EE.2020.00066

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2020.00066

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiberin Stadler Urteil vom

14. April 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Valentin N. J. Landmann Landmann Rechtsanwälte AG Möhrlistrasse 97, Postfach, 8050 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1975, ist Musikerin

und seit August 2004 an der Musik schule Y.___ in einem ca. 25%-Pensum (10,66 h pro Woche) an gestellt (Urk. 9/1). Am 2 9. Oktober 2019 (Ein gangs datum) meldete sich X.___ bei der Sozial versicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als Musike rin im Orchester

Z.___

zur Anerkennung und Registrierung als Selb stän dig er werbende im Nebenerwerb mit Erwerbsaufnahme am 1 9. Juni 201 9 an, wobei sie darüber hinaus auf das bestehende Arbeitsverhältnis mit der Musikschule Y.___

hinwies (Urk. 9/17) . Zur Prüfung des Antrags zur Erfassung als Selbständig erwerbende ersuchte die Ausgleichskasse X.___

mit Schrei ben vom 6. November 2019 (Urk. 9/18) und 6. Dezember 2019 (Urk. 9/19)

um Einreichung weiterer Unterlagen .

Im letzteren Schreiben hielt die Ausgleichskasse zudem fe st, bei Nichteinreichung der geforderten Unterlagen gehe sie davon aus, dass die AHV-Beiträge als Arbeitnehmer beiträge abgerechnet würden respektive die geplante selbständige Erwerbstätigkeit nicht aufgenommen worden sei und sich damit die Erfassung als Selbständigerwerbende hinfällig erweise (Urk. 9/19). Auf diese beiden Schreiben der Ausgleichskasse reagierte X.___ nicht.

Am 1 9. Mai 2020 (Eingangsdatum) meldete sich X.___ bei der Aus gleichskasse zum Bezug einer Erwerbs ausfall ent schädigung (Härtefallregelung) gestützt auf die Ver ordnung über Mass nahmen bei Erwerbs aus fall im Zusammen hang mit dem Corona virus (Covid-19-Ver ord nung Erwerbs aus fall) an (Urk. 9/ 21). Mit Ver fü gung vom 2 6. Mai 2020 verneinte die Aus gleichs kasse einen Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfall entschä di gung (Urk. 9/ 25). Die dagegen von X.___ am 9 . Juni 2020 erhobene Einsprache (Urk. 9/26) wies die Aus gleichs kasse mit Entscheid vom

21. Ok tober 2020 ab

(Urk. 9/ 28 = Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___

6. November 2020 Beschwerde und bean tragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Zusprache einer Corona-Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die Härtefallregelung (Urk. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 2 9. Januar 2021 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8, unter Beilage der Kassenakten [ Urk. 9/1-39]), was der Beschwerdeführerin mit Ver fügung vom 2. Februar 2021 zur Kennt nis gebracht wurde (Urk. 10). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit er for der lich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Ver ordnun gen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf maximal sechs Monate; vgl. Art. 7d Abs. 2 lit . a des Regierungs- und Ver wal tungs organisationsgesetzes [RVOG]) .

Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise auch auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz [ EpG ]) stützen - am 20. März 2020 die Co-vid 19 Ver ordnung Erwerbsausfall. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rück wirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum bis zum 16. September 2020 befristet (Art. 11 Abs. 2). Danach wurde der Gel tungszeitraum zunächst bis am 3 1. Dezember 2021 verlängert (Art. 11 Abs.

4) und in der Folge auf den 3 0. Juni 2021 befristet (Art. 11 Abs. 5). Die Verordnung erfuhr mehrere Änderungen, unter anderem am 6. Juli, 17. September und 8. Oktober 2020. Mit dem Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 wurde rück wirkend per 17. September 2020 eine gesetz liche Grundlage für die Co- vid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 des Covid-19-Gesetzes). 1.2

1.2.1

Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis am 16. Sep tember 2020 gültig gewesenen Fassung hatten Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial ver siche rungsrechts (ATSG), die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung 2) einen Erwerbsausfall erlitten, Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung.

Gemäss Art. 6 Abs. 1 Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März bis 5. Juni 2020 gültig gewesenen Fassung, war es verboten, öffentliche oder private Veran staltungen, einschliesslich Sportveranstaltungen und Vereinsaktivitäten durchzu führen. Gemäss Abs. 2 von Art. 6 der Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März bis 5. Juni 2020 gültig gewesenen Fassung waren öffentlich zugängliche Ein rich tungen für das Publikum geschlossen. 1.2.2

Nach Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der bis

16. Sep tember 2020 gültig gewesen en Fassung) sind Selbständig erwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG, die nicht unter Absatz 3 fallen, anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen

Massnahmen zur Bekämpfung des Co rona virus

einen Er werbs ausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV mass gebendes Ein kommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10‘000.-- und Fr. 90‘000.-

- liegt (so ge nannte Härtefallre gelung) . 1.3 1.3.1

Nach dem (rückwirkend) seit dem 1 7. September 2020 gültigen Art. 2 Abs. 3 der Covid -19-Verordnung Erwerbsausfall (eingefügt mit der Änderung vom 4. November 2020)

sind Selbstständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c des Bundesgesetzes über die obli gatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi gung (AVIG) unter der Voraussetzung von Absatz 1 bis Buchstabe c anspruchsbe rechtigt, wenn sie: a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen; und b. einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden . 1.3 .2

Gemäss

dem (rückwirkend) seit dem 1 7. September 2020 gültigen

Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnun g Erwerbsausfall (eingefügt mit der Änderung vom 4. November 2020) sind Selbständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Per sonen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c AVIG, die nicht unter Absatz 3 fallen, unter der Voraussetzung von Absatz 1 bis Buchstabe c anspruchs berechtigt, wenn: a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich ein ge schränkt ist; b. s ie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; un d c. sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens 10’000 Franken erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer. 1.4

Gemäss

Rz . 1024 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus

- Corona-Erwerbsersatz (Stand:

18. September 2020, KS CE) gelten Personen als Selbständigerwerbende, die Einkommen erzie len, welches nicht Entgelt für eine als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ge leis tete Arbeit darstellt. Bei Selbständiger werbenden ist entscheidend, ob sie von der Aus gleichskasse als solche anerkannt sind. Die Tatsache, dass die ver sic herte Per son bei der Ausgleichskasse als selbständige rwerbend ange schlo ssen ist, ist dafür ausreichend (Rz . 1025). 1.5

W ie der Medienmitteilung des Bundesrates vom 2 0. März 2020 zu entnehmen ist, hatte dieser an seiner gleichentags durchgeführten Sitzung unter anderem einen Anspruch auf Entschädigung bei Erwerbsausfällen für Selbständige beschlossen. Selbständig Erwerbende, die wegen behördlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus Erwerbsausfälle erleiden, würden entschädigt werden, sofern nicht bereits eine Entschädigung od er Versicherungsleistung bestehe . Eine Ent schädigung sei für folgende Fälle vorgesehen: Schulschliessungen, ä rztlich ver ordnete Quarantäne und Schliessung eines sel b ständig geführten öffentlich zu gänglichen Betriebes . Die se Regelung gelte auch für freischaffende Künstler innen und Künstler, die einen Erwerbsunterbruch erleiden, weil ihre En ga gements wegen der Massnahmen gegen das Coronavirus annulliert werden oder weil sie einen eigenen Anlass absagen müssen (https://www.admin.ch/gov/de/start/doku - mentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-78515.html) . Der Bundesrat hat bereits in seiner Sitzung vom 1 3. März 2020 beschlossen, dass er für den Kulturbereich finanzielle Mittel bereitstellen möchte, um zu verhindern, dass wiederkehrende kulturelle Anlässe in ihrer Exis tenz bedroht sind, und insbesondere auch um selbständig erwerbende sowie frei schaffende Kulturschaffen de in Notsituationen zu unterstützen (https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-78437.html). In der Folge erliess der Bundesrat am 2 0. März 2020 die Verordnung über die Abfederung der wirtschaftlichen Auswirkungen des Corona virus im Kultursektor. 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Corona-Erwerbsaus fall entschädigung mit der Begründung, dass die Beschwerdeführerin nicht als selb stän digerwerbende Person registriert sei und daher die Anspruchsvoraus set zun gen für einen Leistungsbezug

nicht erfülle (Urk. 2). In der Beschwerdeantwort vom 29. Ja nuar 2021 präzisierte sie, dass sämtliche Veranstalter die Löhne für die Be schwerdeführerin mit deren jeweiligen Ausgleichskassen abrechnen wür den. Die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatz ent schädigung infolge Veranstaltungsverbot seien nicht erfüllt (Urk. 8). 2.2

Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sie freischaffende Musikerin sei

und sich ihren Lebensunterhalt unter anderem mit dem Engagement in diversen Orchestern oder im Rahmen von Veranstaltungen verdiene. Aufgrund der Corona-Pandemie seien etliche Konzerte und Veranstaltungen a bgesagt wor den, i nsgesamt 42 Aufführungen/Projekte, bei denen sie hätte auftreten sollen. Dies führe zu einem Ausfall von Gagen in der Höhe von Fr. 23'200.--. Da sie mangels Arbeitgeber keine Kurzarbeit sentschädigung beziehen könne, habe sie Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatz ent schädigung. Dass sie selber nicht als Selbständigerwerbende einer Ausgleichskasse angeschlossen sei, sei darauf zurückzuführen, dass seit einigen Jahren sämtliche Auf traggeber die AHV-Beiträge direkt von ihrer Gage abziehen und an die zuständige Ausgleichskasse überweisen würden.

Für freischaffende Künst ler müss t en dieselben Anspruchsvo raussetzungen wie für Selbständiger wer ben de gelten, ansonsten eine massive Rechtsungleichheit entstehen würde (Urk. 1). 3. 3.1

Die Beschwerdeführerin ist im Bereich Musik tätig (vgl. Urk. 3/2-3). Wie nach fol gend zu zeigen ist, kann offenleiben, ob bzw. inwieweit ihr die Ausübung ihrer Tätigkeit aufgrund behördlich angeordneter Massnahmen verboten war oder nicht, erfüllt sie doch weder die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Abs. 3 (E. 1.3.1) noch gemäss Abs. 3 bis (Härtefall; E. 1.3.2) von Art. 2 Covid-19-Verord nung Erwerbsaufall . 3.2

Aufgrund der Aktenlage ist erstellt, dass sich die Beschwerde führerin Ende Okto ber 2019 als Selbständigerwerbende bei der Beschwer de gegnerin angemeldet hatte (Urk. 9/17). Eine Anerkennung als Selbständigerwerbende erfolgte danach aber nicht, da es die Beschwerdeführer in unterliess, Unterlagen einzureichen, die eine selbständige Erwerbstätigkeit belegen würden . Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt, ziehen die Veranstalter die AHV-Beiträge direkt von der G age ab und überweisen sie an die zuständige Ausgleichskasse (Urk. 1 S. 7 f., Urk. 9/26) . Daraus ergibt sich, dass die Gagen jeweils als Lohn aus unselbständiger Erwerbs tätigkeit abgerechnet werden (vgl. Art. 6 ff. des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG) . Die Beschwerdeführerin scheint zu ver kennen, dass aus AHV-rechtlicher Sicht einzig zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit unterschieden wird. Eine dritte Kategorie «frei schaffende Künstler» gibt es aus AHV-rechtlicher Sicht nicht. Ihr Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung setzt mitunter die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit voraus (vgl. auch dazu E. 1.5 hiervor sowie das von der Beschwerdeführerin eingereichte Merkblatt zur Corona-Erwerbsersatz entschädigung, Urk. 3/13 S. 2).

Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschä digung gestützt auf Art. 2 Abs. 3 und 3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall haben jedoch nur Per sonen, die im Zeit punkt der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit im März 2020 von der Aus gleichs kasse denn auch als Selbständige rwerbende anerkannt waren (vgl. vorstehend E. 1.4 und Rz . 1025 KS CE). Diese Voraussetzung ist bei der Beschwerdeführer in zweifel los nicht erfüllt, weshalb ein Anspruch sowohl nach

Abs. 3 als auch

nach der Härtefallregelung resp. Abs. 3 bis von Art. 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbs aus fall

zu verneinen ist. Die Beschwerde erweist sich dem zu folge als un be gründet und ist abzuweisen. 4.

Die Beschwerdeführerin ist darauf hinzuweisen, dass die Verordnung über die Massnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 14. Oktober 2020 (Covid-19-Kulturverordnung), rückwirkend per 26. September 2020 in Kraft getreten und bis zum 21. Dezember 2021 geltend, (für die Periode bis 20. Sep tember 2020 galt die Verordnung vom 2 0. März 2020 über die Abfederung der wirtschaftlichen Aus wirkungen des Coronavirus [Covid-19] im Kultursektor [ Covid -Verordnung Kultur]) verschiedene wirtschaftliche Hilfen für Kultur schaf fen de und Kulturbetriebe vorsieht. Im Kanton Zürich wohnhafte Kulturschaffende und Kulturbetriebe können ihre Anträge auf finanzielle Unterstützung (Aus fall entschädigung) bei der Direktion der Justiz und des Innern, Fachstelle Kultur, elektronisch stellen. Das Gesuchsportal für freischaffende Kulturschaffende wird voraussichtlich Anfang Mai geöffnet. Die Eingabefrist ist der 31. Mai 202 1. Fer ner bietet das Portal http://nothilfe.suisseculturesociale.ch unter gewissen Voraus setzungen Nothilfe für Kulturschaffende an. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Valentin N. J. Landmann - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstStadler