EE.2020.00045

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2020.00045

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

19. November 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch P.___ Anwaltskanzlei Morad, Bürgi & Partner Europaallee 41, 8021 Zürich 1 gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin 1.

1.1

X.___, geboren 1980, und seine Ehefrau führen seit 2013 gemein sam in Y.___ den Gastrobetrieb « Z.___ », welcher unter anderem auf Fa milienfeste und Betriebsanlässe spezialisiert ist (Urk. 1 S. 3, Urk. 3/3). Nach der Übernahme des Landwirtschafts betriebs seines Vaters war X.___

ab dem 1. Januar 200 8 bei der Sozialversiche rungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als Selbständigerwerbstätiger

in der Sparte Landwirtschaft/Zimmerei ange schlos sen

(Urk. 9/1- 2).

Am 27 . April 2020 meldete er sich bei der Ausgleichskasse für den Bezug einer Erwerbs aus fallentschädigung gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbs ausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (C ovid -19-Vero rdnung Erwerbs ausfall) an (Urk. 9/195-196). Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass sein Restaurantbetrieb seit dem 1 6. März 2020 geschlossen sei (Urk.

9/195). Mit Verfügung vom 30 . April 2020 verneinte d ie Ausgleichskasse einen Anspruch des Antragsstellers auf Ausrichtung einer Erwerbsausfallent schä digung, da

er bei ihr als Selbständigerwerbender im Bereich Zimmerei, Land wirtschaft und Haltung von Tieren erfasst sei. Somit würde die vom Bundes rat verordnete Betriebs schliessung für ihn nicht gelten . Ferner komme für ihn die Härtefallregelung nicht zum Tragen, da das von ihm abgerechnete Jahreseinkommen Fr. 90'000. -- über steige

(Urk. 9 / 196). Die dagegen von X.___ am 2. Juni 2020 erho bene Einsprache (Urk. 9/197) wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 20. August 2020 ab (Urk. 2). 1.2

Dagegen erhob X.___ am 18. September 2020 Beschwerde und beantragte, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 20. August 2020 sei festzustellen, dass er Anspruch auf eine Corona-Erwerbs er satz entschädigung habe, und d ie Sache sei zur Festsetzung seiner Corona-Er werbs ersatzentschädigung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (Urk. 1 S.

2) .

Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 29 . Oktober 2020 teilweise Gutheissung der Beschwerde und Rückweisung der Sache zur Abklärung der Höhe der Entschädigung und Neuverfügung (Urk. 8 S. 1, unter Beilage der Kassenakten, Urk. 9/1-207). 2.

2.1

Selbständigerwerbende, die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung 2) einen Erwerbsausfall erleiden, haben gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis 1 6. September 2020 gültig ge wesenen Fassung Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung.

Gemäss Art. 6 Abs. 1 Covid-19-Verordnung 2 in der vom 1 7. März bis 5. Juni 2020 gültig gewesenen Fassung, war es verboten, öffentliche oder private Veran staltungen, einschliesslich Sportveranstaltungen und Vereinsaktivitäten durchzu führen. Öffentlich zugängliche Restaurationsbetriebe waren geschlossen (Art. 6 Abs. 2 Covid-19-Verordnung 2 in der vom 1 7. März bis 1 1. Mai 2020 gültig ge wesenen Fassung). Nach dem 1 1. Mai 2020 durften Restaurationsbetriebe ein schliesslich Barbetriebe und Gemeinschaftsgastronomie (Betriebskantinen und Schulmensen) bei Einhaltung eines umschriebenen Schutzkonzeptes wieder öffnen (Art. 6 Abs. 3 lit . b bis und Abs. 3 bis

und Art. 6a der Covid-19-Verordnung 2 in der seit 1 1. Mai 2020 geltenden Fassung). Veranstaltungen bis zu 300 Personen waren sodann ab dem 6. Juni 2020 unter Einhaltung des in Art. 6a um schrie benen Schutzkonzeptes ebenfalls wiederum möglich (Art. 6 Abs. 2 der Covid -19-Verordnung 2, in der ab 6. Juni 2020 geltenden Änderung vom 2 7. Mai 2020, Transitionsschritt 3: Weitere Lockerungen). 2.2

2.2.1

Gemäss Art. 2 Abs. 3 bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis 1 6. September 2020 gültig gewesenen Fassung sind Selbst ändigerwerbende, die nicht unter Absatz 3 fallen, anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundes rätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Ein kommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.-- Franken liegt. 2.2.2

Gemäss

Rz . 1041.3 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz (Stand: 3. Juli 2020, KS CE) wird für die Ermittlung der Einkom mensgrenzen (Fr. 10'000 .-- und Fr. 90'000 .--) bei der Härtefall-Prüfung grundsätzlich auf das Erwerbsein kommen, welches als Grundlage für die Beitragsrechnungen 2019 (Akontorech nungen) herangezogen wurde, abgestellt. Grundlage für die Bemessung der Entschä digung für Selbständigerwerbende bildet grundsätzlich das Er werbsein kommen, wel ches im Jahr 2019 erzielt wurde (Rz . 1065). Basierte die festgesetzte Entschädigung auf dem Einkommen, welches für die Akontorechnungen 2019 herangezogen wurde und wurde dieses seit der letzten definitiven Beitrags verfügung nicht angepasst, so ist auf Antrag auf das Einkommen der letzten definitiven Bei trags verfügung abzustellen. Liegt zum Zeitpunkt des Antrages die definitive Steuer veranlagung für das Jahr 2019 bereits vor, so ist diese zu berück sichtigen. De r Antrag auf Neuberechnung respektive Revision oder Wieder er wägung muss spätestens am 16. September 2020 bei der Ausgleichskasse eingereicht sein (Rz . 1065.1).

Laut Rz . 1068 bewirkt eine nachträgliche Anpassung des Erwerbseinkommens infolge der definitiven Steuermeldung für das Beitragsjahr 2019, die nach dem 1 6. September 2020 eingeht, keine Änderung in der Entschädigung. Ebenso keine Änderung in der Höhe der Entschädigung bewirken nach dem 17. März 2020 erfolgte Anpassungen des den Akontorechnungen 2019 zugrundeliegenden Erwerbseinkommens (vorbehalten bleibt Rz . 1065.1). 2.2.3

Mit Urteil EE.2020.00006 vom 2 9. Oktober 2020 hat das hiesige Gericht erkannt, dass Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, Stand 6. Juli 2020, sowie Rz . 1065.1 KS CE, Stand 3. Juli 2020, jedenfalls insoweit gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 8 BV) verstossen, als dass für die Berechnung des mas sgeblichen Einkommens 2019 respektive für die Neu berechnung der Entschädigung auf Grundlagen abgestellt wird, auf deren Aus stellung die antragsstellende Person in zeitlicher Hinsicht keinen (alleinigen) Einfluss hat. Zu welchem Zeitpunkt die Steuerveranlagung im Einzelfall erfolgt, hängt (auch) von Faktoren ab, die ausserhalb des Einflussbereichs der steuer pflichtigen Person liegen. Mithin käme es einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Privilegierung oder aber Benachteiligung der antragstellenden Person gleich, würde der etwaige Anspruch davon abhängig gemacht, ob die definitive Steuer veranlagung über das Jahr 2019 im Zeitpunkt des Antrags respektive spätestens bis zum 1 6. September 2020 in concreto bereits zugestellt wurde oder nicht. Mit anderen Worten ergeben sich rechtliche Unterscheidungen, für die kein vernünf tiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist .

Daraus folgerte das Gericht, der Beschwerdeführer habe einen Anspruch darauf, dass die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 auch nach dem 16. September 2020 zu berücksichtigen sei . Offengelassen wurde

die Frage, ob eine nachträgliche Korrektur gestützt auf veranlagte Bemessungsgrundlagen jedenfalls bis zum 16. September 2020 hätte geltend gemacht werden müssen, auch wenn die rele vanten Unterlagen erst nachträglich aufgelegt werden können (vgl. Art. 5 Abs. 2 bis und 2 ter der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der ab dem 7. September bzw. 8. Oktober 2020 geltenden Fassung; erwähntes Urteil E. 3). 3. 3 .1

Es liegen übereinstimmende Parteianträge auf Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin zur Festsetzung

der Corona- Erwerbsausfallentschädigung

des Beschwerdeführers und Neuver fügung vor (Urk. 1 S. 2, Urk. 8 S. 1). 3 .2

Die Parteien sind sich nunmehr einig, dass sich die vom Bundesrat angeordneten Betriebsschlies sungen und Ver anstaltungsverbote

auf die selbständige Erwerbs tätigkeit des Beschwerdeführers direkt ausgewirkt haben, weshalb er von einem Anspruch auf Corona-Erwerbsausfallentschädigung n icht ausgeschlossen ist (Urk. 1 S. 6-8, Urk. 8). Dies stimmt mit der Sach- und Rechtslage überein. Auch wenn der Beschwerdeführer bei der Beschwerde gegnerin nach der Über nahme des Land wirtschaftsbetriebs seines Vaters (Urk. 9/2) seit dem 1. Januar 200 8 als selb stän dig erwerbstätiger Landwirt registriert gewesen ist (vgl. Urk. 9 / 196), erzielte er nach Lage der Akten

jedenfalls in den letzten Jahren hauptsächlich

durch den Gastrobetrieb « Z.___ »

Einkünfte aus selbständiger Erwerbs tätig keit (Urk. 9/105/2, Urk. 3/3). Die Einnahmen aus dem Gastrobetrieb machten i n den Jahr en 2018 und 2019 den grössten Teil seines Ertrages aus (vgl. die Erfolgs rechnung 2019 inkl. Vorjahreszahlen, Urk. 3/6) . Als Mitb etreiber des « Z.___ » war der Beschwerdeführer von den Mass nahmen des Bundesrates nach Art. 6 Abs.

1 und 2 der Covid-1 9 -Verordnung 2 betroffen und gehört grund sätz lich zu den Personen, welche gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verord nung Erwerbsausfall Anspruch auf eine Corona -Erwerbsausfallent schädigung geltend machen können (E. 2.1) . Anzufügen ist, dass seine Ehefrau als Teilhaberin des Gastrobetriebs « Z.___ » (vgl. Urk. 9/105/2) in der Zeitperiode vom 1 7. März bis 1 6. Mai 2020 aufgrund der Betriebsschliessung eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung erhalten hat (Urk. 3/11a-11b). Da Veranstaltungen, zu denen die im Angebot de s Gastrobetrieb s « Z.___ » stehenden Hochzeits-, Geburtstags- und Betriebsfeiern zählen, bis und mit 5. Juni 2020 untersagt waren, hat der Beschwerdeführer grundsätzlich bis zu diesem Zeitpunkt Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung gemäss Art. 2 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall.

Die Sache ist zur Berechnung der Ausfallentschädigung gemäss Art. 2 Abs. 3 COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall an die Beschwerdegegnerin zurück zu wei sen.

Die s führt zur Gutheissung der Beschwerde, soweit eine Entschädigung nach Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall abgewiesen wurde . 3.3

Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus auch nach Aufhebung der verord neten Betriebsschliessung und dem Veranstaltungsverbot eine Entschädigung gemäss Art. 2 Abs. 3 bis

COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall beantragt (vgl. Urk. 1 S. 8 ff.), ist darauf hinzuweisen, dass die von ihm im Jahre 2019 akonto abgeführten persönlichen Beiträge (vgl. Urk. 9/184) sowie die letzte definitive Beitragsverfügung vom 1 4. März 2019 betreffend das Jahr 2016 (Urk. 9/187) auf einem Einkommen von über Fr. 90'000. -- basieren, weshalb mit der Beschwer de gegnerin die Anspruchsvoraussetzung für eine Härtefallentschädigung als nicht gegeben zu erachten sind . Dem Beschwerdeführer ist insoweit beizupflichten, als dass eine nachträgliche Beurteilung gestützt auf die Steuermeldung betreffend die Periode 2019 nicht davon abhängig gemacht werden darf, ob im Einze l fall bis zum 1 6. September 2020 eine definitive Steuerveranlagung vo rliegt (vgl. hier zu das in E. 2.2.3 zitierte Urteil EE.2020.00006 vom 2 9. Oktober 2020). Jedenfalls aber genügt die eingereichte Finanzbuchhaltung 2019 über einen Jahresgewinn von Fr. 123'390.-- (Urk. 3/6) sowie die im September 2020 beantragte rückwir kende Anpassung der Akontobeiträge 2019 (Urk. 9/202) nicht als Bemessungs grundlage zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen. Diesbezüglich ist ausser dem anzumerken, dass sich

