BV.2018.00070

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2018.00070

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Brügger Urteil vom

11. März 2020 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Advokatin Dr. Regula Hinderling burckhardt AG Steinentorstrasse 23, Postfach 258, 4010 Basel gegen Pensionskasse der Y.___ Beklagte vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Isabelle Vetter-Schreiber Hubatka Müller Vetter, Rechtsanwälte Seestrasse 6, Postfach, 8027 Zürich Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1957, arbeitete als Geschäftsführer der Z.___ AG ( Urk. 2/11) und war seit dem 1. Januar 2008 bei der Pensionskasse der Y.___ (nachfolgend: Pensionskasse) vorsorgeversichert (Urk. 2/12 ). Die

Z.___ AG verfügte bei der Pensionskasse über eine Ar beitgeber beitrags reserve, welche sich per 3 1. Dezember

2014 auf Fr. 1'107'502. 45 belief ( Urk. 2/13). Per 3 0. Juni 2015 fusionierte die Z.___ AG mit der A.___ AG zur B.___ AG (Urk. 2/14-15) . Mit Zirkulationsbeschluss vom 1 1. Juni 2015 verwies der Verwal tungsrat der Z.___

AG auf den Antrag der Geschäftsleitung, wonach die Arbeitgeberbeitragsreserven aufzulösen und ge mäss dem vorgeschlagenen Verteilplan den Versicherten bei der Pensionskasse gutzu schreiben seien (Urk. 2/9). Diesen Zirkula tions beschluss leitete der Ver sicherte in seiner Funktion als Geschäftsführer der Z.___ AG am 1 8. Juni 2018 an die Pensionskasse weiter ( Urk. 2/ 21- 22). Die Verwaltungs kommission der Pensions kasse entschied in der Folge jedoch anlässlich der Sitzung vom 1 3. Juli 2015 auf den Antrag nicht einzutreten ( Urk. 10/2). Am 24. November 2015 hob der Verwaltungsrat der B.___ AG den Beschluss des Verwal tungsrats der Z.___ AG vom 1

1. Juni 2015 auf (Urk.10/3 ). Dem entsprechend nahm die Pensionskasse die Verteilung der Arbeitgeber beitrags reserven nicht vor. Per 3 0. Juni 2016 wurde X.___

(vorzeitig) pensio nier t . Er erhält von der Pensionskasse eine Altersrente von 17’ 437.-- pro Monat sowie eine AHV-Ersatzrente von Fr. 2'350.-- pro Monat (Urk. 2/3-6). Mit Schrei ben vom 2 3. Mai 2016 ersuchte X.___ durch Rechtsanwältin Regula Hinderling die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) darum, der Pensionskasse die Anweisung zu erteilen, die recht mässige Verteilung der Arbeitgeber - beitrags reserven zu veranlassen ( Urk. 2/7). Mit Schreiben vom 3 0. Mai 2016 teilte die BVS dem Versicherten mit, die Beurteilung dieser Streitigkeit liege nicht in der Kompetenz der Aufsichtsbehörde, sondern müsste gerichtlich geklärt werden . Sie könne die Pensionskasse nicht anweisen, die Verteilung – gestützt auf einen strittigen Antrag - vorzunehmen ( Urk. 2/8). 2.

Am 7. September 2018 erhob X.___ durch Rechtsanwältin Hinderling gegen die Pensionskasse Klage mit folgenden Anträgen ( Urk. 1 S. 2): « 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, die Altersrente des Klägers neu zu berechnen und in dem Umfang zu erhöhen, welcher sich aus der Erhöhung seines im Pensionierungszeitpunkt am 3 0. Juni 2016 bestehenden Sparkapitals durch Zuweisung seines Anteils aus der Verteilung der Arbeitgeber beitrags reserve der ehemaligen Z.___ AG, welche total mindestens CHF 1'197'502.45 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 5. Juli 2015 umfasst, ergibt . 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger die Differenz, welche sich aus der gemäss Rechtsbegehren 1 neu berechneten Rente und der Höhe der ihm ab Juli 2016 bereits ausbezahlten Renten von monatlich CHF 17'437.00 (zuzüglich einer monatlichen AHV-Ersatzrente von CHF 2'350.00, befristet bis 3 0. September 2022) ergibt, zuzüglich Zins von je 5 % seit dem jeweiligen Auszahlungszeitpunkt der zu tiefen Renten, nachzuzahlen. 3. Der Kläger behält sich vor, die Begehren gemäss Ziffer 1 und 2 vorstehend im Verlauf des Verfahrens anzupassen oder zu ergänzen. 4. Eventualiter zu den Rechtsbegehren 1 – 3 sei festzustellen, dass der Beschluss des Verwaltungsrates der Z.___ AG vom 1 1. Juni 2015 über die Auflösung und Verteilung der Arbeitgeberbeitragsreserve von mindestens CHF 1'197'502.45 von der Beklagten umzusetzen ist. 5. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beklagten.»

Die Beklagte ersuchte durch Rechtsanwältin Dr. Isabelle Vetter-Schreiber mit Klageantwort vom 8. Januar 2019 um vollumfängliche Abweisung der Klage be züglich Rechtsbegehren Ziffern 1 bis 3 und um Nichteintreten auf das Even tualbegehren gemäss Ziffer 4, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers ( Urk. 9). Der Kläger hielt mit Replik vom 6. Mai 2019 vollumfänglich an seiner Klage fest ( Urk.

16). Ebenso hielt die Beklagte mit Duplik vom 14. August 2019 an ihren Anträgen fest ( Urk. 21). Der Kläger nahm am 2. September 2019 zur Duplik Stellung ( Urk. 24). Diese Stellungnahme wurde der Beklagten am 9. September 2019 zugestellt ( Urk. 25). Die Beklagte reichte in der Folge am 23. September 2019 eine weitere Stellungnahme ein ( Urk. 26), welche wiederum am 2 5. September 2019 der Klägerin zugestellt wurde ( Urk. 27). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Hat der Arbeitnehmer Beiträge an eine Vorsorgeeinrichtung zu leisten, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur gleichen Zeit mindestens gleich hohe Beiträge wie die gesamten Beiträge aller Arbeitnehmer zu entrichten; er erbringt seine Beiträge aus eigenen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Vorsorgeeinrichtung, die von ihm vorgängig hierfür geäufnet worden und gesondert ausgewiesen sind. Der Arbeitgeber muss den vom Lohn des Arbeitnehmers abgezogenen Beitragsanteil zusammen mit seinem Beitragsanteil spätestens am Ende des ersten Monats nach dem Kalender- oder Versicherungsjahr, für das die Beiträge geschuldet sind, an die Vorsorgeeinrichtung überweisen ( Art. 331 Abs. 3 des Obligationenrechts (OR) der im obligatorischen und auch im weiter gehenden Bereich der beruflichen Vorsorge, für registrierte und nicht registrierte Vorsorgeeinrichtungen gilt; BGE 130 V 518 E. 3 S. 521).

Sinn und Zweck von Art. 331 Abs. 3 OR

(in den seit 1. Januar 1985 geltenden Fassungen) ist zu verhindern, dass von den Arbeitnehmern mitalimentiertes freies Stiftungsvermögen einzig dem Arbeitgeber zugute kommt ; weil die freien Mittel von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam erwirtschaftet werden, müssen grundsätzlich beide nach Massgabe ihrer Beitragsverhältnisse daran partizipieren; mithin ist es ausgeschlossen, aus diesen Mitteln einseitig die Arbeitgeberbeiträge zu bezahlen. Dies gilt indessen nicht, wenn das Stiftungsvermögen vollum fäng lich vom Arbeitgeber finanziert wurde, ohne dass die Arbeitnehmer zu Beiträgen verpflichtet waren (Urteile 9C_954/2010 vom 1 6. Mai 2011 E. 6.1, in: SVR 2011 BVG Nr. 39 S. 145, und 9C_804/2010 vom 2 0. Dezember 2010 E. 3.4.4 mit Hin weisen, in: SVR 2011 BVG Nr. 20 S. 74). 1.2

Gemäss Art. 18 Abs. 3 der Statuten der Beklagten ( Urk. 10/4) werden die Beiträge der versicherten Person durch die Bank vom Lohn oder von den Lohnersatz leis tungen (z.B. Unfall- und/oder Krankentaggeld) abgezogen und monatlich, zu sammen mit den Beiträgen der Bank, der Pensionskasse überwiesen. Die Bank erbringt ihr e Beiträge aus eigenen Mitteln oder aus vorgängig hierfür geäufneten Arbeitgeberbeitragsreserven ( Art. 18 Abs. 5 der Statuten) . 1. 3

Die Stiftung ist eine von der Stifterfirma getrennte Rechtsperson. Auch ihr Ver mögen ist vom Vermögen der Stifterfirma getrennt und hat einzig dem Stif tungs zweck zu dienen ( Art. 80 des Zivilgesetzbuches

[ ZGB ] ). Die Stifterfirma kann ins besondere nicht das gestiftete Vermögen oder andere Vermögensteile aus der Stif tung entnehmen oder in anderer Weise seinem Zweck entfremden. Darüber haben die Aufsichtsbehörden zu wachen ( Art. 84 Abs. 2 ZGB; BGE 106 II 265 E.

3 S.

269

f., 112 II 471 E. 2; Urteil 5A_274/2008 vom 1 9. Januar 2009 E. 5.1). Diese stiftungsrechtliche Selbstverständlichkeit schliesst aber nicht aus, ein auf rein patronale Zuwendungen zurückzuführendes Vermögen als Arbeitgeber beitrags reserve zu bilanzieren. Die Arbeitgeberbeitragsreserve kann nur, aber immerhin herangezogen werden, um die Beiträge des Arbeitgebers an die Stiftung zu finan zieren. Dadurch wird das vorhandene Vermögen weder gemindert noch dem Stiftungszweck entfremdet (BGE 130 V 518 E. 5.1 S. 522 f.). Auch bei einer all fälligen Totalliquidation der Stiftung werden trotz rein patronaler Finanzierung die allgemeinen stiftungsrechtlichen Grundsätze anzuwenden sein (Urteile des Bundesgerichts 9C_489/2009 vom 1 1. Dezember 2009 E. 2.1, 9C_101/2008 vom

26. Februar 2009 E. 4, 2A.189/2002 vom 1 0. Oktober 2002 E. 3); namentlich wer den auch die Arbeitgeberbeitragsreserven nicht dem Arbeitgeber zurück fliessen, sondern im Sinne des Stiftungszwecks zu verwenden sein (BGE 130 V 518 E. 5.3 und 6 S. 523 ff.). 1 . 4 1. 4 .1

Jeder Kanton bezeichnet ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitig keiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchs be rechtigten entscheidet ( Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG]). Voraussetzung für den Rechtsweg nach Art. 73 Abs. 1 BVG bildet jedoch, dass eine Streitigkeit aus beruflicher Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn vorliegt. Zudem darf die streitige berufsvorsorgerechtliche Angelegenheit nicht in den Zuständigkeits be reich der Aufsichtsbehörden gemäss Art. 61 ff. BVG fallen (Urteile des Eidg . Ver sicherungsgerichts B 114/05 vom 1 4. November 2006 E. 4 und 7.2, in: SVR 2007 BVG Nr. 27 S. 95; B 34/02 vom 3 1. Dezember 2003 E. 2.1 mit zahlreichen Hin weisen, nicht publ . in: BGE 130 V 80, aber in: SVR 2004 BVG Nr. 21 S. 66). 1. 4 .2

Gemäss Art. 73 BVG steht der Klageweg an das kantonale Berufsvorsorgegericht den "Anspruchsberechtigten" offen. Gestützt darauf wurde in der Rechtsprechung wiederholt festgestellt, dass der Rechtsweg nach Art. 73 BVG ausgeschlossen und stattdessen der aufsichtsrechtliche Beschwerdeweg einzuschlagen ist, wenn die Aus richtung reiner Ermessensleistungen in Frage steht (BGE 130 V 80 E.

3.2.1 S. 81 mit Hinweisen). Bei der Verteilung von freien Mitteln ausserhalb einer (Teil-) Liquidation ist eine Zweiteilung im Sinne der Gestaltung und Umsetzung vorzunehmen, die als Abgrenzungskriterium für den Rechtsweg dient. Geht es um die generelle Regelung, wie bestimmte frei e Mittel aufzuteilen sind, so fällt dies nicht in die Beurteilungskompetenz des (kantonalen) Berufsvorsorgegerichts, son dern in jener der Aufsichtsbehörde (BGE 141 V 605). 2. 2.1

Der Kläger machte zur Begründung der Klage geltend, er sei seit dem 2. Januar 1983 Arbeitnehmer der Z.___ AG gewesen und als deren Arbeit nehmer seit dem 1. Januar 2008 bei der Beklagten vorsorgeversichert, nachdem die Y.___ im Jahre 2005 die Z.___ AG und alle ihr zugehörenden Gruppengesellschaften im Rahmen einer Fusion über nommen und die Vorsorgelösung vereinheitlicht habe. Per 3 0. Juni 2016 sei er pensioniert wor den und beziehe von der Beklagten eine Altersrente sowie eine AHV-Ersatzrente. Die Z.___ AG habe bei der Beklagten eine Arbeit geberbei trags reserve von mindestens CHF 1'197'502.4 5. Per 3 0. Juni 2015 habe die Z.___ AG mit der A.___ AG fusioniert. Aufgrund der Fusion und des Untergangs der Z.___ AG habe diese den An schlussvertrag mit der Beklagten per 3 0. Juni 2015 gekündigt. Der Verwal tungs rat der Z.___ AG habe noch vor der Fusion mit Zirkularbeschluss vom 1 1. Juni 2015 beschlossen, die Arbeitgeber beitragsreserve aufzulösen und d ie Beklagte damit beauftragt, diese gemäss Ver teilplan zugunsten der individuellen Sparguthaben der Versicherten gutzu schreiben. Die Auflösung der Arbeitgeber beitragsreserven sei in einem revidierten Halbjahresabschluss per 3 0. Juni 2015 festgehalten und nach aussen bekannt gemacht worden ( Urk. 2/20). Die Z.___ AG habe den Beschluss über die Auflösung der Arbeitgeber bei trags reserve n zur Umsetzung an die Beklagte gesandt. Im Zeitpunkt der Beschluss fassung und de r Mitteilung an die Beklagte sei die Arbeitgeberbeitragsreserve der Dispositionsbefugnis der Z.___ AG entzogen worden. Die Be klagte sei mit Kenntnisnahme des Beschlus ses ohne Weiteres verpflichtet gewe sen, die Arbeitgeberbeitragsreserven zu verteilen und den individuellen Spargut haben gutzuschreiben. Der Ver teilungs plan sei bereits vorbesprochen und somit ohne Weiteres umsetzbar gewesen. Die Beklagte habe den Beschluss aber zu Unrecht bislang nicht umge setzt. Es komme ihr kein Ermessen zu, ob und wie sie den Auflösungsbeschluss der Z.___ AG umzusetzen habe. Es sei nicht im Ermessen der Beklagten gestanden, in anderer Weise über die Arbeit geber beitragsreserve n zu befinden. Es sei einzig der Z.___ AG oblegen, im Rahmen des Vorsorge zweckes über die Verwendung der Arbeitgeber beitragsreserve n zu bestimmen. Der Auftrag sei für die Beklagte bindend und müsse von dieser umgesetzt werden. Dementsprechend habe sie das Vorsorge kapi tal des Klägers neu zu berechnen und die Rentenhöhe neu festzulegen (Urk. 1).

Die Beklagte hätte den Entscheid der Z.___ AG unverzüglich umzu setzen und die Mittel an die Versicherten zu verteilen gehabt. Es stehe ihr kein Ermessen zu, ob sie einen solchen Entscheid umsetze oder nicht. Es sei der Beklagten kein gegenteiliger Antrag vorgelegen und auch von Herrn C.___ nicht kundgetan worden. Es habe anlässlich der Sitzung vom 7. Juli 2015 keinen An lass gegeben, am Willen des Arbeitgebers betreffend die Auflösung der Arbeit geber beitragsreserve zu zweifeln. Mit dem Beschluss vom 1 1. Juni 2015 sei der Z.___ AG die Dispositionsbefugnis über die Arbeitgeber beitrags reserve entzogen und diese zu freien Mitteln geworden, über welche sie nicht mehr habe verfügen können. Der Kläger gehöre zum Kreis der Destinatäre und habe Anspruch auf einen Anteil an diesen freien Mitteln ( Urk. 16). 2.2

Demgegenüber führte die Beklagte aus, der Kläger als damaliger Geschäftsführer der Z.___ AG habe den Wunsch geäussert, die Arbeitgeber bei tragsreserve bei der Beklagten aufzulösen und an die Destinatäre zu verteilen. Die Geschäftsleitung habe in der Folge die Auflösung der Arbeitgeber bei tragsreserve beantragt und der Verwaltungsrat habe sie am 1 1. Juni 2015 via Zirkular be schluss genehmigt. An der Sitzung der Verwaltungskommission der Beklagten vom 7. Juli 2015 sei die Auflösung der Arbeitgeberbeitragsreserve traktandiert ge wesen. Der als Arbeitgebervertreter der Verwaltungskommission der Beklagten angehörende C. ___ , CFO der Y.___ , habe darüber informiert, dass die Arbeitgeberbeitragsreserve in der Jahresrechnung der Bank bilanziert sei und bei Auflösung erfolgswirksam ausgebucht werden müsse. Da die Z.___ AG in die B.___ AG fusioniert worden sei, müsse die Arbeitgeberbeitragsreserve aber nicht zwingend aufgelöst werden. Die Ver waltungskommission der Beklagten habe sodann entschieden, nicht auf den Antrag des Verwaltungsrats der Z.___ AG einzutreten. Der Arbeit geber habe diesen Entscheid am 2 4. November 2015 formalisiert und den Zirkularbeschluss des Verwaltungsrates der Z.___ AG vom 1 1. Juni 2015 aufgehoben. Bei der Arbeitgeber beitrags reserve handle es s ich um Mittel der Beklagten, die vom Arbeitgeber zwecks Finanzierung künftiger Arbeitgeber bei träge einbezahlt worden seien. Der Arbeit geber bestimme, wann und in welchem Umfang seine Beiträge zulasten der Arbeitgeberbeitragsreserve finanziert würden. Die Versicherten hätten weder Rechtsansprüche noch Anwartschaften darauf. De r Arbeitgeber könne die Reserven aber aus der Zweckbindung entlassen, womit sie zu freien Mitteln würden, welche im Rahmen des Vorsorgezwecks und unter Beachtung namentlich des Grundsatzes der Gleichbehandlung zu verwenden seien . Da es sich aber immer um Mittel der Beklagten handle, habe sie auch über deren Verwendung zu entscheiden. Entsprechend habe die Z.___ AG auch einen Antrag an die Verwaltungskommission der Beklagten zur Geneh mi gung des Verteilplans gestellt. Ohne diese Genehmigung sei eine Verteilung an die Destinatäre gar nicht möglich. Nur wenn es zu einer Betriebsschliessung ko mme und die Arbeit geberbeitragsreserve nicht mehr bestimmungsgemäss verwendet werden könne, müsse diese den individuellen Vorsorgeguthaben der Versicherten gutgeschrieben werden. Dies sei hier gerade nicht der Fall. Die Z.___ AG habe fusioniert und die Mitarbeiter seien grösstenteils auf die B.___ AG übergegangen. Die Arbeitgeberbeitragsreserve habe damit weiterhin ihrem Zweck dienen können. Es stehe dem Arbeitgeber frei, auf einen einmal gefällten Entscheid zurückzukommen, bis die Mittel an die Ver sicherten verteilt seien. Bis zum Vollzug hätten die Versicherten keinen Anspruch, vorbehältlich einer individuellen Zusicherung. Der Arbeitgeber habe schliesslich den Entscheid gefällt, die Beitragsreserve n weiterhin bestimmungs gemäss zu ver wenden. Ein Entscheid zur Auflösung und Verteilung sei somit von der Beklagten zu Recht nicht gefällt worden. Zu einer Auflösung des Anschlussvertrages zwi schen der Z.___ AG und der Beklagten sei es nicht gekommen, dieser sei durch die Fusion von der B.___ AG mit allen Rechten und Pflichten übernommen worden. Dementsprechend habe die B.___ AG auch das Recht gehabt, den Beschluss rückgängig zu machen. Im Zeitpunkt der Sitzung der Verwaltungskommission der Beklagten sei die Z.___ AG bereits in die B.___ AG überge gangen. Anlässlich der Sitzung vom 7. Juli 2015 habe C.___ , welcher als Verwal tungsratspräsident der D.___ AG und somit der Mutterge sellschaft der B.___ AG amte, kundgetan, dass man auf den Entscheid betreffend Verteilung der Arbeitgeberbeitragsreserven zurückkommen wolle. Die Beklagte habe deshalb nicht mehr davon ausgehen können, dass die Auflösung dem Willen des Arbeitgebers entspreche und sei nicht auf den Antrag eingetreten und der Arbeitgeber habe seinen Entscheid am 24. November 2015 formalisiert. Die Dispositionsbefugnis habe nach wie vor bestanden. Nicht relevant sei dem g e genüber, dass der Beschluss über die Auflösung der Arbeitgeberbeitrags re ser ven im Halbjahresabschluss festgehalten worden sei. Der Entscheid des Verwal tungs rates sei dadurch nicht unumstösslich geworden. Eine individuelle Zusicherung an die einzelnen Destinatäre sei nie erfolgt. Es handle sich nicht um frei e Mittel, sondern um Mittel, di e zweckgebunden in die Beklagte eingebracht worden seien und auf welche gar kein Anspruch oder eine Anwartschaft seitens der Ve r si cherten bestehe. Die Reserven dienten primär dazu, die Beitragspflicht des Arbeit gebers für dessen Arbeitnehmer abzudecken, wobei egal sei, wie sich die Beleg schaft zusammensetze. Der Arbeitgeber sei nicht verpflichtet, eine Arbeitgeber beitragsreserve aufzulösen, auch wenn sich der Arbeitnehmerbestand komplett ändere. Die Arbeitnehmer hätten keinen Anspruch, weshalb auch nicht von Be deutung sei, wie viele Mitarbeiter zur B.___ AG übergegangen seien. Da die Arbeitgeberbeitrags reserven nicht aufzulösen seien, seien auch keine Mittel dem Vorsorgeguthaben des Klägers zuzuführen und keine höheren Renten zu gewähren ( Urk. 9). 3. 3.1

Es ist festzuhalten, dass mit der Fusion zwischen der Z.___ AG und der A.___ AG sä mtliche Rechte und Pflichten der beiden aufgelösten Gesellschaften auf die

übernehmende Gesellschaft

B.___ AG übergegangen sind.

Zu diesen Rechten und Pflichten gehört auch der Anschlussvertrag mit der Beklagten. Entgegen der Behauptung des Klägers hat keine Auflösung des Anschlussvertrages stattgefunden, sondern die Mitarbeiter blieben auch nach der Fusion bei der Beklagten versichert. Dies zeigt sich exemplarisch beim Kläger selber, welcher bei der Beklagten versichert blieb und heute von ihr Altersleistungen bezieht. Wäre der Anschlussvertr ag aufgelöst worden, hätte die Bekla gte grundsätzlich eine Teilliquidation durch führen müssen (vgl. Art. 53b Abs. 1 lit . c BVG sowie Art. 1.2 des Reglements zur Teilliquidation der Beklagten [ Urk. 28, heruntergeladen von der Homepage der Beklagten] ) . Eine Teilliquidation hat aber unstrittig nicht stattgefunden und es wird auch von keiner Seite geltend gemacht, dass eine solch e durchzuführen wäre. Auf die B.___ AG übergegangen sind damit insbeson dere auch die von der Z.___ AG bei der Beklagten geäufneten Arbeitgeberbeitrags reserven. 3.2

Wie bereits festgehalten (vgl. E. 1.3), kann über die Verwendung der Arbeitgeber beitragsreserve die Arbeitgeberin befinden, wobei sie aber nicht wieder an diese zurückgezahlt werden dürfen, da sie zum Vermögen der Vorsorge einrichtung gehören. Der Kläger als Arbeitnehmer und Destinatär der Beklag ten hat dagegen keinen Anspruch darauf, dass die Arbeitgeber beitragsreserve aufgelöst und zu Gunsten der Versicherten verteilt werden. Primär dient die Arbeitgeberbeitrags reserve der Finanzierung der Beiträge der Arbeit geberin an die Beklagte. Geht man mit der Beklagten davon aus, dass die Arbeitgeberbeitragsreserve formell nicht bereits mit dem Beschluss der Arbeit geberin aufgelöst gewesen war, sondern es dazu eines entsprechenden Entscheides der Beklagten bedurfte, so hat der Kläger kein Recht, dies von der Beklagten zu verlangen und es fehlt ihm für die vorliegende Klage die Aktivlegitimation. Diese liegt einzig bei der Arbeitgeberin, welche aber die Auflösung der Arbeitgeberbeitragsreserve explizit nicht mehr will und dementsprechend auch keinen Anlass hat, dies gegenüber der Beklagten gericht lich durchzusetzen ( Urk. 10/3). Dass auch die Arbeitgeberin nicht davon ausging, dass sie die Auflösung und Verteilung der Arbeitgeberbeitragsreserve rechtsgültig beschliessen könne , ergibt sich d araus , dass sie die Verteilung der Arbeitgeber beitrags reserve unter den Vorbehalt der Zustimmung der Beklagten und der Aufsichtsbehörde stellte ( Urk. 2/9, vgl. auch Urk. 2/18 S. 2 f. Ziff. 3.6). Sie erkundigte sich vorgängig ihres Verwaltungsratsbeschlusses bei der Rechts ver treterin der Beklagten nach der Vorgehensweise. Diese erteilte die gewünsch ten Auskünfte mit Schreiben vom 2. Juni 201 5. Sie bezeichnete die vorgesehene Verteilung der Arbeitgeberbeitragsreserve als rechtmässig, wobei sie ebenfalls au s drücklich darauf verwies, dass die Verwaltungskommission der Beklagten diesem Vorgehen zustimmen müsse ( Urk. 2/19) . 3.3

Folgt man der Ansicht des Klägers, wonach die Arbeitgeberbeitragsreserve bereits mit dem Beschluss vom 1 1. Juni 2015 der Z.___ AG aufgelöst und dieser die Dispositionsbefugnis darüber entzogen war, so stellt sich die Frage, ob die Beklagte auch verpflichtet war, diese ohne weitere Prüfung im Sinne des Antrages der Z.___ AG zu verwenden. Diese Frage ist zu ver nei nen. Die Beklagte alleine ist dafür verantwortlich, dass die vorhandenen Mittel gesetzes- und statutengemäss verwe ndet werden und hat dementsprechend bei der Auflösung von Arbeitgeberbeitragsreserven über deren Verwendung zu be finden. Nachdem es sich anders als bei anderen freien Mitteln bei der aufgelösten Arbeitgeberbeitragsreserve ausschliesslich um einen von der Arbeitgeberin finan zierte n Überschuss handelt, wogegen die Arbeitnehmer un d somit auch der Kläger daran absolut keinen Beitrag geleistet haben, musste die Beklagte diese nicht zwingend unter den Arbeitnehmern bzw. den Destinatären verteilen. Zumal die Arbeitgeberin in Form der fusionierten Gesellschaft weiterhin existierte, konnte die Beklagte von der Verteilung der Arbeitgeberbeitragsreserve absehen und diese wieder ihrem ursprünglich vorgesehenen Zweck zuweisen. Dazu war sie umso mehr berechtigt, als die Arbeitgeberin an ihrem Antrag auf Verteilung an die Destinatäre nicht mehr festhielt , sondern die Aufrechterhaltung der Arbeitgebe r beitragsreserve wünschte. Dies führt zur Abweisung der Klage. 3.4

Ginge man im Übrigen davon aus, dass die Arbeitgeberbeitragsreserve nicht wei terhin als solche verwendet werden könnte und als freie Mittel unter den Desti natären zu vertei len wäre , so ist darauf hinzuweisen, dass jedenfalls kein gültiger, von der Beklagten genehmigter bzw. beschlossener Verteilplan vorliegt. Auf freie Mittel der Vorsorgeeinrichtung bestehen keine direkten Rechts ansprüche, sondern bloss «Anwartschaften minderer Verbindlichkeit». Es besteht lediglich die Aus sicht darauf, Teile dieser Mittel in bestimmten Konstellationen bzw. je nach B e schluss der zuständigen Organe

zu erhalten. Ein individueller Anspruch des Klägers auf freie Mittel best ünde damit selbst dann nicht, wenn man zum Ergebnis gelangen würde, dass die Arbeitgeberbeitragsreserve unter den Destina tären der Beklagten zu verteilen gewesen wäre. Die generelle Regelung, wie bestimmte frei e Mittel aufzuteilen sind, fällt nicht unter die Beurteilungs kom petenz des kantonalen Berufsvorsorge gerichts, sondern in jene der Au fsichts be hörde (vgl. E. 1.4.2). Ein von der Aufsichtsbehörde genehmigter Verteilplan liegt nicht vor. Soweit der Kläger einen individuellen Anspruch auf frei e Mittel der Beklagten geltend macht, ist auf die Klage nicht einzutreten. 3.5

Zusammenfassend ist damit festzuhalten, da ss die Klage abzuweisen ist, so weit auf sie einzutreten ist. 4. 4.1

Da § 33 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) in Verbindung mit Art. 73 Abs. 2 BVG ein in der Regel kostenloses Verfahren ga rantiert und dem unterliegenden Kläger keine mut willige oder leichtsin nige Pro zessführung vorzuwerfen ist (e contrario § 33 Abs. 2 GSVGer ), sind kei ne Ge richtskosten zu erheben. 4.2

Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbe schwerde darf obsiegenden Behör den oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Re gel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestim mung hat das Bundesgericht der Schweizerischen Unfallversicherungs an stalt (SUVA) un d den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen ab gesehen - den Kran kenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organi satio nen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben zu qualifizie ren sind (BGE 112 V 361 E.

6 mit Hinweisen). Das hat grundsätzlich auch für Trä gerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (BGE 126 V 143 E. 4a mit Hinweis). Der obsiegenden Beklagten ist daher keine Par teientschädi gung zu Lasten des Klägers zuzusprechen.

Dem Kläger steht ausgangsgemäss keine Parteientschädigung zu. Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Advokatin Dr. Regula Hinderling - Rechtsanwältin Dr. Isabelle Vetter-Schreiber - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstBrügger