegt wurden (Urk. 7/37). Ein Anspruch auf eine Co rona-Er werbs ausfallentschädigung gestützt auf Art. 2 Abs.

3 und Abs. 3 bis Covid-19-Ver ordnung Erwerbsausfall ist

somit zu verneinen.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 24 Abs. 4 AHVV bzw . Rz. 1154 der Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO ( WSN )

Selbständigerwerbende ver pflichtet sind, wesentliche Abweichun gen vom voraussichtlichen Einkommen der Ausgleichskasse zu melden. Als we sent lich gilt eine Abweichung des erzielten vom voraussichtlichen Jahres ein kommen von mindestens 25 % (Rz. 1155 WSN). Darauf wurde der Beschwerde führer mit Mitteilung vom 29. Januar 2019 hin gewiesen (Urk. 7/37 /5 ). Der Be schwer deführer hat es in der Folge jedoch unter lassen, seine Akontobeiträge an zu passen, obwohl er sich spätestens Ende 2019 hätte im Klaren sein müssen, dass im Jahre 2019 Akontobeiträge geschuldet ge we sen wären. Entsprechend hat er es sich selber zuzuschreiben, dass sich aus den im Zeitpunkt der Leistungsprüfung massgebenden Grundlagen ein Einkommen von Fr. 0.-- ergab, weshalb auch für eine nach trägliche Anpassung kein Raum bleibt (vgl. Urteil des hiesigen Gerichts EE.2020.00043 vom 10. Dezember 2020 E. 3.4 f.). 4.

Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin Arnold GramignaStadler