der Anteil des Beschwerdeführers am Geschäftserfolg gemäss Steuermeldungen 2015 und 2016 jeweils zwischen 70 und 75 % bewegte (vgl. Steuermeldung 2015 vom 2 9. Juni 2018 [ Fr. 101'646.--/ Fr. 138'358.--], Urk. 9/180, und Steuermeldung 2016 vom 1 9. Dezember 2018 [ Fr. 88 '810.--/

Fr. 126'030.--], Urk. 9/178) . Soweit mit dem Schreiben vom 1 0. Septemb er 2020 nunmehr ein Anteil von 60 % behauptet wird

(Fr. 75'176 von insgesamt Fr. 123'389.--),

müsste die kollekti v geregelte Gewinnbeteiligung

geprüft werden .

Da die Abweisung des Leistungsbegehrens ab 6. Juni 2020 auf einer provi so rischen Bemessung des AHV-pflichtigen Einkommens beruht, steht dieses Urteil einer Neubeurteilung infolge definitiv veranlagter Bemessungsgrundlagen grund sätzlich nicht entgegen (vgl. auch BGE 133 V 431 E. 6.2.4). Wie bereits festgestellt (E. 2.2.3), kann ein allfälliger Anspruch entgegen Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Cov id-19-Verordnung Erwerbsausfall

(Stand 6. Juli 2020) nicht davon abhängig ge macht werden, ob die das Jahr 2019 betreffende definitive Steuerveranlagung bis zum 16. September 2020 bereits zugestellt wurde oder nicht. Zwar liess es das Gericht im erwähnten Entscheid (E. 2.2.3) offen, ob eine nachträgliche Korrektur gestützt auf veranlagte Bemessungsgrundlagen jedenfalls bis zum 1 6. September 2020 geltend gemacht werden müsste. Vorliegend bleibt aber zu beachten, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Antrages (2 7. April 2020) beziehungs weise

der Einsprache (2. Juni 2020) einzig Entschädigung infolge Betriebsschlies sung nach Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall beantragte. Erst mit Be schwerde ersuchte er gestützt auf eine andere Bemessungsgrundlage die Härte fallprüfung. Hinsichtlich der Periode ab 6. Juni 2020 war der Entschädi gungs antrag somit noch hängig und von der massgebenden Bemessungs grundlage abhängig. Damit schadet es nicht, dass die Beschwerdeschrift erst am 1 8. Septem ber 2020, und damit nach dem 1 6. September 2020, eingereicht wurde.

D er Be schwerdeführer wird daher allenfalls nach Eingang der definitiven Veranlagung eine Neubeurteilung verlangen können .

Im Sinne dieser Erwägungen ist die Beschwerde, soweit sie eine Erwerbs aus fallentschädigung ab dem 5. Juni 2020 betrifft, abzuweisen. 4 .

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat

der

vertretene Beschwerdeführer An spruch auf eine (ungekürzte) Prozessentschädigung.

Die Höhe der gerichtlich fest zusetzenden Entschädigung bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (Art. 61 lit . g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG in Verbindung mit Art. 1 der Covid-19-Verord nung Erwerbsausfall; § 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversiche rungs gericht, GSVGer). Vorliegend ist eine Prozessentschädigung von Fr. 1’4 00.-- (in klu sive Barauslagen und MWSt) angemessen. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 2 0. August 2020 aufgehoben und festgestellt, dass der Beschwerdeführer vom 1 7. März bis 5. Juni 2020 Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung hat. Zur Berechnung des Anspruchs wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen .

Im Übrigen wird die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 1’400 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - P.___, unter Beilage des Doppels von Urk. 8 - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher