BV.2017.00033

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2017.00033

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

20. März 2019 in Sachen X.___ Klägerin vertreten durch Rechtsanwältin Nathalie Tuor schadenanwaelte.ch AG Alderstrasse 40, Postfach, 8034 Zürich gegen BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich Rechtsdienst Obstgartenstrasse 21, Postfach, 8090 Zürich Beklagte vertreten durch Rechtsanwältin Marta Mozar Hubatka Müller Vetter, Rechtsanwälte Thurgauerstrasse 54, Postfach, 8050 Zürich Sachverh alt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1969, von Bosnien und Herzegowina ( Urk. 12/1/1) , absolvierte nach acht Jahren Primarschule keine weitere Schule und keine Berufs ausbildung (Urk.

2/14 S. 10, Urk. 12/1/3-4). I m Jahr 1988 reiste sie in die Schweiz ein (Urk. 12/ 1/1), wo sie seit 1. Juni 1989 als Küchenhilfe im Y.___ der Stadt Z.___ tätig ist (Urk. 12/ 10/1-2). In dieser Eigenschaft ist sie bei der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (nachfolgend: BVK) berufsvorsorgeversichert ( Urk. 2/2, Urk. 12/10/4 ). Die Versicherte ru t schte am 20.

Januar 2011 auf Glatteis aus und brach sich das linke Bein ( Urk. 12/7/3).

Am 25. August 2011 meldete sie sich mit Hinweis auf die gesundheitlichen Beein trächtigungen nach d em beim Sturz

vo m 20. Januar 2011 erlittenen doppelten

Bein bruch (Urk. 12/ 1/4) bei der Sozial ver sicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 12/ 1, Urk. 12/ 4). Nach durchgeführten Abklärungen sprach ihr die IV-Stelle mit Verfügung vom 5. August 2013

mit Wirkung vom 1. Februar bis 31. Mai 2012 eine ganze Rente zu (Urk. 1 2 /57 ). Die von der Ver sicherten dagegen am 1 4. September 2013

erhobene Beschwerde

wies das Sozial versicherungsgericht des Kantons Zürich mit rechtskräftigem Ur teil IV.2013.00822 vom 26.

Februar 2015 ab (Urk.

12/68) . Zuvor holte die für den Unfall vom 2 0. Januar 2011 zuständige Unfallversicherung bei

Dr. med. A.___ , Facharzt Chirurgie FMH, vom 1 5. November 2013 ( Urk.

2/14) ein Gutachten ein. Gestützt darauf verfügte sie a m 2 8. Januar 2014 unter anderem

die Ausrichtung eine r Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 31 % mit Wirkung ab 1. Juni 2013 ( Urk. 2/15 S. 2-4). 1.2

Die BVK sprach X.___ am 2 0. Februar 2014 mit Wirkung ab 1. November 2013 eine auf zwei Jahre befristete Berufsinvalidenrente nach Massgabe einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 50 % zu ( Urk. 2/16). In der Folge kün digte sie ihr mit Schreiben vom 9. Juli 2015 an, dass sie ihre Invaliden leistungen per 3 1. Oktober 2015 einstellen werde. Zur Begründung führte sie an, n ach dem Ende der zweijährigen Berufsinvalidenrente bestehe kein An spruch auf eine Erwerbsi nvalidenrente gemäss den BVK-Statuten, weil der Invali ditätsgrad unter 25 % liege ( Urk. 2/18). Die Versicherte beantragte mit Schreiben vom 2 9. Dezem ber 2015 die Ausrichtung vo n Invalidenleistungen bei einem In validitätsgrad von mindestens 31 % ( Urk. 2/19). Daraufhin

teilte d ie BVK der Versicherten mit Schreiben vom 7. März 2016 mit , dass sie an ihrem Entscheid, der Versicherten ab 1. November 2013 keine Invaliden leistungen mehr auszu richten, festhalte ( Urk. 2/20). 2.

Am 7. April 2017 erhob X.___ gegen die BV K Klage mit folgen dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2): “ Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin mit Wirkung ab 1.11.2015 die gesetzlichen und reglementarischen Berufsvorsorgeleistungen bei Invalidität, insbesondere eine Invalidenrente in der Höhe von mind. CHF 1‘097.70 pro Monat, zu entrichten, nebst Zins zu 5

% p.a. auf den ausstehenden Leistungen ab jeweiligem Fälligkeitstag, frühestens ab Datum der Klageerhebung. Unter Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.“ Die Beklagte beantragte mit Klageantwort vom 1 0 . Juli 20 17 Abweisung der Klage unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin (Urk. 8 S. 2).

Nachdem mit Gerichtsverfügung vom 18 . Juli 2017 (Urk. 10 ) die Akten der Eid ge nössisch en Invalidenversicherung (Urk. 12/ 1- 71 ) beigezogen worden waren, hielten die Parteien replicando (Urk. 1 6 ) und duplicando (Urk. 20 ) an ihren Rechtsbegehren fest. Am 1 5. März 2018 wurde der Klägerin das Doppel der Dup lik der Beklagten vom 1 2. März 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt ( Urk. 20). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zum Entscheid über die strittigen Leistungen ist gegeben (Art. 73 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen

- und Invalidenvorsorge [BVG] in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit . a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [ GSVGer ]). 2.

2.1

Mit Bezug auf die weitergehende berufliche Vorsorge steht es den Vorsorge ein richtungen im Rahmen von Art. 6 und 49 Abs. 2 BVG sowie der verfas sungs mäs sigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnis mässig keit) frei, den Invaliditätsbegriff und/oder das versicherte Risiko abweichend von Art. 23 BVG zu definieren (SZS 1997 S. 557, B 40/93 E. 4a; BGE 120 V 106 E. 3c mit Hinweisen). Während sie im Rahmen der obligatorischen beruflichen Vor sorge jedenfalls die Mindestvorschrift des Art. 23 BVG zu beachten haben ( Art. 6 BVG), gilt diese Bestimmung einschliesslich der hierzu ergangenen Recht spre chung im überobligatorischen Bereich nur, soweit die Reglemente oder Statuten bezüglich des massgebenden Invaliditätsbegriffs oder versicherten Risikos nichts Abweichendes vorsehen (BGE 136 V 65 E. 3.2 mit Hinweisen; BGE 143 V 434 E.

2.2). 2. 2

2. 2 .1

Unbestrittenermassen kommt vorliegend die Version 2013 des Vor sorge regle ments der Beklagten ( Urk. 9/2) zur Anwendung (Urk. 8 S. 5-6, Urk. 16 S.

3). 2.2.2

Die Statuten der BVK (Statuten der Versicherungskasse für das Staatspersonal, Vorsorgeregelement Version 2013) sehen in § 19 Abs. 1 eine sogenannte Berufs invalidenrente vor. Anspruch darauf haben versicherte Personen, die vor Vollen dung des 65. Altersjahres wegen Krankheit oder Unfall für die bis herige Berufs tätigkeit invalid geworden sind. Sie wird längstens für zwei Jahre ausge richtet. Für über 50-jährige Personen ent fällt die zweijährige Befristung, die Rente wird jedoch längstens bis zum vol lendeten 65. Altersjahr ausgerichtet (Abs. 1). Über das Vorhandensein und den Grad der Berufsinvalidität wird auf grund einer Untersuchung durch eine Ver trauensärztin oder einen Vertrauens arzt der Ver si cherungskasse entschieden (Abs. 2). 2. 2 . 3

Nach dem Auslaufen der Rente wegen Berufsinvalidität haben versicherte Per so nen Anspruch auf eine Rente, wenn volle oder teilweise Erwerbsinva lidität be steht ( § 21 Abs. 1 der BVK-Statuten). Eine versicherte Person gilt als erwerbs in valid, wenn sie infolge Krankheit oder Unfall ihre bisherige oder eine andere, ihrem Wissen und Können entsprechende und zumutbare Erwerbstätig keit nicht mehr ausüben kann, oder wenn sie aufgrund eines Ent scheides der eidgenös si schen IV-Kommission invalid erklärt wurde (§ 21 Abs. 2 der BVK-Statuten). Das Verfahren für die Bestimmung des Anspruches und der Invalidi tätsgrad wird gleich durchgeführt wie bei der Berufsinvalidität ( § 21 Abs. 3 der BVK-Statu ten). Die Renten wegen Erwerbsinvalidität werden längstens bis zum voll endeten 65. Altersjahr ausgerichtet ( § 21 Abs. 4 der BVK-Statuten).

Die Erwerbsinvalidenrente beträgt bei voller Invalidität 60 % des letzten ver si cherten Lohnes (§ 22 Abs. 1 der BVK-Statuten).

Gemäss § 22 Abs. 2 der BVK-Statuten wird bei teilweiser Erwerbsinvalidität die Rente entsprechend dem Invaliditätsgrad wie folgt festgesetzt: bis 24 % Er werbs unfähigkeit keine Rente, von 25 bis 59 % eine Rente gemäss IV-Grad, bei 60 bis 69 % eine Dreiviertelrente und bei 70 % und mehr eine Vollrente.

Erzielt eine teilweise erwerbsinvalide Person weiterhin einen in der Ver siche rungskasse versicherten Lohn, wird die Rente wegen Erwerbsinvalidität auf dem Unterschied zwischen dem alten und dem neuen versicherten Lohn berechnet. Wird der weiterhin erzielte Lohn bei einer anderen Vorsorge ein rich tung ver si chert, kann dieser eine Teilfreizügigkeitsleistung überwiesen werden (§ 22 Abs. 4 der BVK-Statuten). 2. 3

Das Bundesgericht führte mit Urteil 9C_213/2011 vom

2. November 2011 aus, dass bei der Erwerbsinvalidität gemäss § § 21 f. der BVK-Statut en auf jede andere, dem (bisherigen) “Wissen und Können entsprechende und zumutbare Erwerbs tä tigkeit“ verwiesen werde. Alter nativ sei der Entscheid der “eidgenössischen IV-Kommission“ und damit die gesetzlichen Vorgaben nach dem Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG)

in Verbindung mit dem Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts (ATSG) massgeblich. Damit sei der Begriff der “Erwerbs invalidität“ von § 21 Abs. 2 BVK-Statuten weiter gefasst als der Invaliditäts begriff von Art. 23 BVG respektive von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 ATSG ( Urteil 9C_213/2011 vom

2. November 2011 E. 4.4.1 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts B 35/06 vom 2 7. September 2006 E. 2.2.2 in fine ).

Der Invaliditätsbegriff gemäss § 21 Abs. 2 BVK-Statuten unterscheide sich vom gesetzlichen ( Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 ATSG) in Bezug auf die massgeblichen Verweistätigkeiten: Statutarisch werden dem "Wissen und Können entsprechende und zumutbare Erwerbstätigkeiten", gesetzlich aber "Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausge glichenen Arbeitsmarkt" postuliert ( Urteil 9C_213/2011 vom

2. November 2011 E. 4.4.3).

Mit Urteil B 35/06 vom 2 7. September 2006 hat te das Bundesgericht erwogen, dass die Erwerb s invalidenrente nach § 21 BVK-Statuten nicht notwendig eine Erwerbs unfähigkeit im Sinne

Art. 4 Abs. 1 IVG voraus setzt . Die BVK habe in den § § 19 bis 21 ihrer Statuten einen von der Invalidenversicherung abweichenden, erweiterten Invaliditäts begriff umschrieben, indem nicht der ganze oder teilweise Verlust der Erwerbs möglichkeiten auf dem gesamten für die versicherte Person in Frage kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt verlangt wird, sondern Anspruch auf eine Erwerbsinvalidenrente entsteht, wenn die versicherte Person infolge Krankheit oder Unfall "ihre bisherige oder eine andere, ihrem Wissen oder Können ent sprechende und zumutbare Erwerbstätigk eit nicht mehr ausüben kann..."

( § 21 Abs. 2 erster Satzteil; Urteil des Bundesgerichts B 35/06 vom 2 7. September 2006 E. 2.2.2 mit weiteren Hinweisen). 2.4

Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass - d a es sich bei der BVK um eine Vorsor geeinrichtung des öffentlichen Rechts handelt - die Auslegung von deren Statu tenbestimmungen , anders als die Auslegung der Vorsorgereglemente privatrecht licher Versicherungsträger , nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesausle gung zu erfolgen hat (BGE 138 V 98 E. 5.1; BGE 134 V 208 E. 2.2; BGE 133 V 314 E. 4.1 mit Hinweisen; SVR 2012 BVG Nr. 14 S. 61, 9C_213/2011 E. 4.3.1 mit Hinweisen ; BGE 139 V 66 E. 2.1, Urteil des Bundesgerichts 9C_16/2018 vom 2 5. September 2018 E. 3.3 ). Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind ver schiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berück sichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist eben falls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst ein deutigen und unmissver ständlichen Wortlaut darf nur aus nahmsweise ab gewichen werden, unter ande rem dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vor liegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 138 V 86 E. 5.1 mit Hinweisen; BGE 139 V 66 E. 2.2). 3. 3. 1

Strittig und zu prüfen ist, ob die Klägerin ab 1. November 2015 Anspruch auf Erwerbsinvalidenrente der Beklagten hat. 3 .2

Die Klägerin lässt im Wesentlichen vor bring en , die Beklagte sei von den Fest stellungen der Eidg . Invalidenversicherung, wonach ab dem 2 1. Februar 2012 ein Invali di tätsgrad von 23 % bestehe, ausgegangen ( Urk. 1 S. 6 , 8 ). B ei der Bemes sung der vorliegend strittigen Erwerbsinvalidenrente gemäss § 21 Abs. 2 der BVK-Statuten sei d i e Beklagte aber n icht an die invalidenversiche rungsrecht lichen Feststellungen gebunden ( Urk. 1 S. 7-8). Die Beklagte habe sich nicht im Detail mit der Invaliditätsbemessung seitens der IV auseinandergesetzt und die Berechnungsgrundlagen auch nicht auf die Massgeblichkeit für den berufsvor sorgerechtlichen Leistungsanspruch überprüft . Zudem würden die BVK-Statuten in § 22 Abs. 4 eine vom Invalidenversicherungsrecht abweichende Methode zur Berechnung der Er werbsinvalidität vor sehen ( Urk. 1 S.

8 , Urk. 16 S. 14 ). Danach werde die Rente wegen Erwerbsinvalidität gemäss dem klaren Wortlaut der Statuten auf dem Unterschied zwischen dem alten und dem neuen versicherten Lohn berechnet. Gemäss Vor sorgeausweis per 2 8. Februar 2015 betrage ihr versicherter Lohn seit der gesund heitsbedingten Reduktion des Arbeitspensums auf 50 % jährlich Fr. 21‘902.--. Dieser Betrag sei dem versicherten Verdienst vor Eintritt der Erwerbsinvalidität gegen überzustellen. Gemäss Vorsorgeausweis per 3 1. März 2013 habe der ver sicherte Verdienst vor Eintritt der Erwerbsinvalidität bei einem Vollzeitpen sum Fr. 43‘909.-- betragen. Der jährliche versicherte Lohnausfall betrage somit Fr. 22‘106.--, was gemäss § 22 Abs. 4 der BVK-Statuten einem Invaliditätsgrad von 50 % ent spreche ( Urk. 1 S. 8-10, Urk. 16 S. 14 -16 ). Unter Berücksichtigung d er personen- und arbeitsplatzbezogenen Ein schrän kungen der Klägerin , welche nie eine andere als die bisherige Tätigkeit ausgeübt habe und die daher völlig auf ihre Arbeitstätigkeit als Küchen hilfe fixiert sei, die über keine berufliche oder schulische Grundausbildung ver füge, auf welche s ie bei einem Stellenwechsel zurückgreifen könnte, und bei welcher medizinisch ausgewiesene körperliche Einschränkungen best ünden , auf grund welche r sie nur beschränkt belastbar sei, sei davon aus zu gehen, dass ihr kein genügend breites Spektrum an zumutbaren Ver weisungs tätigkeiten mehr zur Verfügung stehen würde ( Urk. 16 S. 6-7). Die ihrem Wissen und Können ange passten Tätigkeiten würden somit von den von der IV unter Verwendung der Tabellen gemäss der Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik berücksichtigten Tätigkeiten abweichen, wes halb die Beklagte nicht ohne weiteres auf den IV-Grad und die Einkommens grund lagen der IV hätte ab stellen dürfen ( Urk. 16 S. 7).

Beim Abstellen auf die Tabellen löhne hätte den genannten erschwerenden Faktoren zumindest im Rah men eines leidensbedingten Abzugs Rechnung getragen werden müssen ( Urk. 16 S. 7, S. 12 ). 3.3

Die Beklagte bringt demgegenüber vor, dass

sich der Begriff der Erwerbs invali di tät gemäss § 21 der BVK- Statuten vom Begriff der Invalidität gemäss Art. 23 BVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 ATSG i n Bezug auf die mass geblichen Verweisungstätigkeiten unterscheide ( Urk. 8 S. 6) . Der Begriff der Erwerbsinvalidität der Be klagten schränke die massgeblichen Verweisungs tätig keiten insofern ein, als der versicherten Person im Rahmen der Invaliditäts grad bemessung nicht jede in Frage kommende Tätigkeit, sondern nur eine ihrem Wis sen und Können entsprechende und zumutbare Tätigkeit angerechnet werde. Je spezifischer das Wissen und Können der Person sei, desto mehr weiche das anzurechnende Ein kommen vom Invalideneinkommen der IV ab. Wenn die Klä gerin allerdings ergänzend festhalte, es seien darüber hinaus die tatsächliche Beschäftigungslage und die konkreten Arbeitsmarktverhältnisse mitzube rück sichtigen , so stütze sich dies weder auf den Wortlaut der Statuten noch auf die ergangene Rechtsprechung. Eine Berücksichtigung der Arbeitsmarktverhältnisse sei denn auch dem Erwerbs invaliditätsbegriff der Beklagten nicht immanent, ebenso wenig wie jenem von Art. 23 BVG. Der Erwerbsinvaliditätsbegriff gemäss § 21 der BVK- Statuten stelle auf das dem Wissen und Können entsprechende Erwerbspotenzial der versi cherten Person ab. Er begünstige jene Personen, die beruflich qualifiziert s eien , indem ihnen nicht jede medizinisch grundsätzlich zu mutbare Arbeits tätig keit als Verweistätigkeit angerechnet werde, sondern nur jene, die keine beruf liche Schlechterstellung bewirke. Je weniger spezifisch das Wissen und Können einer versicherten Person sei, desto weniger wirke sich diese Einschränkung der Verweisungstätigkeiten aus ( Urk. 20 S. 4). Verfüg e eine Person über kein spezi fisches Wissen und Können, weil sie etwa über keine Ausbildung verfüg e und im Betrieb ohne besondere Anlehren in Hilfsarbeitertätigkeiten be schäftigt gewesen sei, würden medizinisch noch mögliche alternative Hilfsarbei tertätigkeiten auch keine berufliche Verschlechterung, sondern gleichwertige Tätigkeiten darstellen ( Urk. 20 S. 4-5). Da zwischen den “Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt“ und jenen aus einer dem “Wissen und Können entsprechenden und zumutbaren Erwerbs tätig keit“ im Falle er Klägerin kein relevanter Unterschied bestehe, habe sie (die Be klagte) für die Invaliditäts bemessung auf die Einkommensgrundlagen der IV-Organe abstellen können (Urk. 20 S. 5). Gemäss der ärztlichen Beurteilung sei der Klägerin seit dem 2 2. Februar 2012 bis heute jede leichte und auch mittelschwere körperliche Arbeit vollzeitlich zumutbar, sofern sie vorwiegend sitzend mit kur zen, ebenerdigen Geh- und Stehpausen ausgeübt werde. Es könne nicht ange nommen werden, dass eine solche einfache, vorwiegend sitzende Tätigkeit, zum Beispiel in der Produktion oder Montage, allenfalls auch an der Kasse eines Ver kaufsbetriebes, ihrem Wissen und Können nicht angemessen wäre oder gar zu einer beruflichen Verschlechterung führen würde ( Urk. 20 S. 6) .

Sodann ändere § 22 Abs. 4 den Invaliditätsbegriff von § 21 Abs. 2 der BVK-Statuten nicht ab. Der Absatz regle nicht die Festsetzung der Invalidität bez iehungsweise des Inva li ditätsgrades, sondern die Rentenberechnung, wenn eine versicherte Person ihre ihrem Wissen und Können entsprechende Rest erwerbsfähigkeit weiterhin bei einem bei der Beklagten v ersicherten Arbeitgeber ausnutze . Dies setze aber gerade voraus, dass die versicherte Person ihre Rest erwerbs fähigkeit überhaupt effektiv ausnutze, und nicht, wie vorliegend, auf die Verwertung freiwillig teilweise ver zichte ( Urk. 20 S. 10).

4. 4.1

Was den medizinischen Sachverhalt betrifft, so stellte die IV-Stelle mit Verfügung vo m 5. August 2013 , mit welcher sie der Klägerin mit Wirkung vom

1. Februar bis 31. Mai 2012 eine ganze Invalidenrente zugesprochen hatte ( Urk. 12/57),

im Wesentlichen auf den Bericht von Dr. m ed. B.___ , Orthopä dische Chirurgie FMH, vom 22. Februar 2012 ( Urk. 12/25 /1-5 ) ab (vgl. die Stellung nah men des Regionalen Ärztlichen Dienstes im Feststellungsblatt für den Beschluss [ Urk. 12 /27/3-4 ] sowie E. 4 des Urteils des Sozialversicherungsgerichts IV.2013.00822 vom 2 6. Februar 2015 in Sachen der Klägerin

[ Urk. 12/68/8-9 ] ) .

Die Unfallver siche rung holte das Gutachten von Dr. med. A.___ , Facharzt Chirurgie FMH, vom 1 5. November 2013 ( Urk. 2/14) ein. Gestützt darauf sprach sie der Klägerin mit Verfügung vom 2 8. Januar 2014 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad 31 % mit Wirkung ab 1. Juni 2013 zu ( Urk. 2/15 S. 2-4). 4.2

Dr. B.___ stellte im Bericht vom 22. Februar 2012 als Diagnosen mit Aus wirkungen auf die Arbeits fähigkeit einen Status nach Trimalleolarfraktur links vom 20. Januar 2011, einen Status nach lateraler Wundinfektion, einen Status nach Metallentfernung vom 28. April 2011 und 12. September 2011 sowie eine posttraumatische Arthrose oberes Sprung ge lenk (OSG) links. Als Diagnose ohne Auswirkungen auf die Arbeits fähigkeit nannte er eine Adipositas (Urk. 12 /25/1). In ihrer zuletzt aus ge übten Tätig keit als Küchenhilfe sei die Klägerin vom 20. Januar bis 1.

November 2011 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Ab dem 2. November 2011 bestehe bis auf weiteres eine 20%ige Arbeitsfähigkeit (Urk. 12 /25/2). Eine einsei tige Belastung mit Arbeiten nur im Stehen sei der Klägerin nicht mehr zumutbar. Eine behinderungsan ge passte Tätigkeit, die über wiegend im Sitzen aufgeführt werde, sei ihr ab sofort zu 100 % möglich (Urk. 12 /25/3 ,

Urk. 12/25/5 ). 4.3

In seinem Gutachten vom 1 5. November 2013

führte Dr. A.___

die folgen den Diagnosen an ( Urk. 2/14 S. 19): - Belastungsintoleranz des linken Fusses mit Ruhe-, bewegungs- und belas tungsabhängigen Schmerzen im oberen Sprunggelenk (OSG). Einge schränkte OSG-Beweglichkeit links, bei: - Bildgebend nachgewiesenen massiven degenerativen Veränderungen im OSG, lateral betont, als posttraumatische Arthrose zu werten. Ver narbungen im Bereich der Syndesmose und des Ligamentum Deltoi deum . - Status nach Pilon

tibial Fraktur mit Volkmann’schem Dreieck und late raler Malleolarfraktur Typ B nach Weber links, am 2 0. November 201 1. Status nach Entfernung des Osteosynthesematerials im April und September 201 1. Status nach OSG- Arthoskopie links, Osteophytenab tragung am 1 9. November 2012. - Adipositas Dr. A.___ führte in seiner Beurteilung sodann aus, dass der Klägerin vor wiegend stehend ausgeübte Tätigkeiten nicht mehr zumutbar seien. Dasselbe gelte für Ar beiten, die in Zwangshaltung des linken Beines, wie zum Beispiel im Knien oder Kauern, durchgeführt w ü rden. Auch Tätigkeiten, die in unebenen oder abschüs sigem Gelände oder mit wiederholtem Besteigen von Treppen, Leitern und Ge rüsten verbunden seien, könnten nicht mehr zugemutet werden, ebenso wie das Heben und Tragen von Lasten über 10 kg. Schockartige Belastungen des lin ken Fusses beziehungsweise dessen Exposition an starke Vibrations ein wir kungen müssten vermieden werden. Die Tätigkeit als Küchenhilfe stelle aufgrund dieser Zumutbarkeitskriterien keine ideale Beschäftigung dar . Das

aktuell eingehalte Pensum von 50 % sei wohl als oberste Limite anzusehen und auch durch die gute Motivation der Klägerin, die diesen Arbeitsplatz seit vielen Jahren besetzte, rea lisierbar ( Urk. 2/14 S. 18). Die Zumutbarkeitsbeurteilung gelte nicht nur für den aktuellen Arbeitsplatz , sondern auch für alle anderen für die Klägerin in Betracht kommenden Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ( Urk. 2/14 S. 19).

5. 5.1

Gemäss § 22 Abs. 4 Satz 1 der BVK-Statuten wird die Rente wegen Erwerbs inva lidität auf dem Unterschied zwischen dem alten und dem neuen versicherten Lohn berechnet, wenn eine teilweise erwerbsinvalide Person weiterhin einen in der BVK ver sicher ten Lohn erzielt. Die Klägerin leitet aus § 22 Abs. 4 der BVK-Statuen ab, dass bezüglich ihres Anspruchs auf eine Erwerbsinvalidenrente ein Inval iditäts grad von 50 % resultiere:

Gemäss Vorsorgeausweis per 31. März 2013 (Urk. 2/2) habe der ver sicherte Verdienst vor Eintritt der Erwerbsinvalidität bei einem Voll zeitpensum Fr. 43‘909.-- betragen. S eit der gesund heitsbedingten Reduktion ihres Arbeitspensums bei der Stadtverwaltung Z.___ auf 50 %

betrage der ver si cherte Verdienst g emäss Vor sorge aus weis per 28. Februar 2015 (Urk. 2/3) jähr lich Fr. 21‘902.-- . Damit resultiere eine Differenz von 50 % , was ihrem Invali ditäts grad entspreche (Urk. 1 S. 8-10, Urk. 16 S. 14-16) . Dem ist

ent gegen zu halten, dass der Randtitel von § 22 der BVK-Statuten (“Höhe der Erwerbs invalidenrente“) sowie die übrigen Absätze dieses Paragraphen dafür sprechen , dass mit § 22 der BVK-Statuten nicht die Anspruchsgrundlagen, son dern die Be messungsgrundla gen der Erwerbsinvalidenrente geregelt werden. Ge mäss dem

Wortlaut von § 22 Abs. 4 Satz 1 der BVK-Statuten (“erwerbsinvalide Person“) und dessen systema tische r Stellung besteht sodann ein klarer Bezug zum Begriff der Erwerbsinvali dität nach § 21 Abs. 2 der BVK-Statuten . Bei § 22 Abs. 4 Satz 1 der BVK-Statuten

sind daher nur Löhne zu berücksichtigen, welche die versicherte Person bei teil weiser Erwerbsinvalidität gemäss § 21 Abs. 2 der BVK-Statuten

unter voller Aus schöpfung ihrer Resterwerbsfähigkeit erzielt , da

d er Begriff der Erwerbs invalidität und das Verfahren zur Bestimmung des Anspruchs

in den Abs ätzen

2 und 3 von § 21

d er BVK-Statuten geregelt sind . Es kann nicht angehen, auf den von der versicherten Person selbst gewählte n

Resterwerb ab zustellen, wenn sie damit ihre Resterwerbsfähigkeit nicht in zumutbarer Weise ausschöpft.

D er Auslegung der Klägerin von § 22 Abs. 4 der BVK-Statuten kann somit

nicht gefolgt werden und es ist

weiter z u prüfen, ob die Klägerin wegen Er werbs inva li dität gemäss § 21 Abs. 2 der BVK-Statuten

Anspruch auf In validen leistungen der Beklagten hat . 5.2

Gemäss § 21 Abs. 3 der BVK-Statuten wird das Verfahren für die Bestimmung des Anspruchs und des Invaliditätsgrades gleich durchgeführt wie bei der Berufs invalidität. § 19 Abs. 2 der BVK-Statuten sieht vor, dass über das Vorhandensein und den Grad der Berufsinvalidität aufgrund der Untersuchung durch eine Ver trauensärztin oder einen Vertrauensarzt der BVK entscheiden. Allerdings stellte die Beklagte bezüglich der Berufsinvalidenrente vorliegend auf die Akten der Unfallversicherung ( Urk. 2/16) und für ihren Entscheid , mit welchem sie den Anspruch der Klägerin auf eine Erwerbsinvalidenrente verneinte, auf die Fest stel lungen der IV-Stelle ( Urk. 2/17) ab.

Die Klägerin bringt vor, dass hinsichtlich der Bemessung der Invalidität auf die Feststellungen der Unfall ver sicherung abzu stellen sei (Urk. 1 S. 12). Die wesentlichen Grund lagen für den Entscheid der Unfallversicherung, der Klägerin mit Wirkung ab dem 1. Juni 2013 bei einem Invaliditätsgrad von 31 % eine Invali denrente zuzusprechen, liegen vor (vgl. die Verfügung vom 28. Januar 2014 [Urk. 2/15] und das Gutachten von Dr. A.___ vom 15. November 2013 [Urk. 2/14]). Zudem hat das Sozialver sicherungs gericht die IV-Akten in Sachen der Klägerin ( Urk. 12/1-71) beigezogen. Es kann mithin aufgrund der vorliegenden Akten beurteilt werden, ob die Klägerin Anspruch auf eine Erwerbsinvalidenrente der Beklagten hat. 5.3

5.3.1

Mit rechtskräftigen Urteil IV.2013.00822 vom 2 6. Februar 2015 in Sachen der Klägerin gegen die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich führte das Sozialversicherungsgericht aus, dass gestützt auf die RAD-Stellungnahmen beziehungsweise den Bericht von Dr. B.___ vom 22. Februar 2012 davon auszugehen sei , dass die Kläge rin in einer ange passten Tätigkeit spätestens ab 22. Februar 2012 wieder zu 100 % arbeits fähig gewesen sei ( Urk. 12/68/8-9 ). Weil sich das Belastungsprofil von Dr. A.___ im Gutachten vom

15. November 2013 nicht wesentlich von demjenigen von Dr. B.___ unterscheidet (E. 4.2 und E. 4. 3 vorstehend) , ist vorliegend auch in Kenntnis des von der Unfall ver si cherung eingeholten Gutachtens nicht anders zu entscheiden . 5.3.2

Des Weiteren ging das Sozialversicherungsgericht im erwähnten Urteil in erwerb licher Hinsicht von einem

Valideneinkommen 2012 von Fr. 69‘489. -- aus (Urk.

12/68/9) . Mangels anderer Angaben in den Akten ist davon vorliegend ebenfalls nicht abzuweichen.

Sodann führte das Sozialversicherungsgericht in diesem Urteil aus, es sei nicht zu beanstanden, dass die IV-Stelle bezüglich des hypothetischen Invalideneinkommens auf die lohnstatistischen Angaben für Arbeitnehmerinnen des Anforderungsniveaus 4 (einfache und repetitive Tätig kei ten) im Privaten Sektor ( TA1, Total Ziff. 02-96)

gemäss der LSE des Bundesam tes für Statistik abgestellt habe ( Urk. 12/68/9 ) . Wie ausgeführt, hat die Beklagte in § 21 Abs. 2 der BVK-Statuten den Begriff der Erwerbsinvalidität eigenständig definiert. Nach der Recht spre chung des Bundesgerichts ist dabei nicht der ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem gesamten für die versicherte Person in Frage kom menden ausgeglichenen Arbeitsmarkt mass gebend. Ein Anspruch auf eine Erwerbs invalidenrente entsteht, wenn die ver sicherte Person infolge Krankheit oder Unfall "ihre bisherige oder eine andere, ihrem Wissen oder Können ent spre chende und zumutbare Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann..." (E.

2.3 vor stehend). Hierbei ist allerdings zu berück sichtigen, dass die Klägerin nach acht Jahren Primarschule in Bosnien keine weitergehende Schulbildung und keine Berufslehre absolviert hat (Urk. 2/14 S.

10). Gemäss den Angaben des Y.___ s der Stadt Z.___ vom 1 4. Oktober 2011 arbeitete die Klä gerin dort seit 1. Juni 1989 als Küchenhilfe ( Urk. 12/1-2). Laut den Angaben der Klägerin handelte es sich dabei um eine e infache Hilfsfunktion (Urk. 12/64/22) . Für die Ermittlung des Invaliden einkommens erscheint im Fall der Klägerin daher gerade der Be i zug des erwähn ten Tabellenlohns angezeigt. Von diesen lohns ta ti schen Angaben ausgehend ermittelte das Sozialversicherungsgericht im er wähn ten Urteil ein Invaliden einkommen 2012 von Fr. 53‘900.-- ( Urk. 12/69/9). 5.3.3

Zu prüfen bleibt, ob der Klägerin ein Abzug vom Tabellenlohn zu gewähren ist.

Das Sozi alversicherungsgericht hielt im Urteil vom 2 6. Februar 2015 fest, dass - gegenüber der Eidg . Invalidenversicherung - ein leistungs be gründender Invalidi tätsgrad auch dann nicht resultieren würde, wenn das einge schränkte Belastungs profil mit einem Abzug vom Tabellenlohn von 10 % berück sichtigt würde (Urk. 12/68/9). Mit anderen Worten hatte das Sozialver sicherungsgericht mit Urteil vom 26. Feb ruar 2015 nicht zu prüfen, ob der Klägerin ein sogenannter leidensbedingter Ab zug vom Tabellenlohn zu gewähren wäre. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat das Sozialversicherungsgericht mit diesem Urteil mithin nicht bestätigt, dass die Voraussetzungen für einen leidensbedingten Abzug von 10 % vom Tabellenlohn vorliegend grundsätzlich erfüllt seien (Urk. 16 S. 7-8). Diese Frage wurde mit Urteil vom 2 6. Februar 2015 nicht beantwortet, sondern offen gelassen . Die Unfallversicherung sprach sich mit Verfügung vom 2 8. Januar 2014 für einen Abzug von 10 % aus, weil die Klägerin wegen ihrer gesund heit li chen Beeinträchtigungen auch im Rahmen einer geeigneten leichteren Tätigkeit in der Leistungsfähigkeit eingeschränkt sei ( Urk. 2/15 S. 3). Das Sozial ver siche rungsgericht ist an diese Beurteilung nicht gebunden. Mit Bezug auf den behin derungs

- beziehungsweise leidensbedingten Abzug ist zu beachten, dass das medizinische Anforderungs- und Belastungs profil eine zum zeitlich zumutbaren Arbeitspensum tretende qualitative oder quantitative Einschränkung der Arbeits fähigkeit darstellt, wodurch in erster Linie das Spektrum der erwerblichen Tätig keiten (weiter) eingegrenzt wird, welche unter Berücksichtigung der Fähigkeiten, Ausbildung und Berufserfahrung der versicherten Person realistischerweise noch in Frage kommen. Davon zu unterscheiden ist die Gegenstand des Abzugs vom Tabellenlohn bildende Frage, ob mit Bezug auf eine konkret in Betracht fallende Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage verglichen mit einem gesunden Mitbewerber nur bei Inkaufnahme einer Lohneinbusse reale Chancen für eine Anstellung bestehen. Ist von einem genügend breiten Spektrum an zumutbaren Verweisungstätigkeiten auszugehen, können unter dem Titel leidensbedingter Abzug grundsätzlich nur Umstände berücksichtigt werden, die auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt als ausserordentlich zu bezeichnen sind (Urteil e

des Bundesgerichts 9C_826/2015 vom 1 3. April 2016 E. 3.2.1 , 8C_327/2018 vom 3 1. August 2018 E. 3.5 und 8C_504/2018 vom 1 9. Oktober 2018 E. 3.6.1 ). Solche Gründe werden in der Verfügung der Unfallversicherung vom 28. Januar 2014 nicht genannt (Urk. 2/15 S. 3) und sind auch nicht aufgrund der übrigen Akten ersichtlich. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Klägerin auch unter Berücksichtigung der von Dr. B.___ und Dr. A.___ beschriebenen gesundheitlichen Einschränkungen (E. 4.2 und 4.3 vorstehend) als Hilfskraft eine Vielzahl von Beschäf tigungsmöglichkeiten offenstehen. Zu denken ist dabei etwa an vor wiegend im Sitzen ausgeübte Kontroll- und Überwachungstätigkeiten. Den Ausführungen der Klägerin, wonach sich aufgrund ihrer gesundheitlicher Beein trächtigungen auch im Rahmen von leichten Tätigkeiten eingeschränkt sei, was eine Verdienstsein busse

bewirken würde ( Urk. 16 S. 12), ist daher nicht zu folgen. Mit ihrem Vorbringen, wonach sie als Teilzeitbeschäftigte weniger verdienen würde, kann sie sodann ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Klägerin ist in einer ange passten Tätigkeit spätestens ab 22. Februar 2012 wieder zu 100 % arbeits fähig (E. 5.3.1 vorstehend) . Dass sie für die Stadt Z.___ nur noch zu 50 % arbeitet (E. 3.2) , ist diesbezüglich ohne Belang. Ein Abzug vom Tabellenlohn unter einem anderen Titel ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht substantiiert geltend gemacht worden (vgl. Urk. 16 S. 12). 5. 3 .4

Gemäss Urteil vom 2 6. Februar 2015 in Sachen der Klägerin resultierte beim Ein kommensvergleich ( Valideneinkommen 2012: Fr. 69’ 489.--, Invalidenein kom men 2012: Fr. 53'900.--) eine Erwerbseinbusse von Fr. 15'589. -- beziehungs weise ein Invaliditätsgrad von 22 % . 5.4

Bei einer teilweisen Erwerbsinvalidität von 22 % besteht gemäss § 22 Abs. 2 der BVK-Statuten kein Anspruch auf Erwerbsinvalidenleistungen der Beklagte n . Diese richtete der Klägerin daher zu Recht ab 1. November 2015 keine Invaliden leis tungen mehr aus.

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Klage. 6.

Der Beklagten steht in ihrer Funktion als Trägerin der beruflichen Vorsorge trotz ihres Obsiegens keine Prozessentschädigung zu (§ 34 Abs. 2 GSVGer ; vgl. statt vieler: BGE 128 V 124 E. 5b). Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Nathalie Tuor - Rechtsanwältin Marta Mozar - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher