BV.2015.00085

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2015.00085

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom

24. September 2018 in Sachen Stiftung Auffangeinrichtung BVG Rechtsdienst Elias-Canetti-Strasse 2, Postfach, 8050 Zürich Klägerin vertreten durch Advokatin Gertrud Baud Rümelinsplatz 14, Postfach, 4001 Basel gegen Pensionskasse X.___ Beklagte weitere Verfahrensbeteiligte: Y.___ Beigeladener Sachverhalt: 1.

1.1

Der im Jahre 1970 geborene Y.___ ist gelernter Koch und war als solcher zuletzt ab 1 4. August 2000 für das Z.___ tätig ( Urk. 13/2 S.

4, Urk. 13/18/6). Bei einem Skiunfall am 6. Januar 2002 zog er sich eine laterale Tibiaplateaufraktur links zu ( Urk. 13/8/9) und meldete sich in diesem Zusammen hang am 5. Juli 2002 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an ( Urk. 13/2 S. 7); die Beendigung der Anstellung als Koch erfolgte per 3 1. Juli 2002 ( Urk. 13/18/6). Am 1 9. Oktober 2002 zog der Versicherte seine IV-Anmeldung zurück ( Urk. 13/9). Ab 1 5. Juli 2002 war der Versicherte bis zum 3 1. Mai 2003 als Call Center Agent und danach bis zum 3 0. April 2004 als Mitarbeiter Innendienst im Lebensmittelhandel tätig, wobei das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst wurde (Urk. 13/18/3). 1.2

Nachdem der Versicherte aufgrund der mittlerweile diagnostizierten MS-Erkran kung sei t November 2002 in Behandlung ist, meldete er sich in diesem Zu sammen hang am 1 0. Oktober 2004 erneut bei der IV-Stelle zum Leistungsbezug an ( Urk. 13/20). In der Folge erteilte diese Kostengutsprache für berufliche Mass nahmen im Zeitraum vom 1. Februar 2005 bis 1 6. Juli 2008 ( Urk. 13/38, Urk. 13/44,

Urk. 13/54, Urk. 13/71, Urk. 13/85). Nach gewährter Arbeitsver mitt lung wurden die beruflichen Massnahmen mit Mitteilung vom 5. November 2008 abgeschlossen ( Urk. 13/107, Urk. 13/121). Mit Vorbescheid vom 8. Dezember 2008 stellte die IV-Stelle mit Wirkung ab 1 7. Juli 2008 die Ausrichtung einer halben Rente in Aussicht ( Urk. 13/126) und hielt an diesem Entscheid mit Ver fü gungen vom 2 6. Januar 2011 fest ( Urk. 13/189). Mit Verfügung vom 2 6. Okto ber 2012 wurde dem Versicherten revisionsweise und mit Wirkung ab 1. Mai 2012 eine ganze Rente zugesprochen ( Urk. 13/231). 2.

Am 1 8. Dezember 2015 erhob die Vertreterin der Stiftung Auffangeinrichtung BVG Klage gegen die Pensionskasse X.___ mit dem folgen den Rechtsbegehren ( Urk. 1 S. 2) : «1.

Es sei die Beklagte zur Bezahlung eines Betrages von Fr. 18'203.60

zu züg lich Zins von 5 % per 4. Februar 2013 zu verurteilen,

Mehrforderungen vorbehalten. 2.

Vorfrageweise sei festzustellen, dass die Beklagte gegenüber ihrem

früheren Versicherungsnehmer, Y.___ , leistungspflichtig sei und es sei Herr

Y.___ zu diesem Verfahren beizuladen. 3.

Eventualiter sei festzustellen, dass die Klägerin keine Leistungen zu

erbringen habe. 4.

Alles unter o/e- Kostenfolge.»

Mit Klageantwort vom 7. März 2016 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen ( Urk. 7 S. 2). Mit Verfügung vom 2 2. März 2016 wurde Y.___ zum Prozess beigeladen ( Urk. 9). Mit Verfügung vom 1 0. Mai 2016 wurden die Akten der Eidgenössischen Invalidenversicherung in Sachen des Beigeladenen beigezogen (Urk. 11 ff.), weiter wurde mit Verfügung vom 1 7. Mai 2016 ein zweiter Schrif ten wechsel angeordnet , auch im Hinblick auf eine Stellungnahme zu den nun mehr beigezogenen Akten der Invalidenversicherung ( Urk. 14).

Mit Replik vom 1 5. September 2016 sowie Duplik vom 1 8. November 2016 hielten die Parteien an den gestellten Rechtsbegehren fest ( Urk. 18, Urk. 21); die Duplik wurde der Klägerin mit Verfügung vom 2 1. November 2016 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 22). Mit Verfügung vom 2 2. November 2016 wurde dem Beige ladenen die Möglichkeit gegeben sich zu Replik, Duplik sowie den eingegangenen IV-Akten zu äussern ( Urk. 23); dieser liess sich innert Frist nicht vernehmen ( Urk. 24).

Mit Verfügung vom 4. September 2017 holte das Gericht einen ergänzenden schriftlichen Bericht sowie die

Krankengeschichte bei Dr. med. A.___ , F acharzt FMH für Neurologie, ein ( Urk. 26). Der entsprechende Bericht vom 1 0. Oktober 2017 ging am folgende n Tag beim hiesigen Gericht ein unter Beilage der Kran kengeschichte ( Urk. 28 ff.). Die entsprechende Stellungnahme der Beklagten datier t vom

6. Dezember 2017, diejenige der Klägerin vo m 1 1. Dezember 2017 ; der Bei geladene liess sich wiederum nicht vernehmen ( Urk. 32 ff.). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinter lasse nen und Invalidenvorsorge (BVG) hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu 70 %, auf eine Dreiviertelsrente , wenn er mindestens zu 60 %, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte und auf eine Viertelsrente , wenn er min destens zu 40 % invalid ist. Gemäss Abs. 1 von Art. 26 BVG gelten für den Beginn des An spruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestimm ungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Art. 29 des Bundes gesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Die Invalidenleistungen nach BVG werden von derjenigen Vorsorgeeinrichtung geschuldet, welcher die den An spruch erhe bende Person bei Eintritt des versicherten Ereignisses angeschlossen war. Im Be reich der obligatorischen beruflichen Vorsorge fällt dieser Zeitpunkt nicht mit dem Eintritt der Invalidität nach IVG, sondern mit dem Eintritt der Arbeitsunfä higkeit zusammen, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (vgl. Art. 23 BVG). Auf diese Weise wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die versicherte Per son meistens erst nach einer längeren Zeit der Arbeitsunfähigkeit (nach einer Wartezeit von einem Jahr gemäss Art. 28 Abs. 1 lit . b IVG in Ver bindung mit Art. 26 BVG) invalid wird. Damit nämlich der durch die zweite Säule bezweckte Schutz zum Tragen kommt, muss das Invaliditätsrisiko auch dann gedeckt sein, wenn es rechtlich gesehen erst nach einer langen Krankheit eintritt, während welcher die Person unter Umständen aus dem Arbeitsverhältnis aus geschieden ist und daher nicht mehr dem Obligatorium unterstanden hat ( BGE 123 V 262 E. 1b, 121 V 97 E. 2a, 120 V 112 E. 2b, je mit Hinweisen). 1.2

Anspruch auf Invalidenleistungen haben gemäss Art. 23 BVG Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 40 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert wa ren. Nach Art. 23 BVG versichertes Ereignis ist einzig der Eintritt der relevanten Arbeitsunfähigkeit, unabhängig davon, in welchem Zeitpunkt und in welchem Masse daraus ein Anspruch auf Invalidenleistungen entsteht. Die Versichertenei genschaft muss nur bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit gegeben sein, dagegen nicht notwendigerweise auch im Zeitpunkt des Eintritts oder der Verschlimme rung der Invalidität. Diese wörtliche Auslegung steht in Einklang mit Sinn und Zweck der Bestimmung, nämlich denjenigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitneh mern Versicherungsschutz angedeihen zu lassen, welche nach einer längeren Krankheit aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden und erst später invalid werden. Für eine einmal aus während der Versicherungsdauer aufgetrete ne – Arbeits unfähigkeit geschuldete Invalidenleistung bleibt die Vorsorgeeinrich tung somit leistungspflichtig, selbst wenn sich nach Beendigung des Vorsorge verhältnisses der Invaliditätsgrad ändert. Entsprechend bildet denn auch der Wegfall der Ver sicherteneigenschaft kein Erlöschungsgrund (Art. 26 Abs. 3 BVG e contrario ; BGE 123 V 262 E. 1a, 118 V 35 E. 5). 1.3

Art. 23 BVG kommt auch die Funktion zu, die Haftung mehrerer Vorsorgeein richtungen gegeneinander abzugrenzen, wenn eine in ihrer Arbeitsfähigkeit be reits beeinträchtigte versicherte Person ihre Arbeitsstelle (und damit auch die Vorsorgeeinrichtung) wechselt und ihr später eine Rente der Invalidenversiche rung zugesprochen wird. Der Anspruch auf Invalidenleistungen nach Art. 23 BVG entsteht in diesem Fall nicht gegenüber der neuen Vorsorgeeinrichtung, sondern gegenüber derjenigen, welcher die Person im Zeitpunkt des Eintritts der invalidi sierenden Arbeitsunfähigkeit angehörte. Damit eine Vorsorgeeinrichtung, der eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer beim Eintritt der Arbeitsunfähigkeit angeschlossen war, für das erst nach Been digung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Invaliditätsrisiko aufzukommen hat, ist indes erforderlich, dass zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (BGE 130 V 270 E. 4.1). In sachlicher Hinsicht liegt ein solcher Zusammenhang vor, wenn der der Invali dität zu Grunde liegende Gesundheitsschaden im Wesentlichen derselbe ist, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat. Sodann setzt die Annahme eines engen zeit lichen Zusammenhangs voraus, dass die versiche rte Person nach Eintritt der Ar beitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig wurde. Die frühere Vorsorgeeinrichtung hat nicht für Rückfälle oder Spätfolgen einer Krank heit einzustehen, die erst Jahre nach Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit eintreten. Demnach darf nicht bereits eine Unterbrechung des zeitlichen Zusam menhangs angenommen werden, wenn die Person bloss für kurze Zeit wieder an die Arbeit zurückgekehrt ist. Ebenso wenig darf die Frage des zeitlichen Zusam menhangs zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität in schematischer (analo ger) Anwendung der Regeln von Art. 88a Abs. 1 der Verordnung über die Inva lidenversicherung (IVV) beurteilt werden, wonach eine anspruchsbeeinflussende Verbesserung der Erwerbsfähigkeit in jedem Fall zu berücksichtigen ist, wenn sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich andauern wird. Zu berücksichtigen sind vielmehr die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, namentlich die Art des Gesundheitsschadens, dessen prog nostische ärztliche Beurteilung und die Beweggründe, die die versicherte Person zur Wiederaufnahme der Arbeit veranlasst haben (BGE 123 V 262 E. lc , 120 V 112 E. 2c/ aa und 2c/ bb mit Hinweisen). 1.4

Für den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 23 lit . a BVG ist die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf massgeblich; sie ist relevant, wenn sie mindestens 20 % beträgt und sich auf das Arbeitsver hältnis sinnfällig auswirkt oder ausgewirkt hat. Der zeitliche Zusammenhang zur später eingetretenen Invalidität als weitere Voraussetzung für den Anspruch auf Invalidenleistungen der damaligen Vorsorgeeinrichtung beurteilt sich hin gegen nach der Arbeits unfähigkeit respektive Arbeitsfähigkeit in einer der gesundheit lichen Beeinträchtigung angepassten zumutbaren Tätigkeit. Diese Beschäftigung muss jedoch bezogen auf die angestammte Arbeit die Erzielung eines rentenaus schliessenden Einkommens erlauben ( Urteil des Bundesgerichts 9C_536/2012 vom 28. Dezember 2012 E. 2.1.3). 1.5

Befindet sich der Versicherte beim Entstehen des Leistungsanspruchs nicht in der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung, so ist jene Vorsorgeeinrichtung vorleis tungspflichtig, der er zuletzt angehört hat. Steht die leistungspflichtige Vorsorge einrichtung fest, so kann die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung auf diese Rückgriff nehmen ( Art. 26 Abs. 4 BVG). 2. 2.1

Die Vertreterin der Klägerin begründete die Klage im Wesentlichen damit, dass

sie als vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung aus eigenem Recht Klage gegen die nach ihrer Ansicht leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung führen könne ( Urk. 1 S. 4). D er Beigeladene sei seit 1. Mai 2004 in dem nach dem Recht der beruflichen Vorsorge massgebenden Umfang von 20 % arbeitsunfähig. Da er zu dem in der Zeit vom 7. Mai bis 3 0. September 2004 Taggelder der Arbeits losen versicherung bezog en habe , sei die Leistungspflicht der Klägerin nicht gegeben ( S.

6). Dies entspreche auch der Einschätzung der IV-Stelle, welche nicht offen sichtlich unrichtig sei , so dass vorliegend der Beginn der einjährigen Wartezeit für die Ermittlung des vorsorgerechtlichen Versicherungsfalls massgebend sei. Da Dr. A.___ den Beigeladenen seit dem 3 1. Oktober 2002 behandelt habe, komme seinem Bericht vom 2. Dezember 2004 echtzeitlicher Charakter zu. Der Angabe bei der Arbeitslosenversicherung über eine Vermittlungsfähigkeit von 100 % bis Juli 2004 komme dabei k eine entscheidende Bedeutung zu (S. 11). Auch die Pensumsreduktion auf 90 % ab 1. Juni 2003 sei im Zusammenhang mit der MS-Erkrankung zu sehen. Weiter habe der Beigeladene nach der Kündigung per April 2004 nie mehr voll gearbeitet, sodass sowohl der sachliche als auch der zeitliche Konnex gegeben seien (S. 12). Falls die Leistungspflicht der Beklagten nicht bejaht werde, sei eventualiter festzustellen, dass die Klägerin nicht leistungs pflichtig sei (S. 13 ; vgl. auch Urk. 18 ). 2.2

Demgegenüber machte die Beklagte im Wesentlichen geltend, dass sie zwar im IV-rechtlichen Verfahren involviert gewesen sei. Dennoch sei bezüglich des Be ginns der Arbeitsunfähigkeit keine Bindungswirkung gegeben, da der Rentenan spruch nach Beendigung der Taggeldberechtigung entstanden sei. Entsprechend wäre die Beklagte durch dieses Begründungselement nicht beschwert gewesen, sodass ein Gericht auf eine dahinzielende Beschwerde nicht eingetreten wäre ( Urk. 7 S. 8). Während des Arbeitsverhältnisses sei lediglich eine 3-tägige und eine 2-tägige Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen; auch sei die Kündigung aus wirtschaftlichen und nicht aus gesundheitlichen Gründen erfolgt (S. 9). Die Ein schätzung von Dr. A.___ in seinem Bericht vom 2. Dezember 2004 sei verspätet und in sich nicht überzeugend ( S. 10).

Duplicando führte die Beklagte ergänzend aus, dass die Pensumsreduktion um 10 % nicht geeignet sei, die Zuständigkeit der Beklagten zu begründen. Vor liegend liege bis mindestens zum 7. Juni 2004 keine vom Arbeitgeber bemerkte oder von einem Arzt bestätigte Arbeitsunfähigkeit vor ( Urk. 21 S. 3 f.). 3. 3.1

Aus der engen Verbindung zwischen dem Recht auf eine Rente der Invalidenver sicherung und demjenigen auf eine Invalidenleistung nach BVG ergibt sich, dass der Invaliditätsbegriff im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge und in der Invalidenversicherung grundsätzlich der gleiche ist (BGE 123 V 269 E. 2a, 120 V 106 E. 3c, je mit Hinweisen). Praxisgemäss sind daher die Vorsorgeeinrichtungen im Bereich der gesetzlichen Mindestvorsorge (Art. 6 BVG) an die Feststellungen der IV-Organe (Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit, Eröffnung der Wartezeit, Festsetzung des Invaliditätsgrades) gebunden, soweit die IV-rechtliche Betrachtung aufgrund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint (BGE 126 V 309 E. 1 in fine ). Diese Konzeption fusst auf der Überlegung, die Organe der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge von eigenen aufwändigen Ab klä rung en freizustellen, und gilt nur bezüglich Feststellungen und Beurteilungen der IV-Organe, welche im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren für die Festlegung des Anspruchs auf eine Invalidenrente entscheidend waren (BGE 132 V 1 E. 3.2). So hat beispielsweise eine verspätete Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung rechtsprechungsgemäss die freie Überprüfbarkeit des leistungserheblichen Sachverhaltes durch die Vorsorgeeinrichtung beziehungs weise das Berufsvorsorgegericht zur Folge (Urteil des Bundesgerichts 9C_49/2010 vom 23. Februar 2010 E. 2.1). Diese Bindungswirkung setzt voraus, dass die Vorsorgeeinrichtung (spätestens) ins Vorbescheidverfahren ( aArt . 73 bis IVV; seit 1. Juli 2006: Art. 73 ter IVV) einbe zogen und ihr die Rentenverfügung formgültig eröffnet wurde (Urteil des Bun desgerichts 9C_81/2010 vom 16. Juni 2010 E. 3.1, mit Hinweisen). Dem BVG-Versicherer steht ein selbständiges Beschwerderecht im Verfahren nach IVG zu. Unterbleibt ein solches Einbeziehen der Vorsorgeeinrichtungen, ist die IV-recht liche Festsetzung des Invaliditätsgrades (grundsätzlich, masslich und zeit lich) berufsvorsorgerechtlich nicht verbindlich (BGE 130 V 270 E. 3.1). Stellt die Vorsorgeeinrichtung auf die invalidenversicherungsrechtliche Betrach tungsweise ab, muss sich die versicherte Person diese entgegenhalten lassen, so weit diese für die Festlegung des Anspruchs auf eine Invalidenrente entscheidend war, und zwar ungeachtet dessen, ob der Vorsorgeversicherer im Verfahren der Invalidenversicherung beteiligt war oder nicht. Vorbehalten sind jene Fälle, in denen eine gesamthafte Prüfung der Aktenlage ergibt, dass die Invaliditätsbemes sung der Invalidenversicherung offensichtlich unhaltbar war (BGE 130 V 270 E. 3.1). 3.2

D urch die IV- Akten ist belegt , dass die i nvalidenversicherungsrechtliche

Renten zusprache

nach mehrjährigen beruflichen Massnahmen mit Taggeldbezug erfolgte. Der Festsetzung des Beginns des Wartejahres per Mai 2004 ( Urk. 13/126 S. 2) kommt damit für die Rentenzusprache keine entscheidende Bedeutung zu . Die Beklagte wies diesbezüglich zu Recht darauf hin, dass im Rahmen des IV-Ver fahrens eine beschwerdeweise Anfechtung des Beginns des Wartejahres mangels Rechtsschutzinteresse nicht möglich gewesen wäre. B ezüglich des Beginns der massgebenden Arbeitsunfähigkeit besteht demnach keine Bindungswirkung, was zur freien Prüfung im vorliegenden Verfahren führt. 4. 4.1

Dr. A.___ diagnostizierte in seinem Bericht vom 2. Dezember 2004 mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit Multiple Sklerose seit 200 1. In der ange stammten Tätigkeit als Koch sei ab 1. Mai 2004 von einer 70%igen Arbeits un fähigkeit auszugehen. In einer angepassten Tätigkeit sollte eine Arbeitsfähigkeit von 80 % realisierbar sein ( Urk. 13/33 S. 1 f.). 4.2

In seinem vom Gericht angeforderten Bericht vom 1 0. Oktober 2017 führte Dr. A.___ aus, dass die Arbeitsunfähigkeit beim B eigeladenen am 1. Juni 200 3 begonnen habe, mit einem Arbeitsunfähigkeitsgrad von 10 % . Zu diesem Zeit punkt sei der Beigeladene als Koch tätig gewesen. Ab dem 1. Mai 2004 habe die Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf als Koch 70 % und im Bürobereich 20 % betragen , mit der Einschränkung einer um 50 % reduzierten Leistungs fähigkeit. Während der Ausbildung zum Bürokaufmann habe sich die Erkrankung verschlechtert, so dass ab 1. März 2007 noch von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % auszugehen sei. Der Beigeladene sei bis zum 2 6. Mai 2009 in seine Sprechstunde gekommen ( Urk. 28). 5. 5.1

Die Vertreterin der Klägerin äusserte sich in ihrer Stellungnahme vom 1 1. Dezem ber 2007 zum Bericht von Dr. A.___ vom 1 0. Oktober 2017 dahingehend, dass dieser die Angaben in der Klage und in der Replik bestätige; dies ergebe sich auch aus den Kopien der Krankengeschichte ( Urk. 34).

Die Beklagte äusserte sich zum neu eingeholten Arztbericht mit Schreiben vom 6. Dezember 201 7. Der beigelegten Krankengeschichte könne die Feststellung einer 20%igen Arbeitsunfähigkeit im Bürobereich ab 1. Mai 2004 nicht ent nommen werden. Bis zur Konsultation vom 5. August 2004 würden die Einträge keine Angaben zur Arbeitsfähigkeit enthalten, erst am 2 4. November 2004 pos tuliere Dr. A.___ eine 30%ige Arbeitsfähigkeit in der Tätigkeit als Koch rück wirkend ab 1. Mai 2004, wobei für eine angepasste Tätigkeit eine 80 bis 90%ige Arbeitsfähigkeit beschrieben werde. Sowohl bei den Einträgen vom 2 4. November 2004 und umso mehr beim Bericht vom 1 0. Oktober 2017 handle es sich um eine rückwirkende Einschätzung, die nicht echtzeitlich belegt sei (Urk. 33). 5.2 5.2.1 Wie bereits erwähnt ist zunächst der Beginn der massgebenden Arbeitsun fähigkeit zu ermitteln. Eine solche ist relevant, w enn sie mindestens 20 % beträgt und sich auf das Arbeitsverhältnis sinnfällig auswirkt oder ausgewirkt hat. Es muss arbeitsrechtlich in Erscheinung treten, dass die versicherte Person im bis herigen Beruf an Leistungsvermögen eingebüsst hat, so etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeit gebers oder durch gehäufte, gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle. Der Zeit punkt des Eintritts der berufsvorsorgerechtlich relevanten Arbeitsunfähigkeit muss mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit grundsätzlich echtzeitlich nachgewiesen sein. Dieser Nach weis darf nicht durch nachträgliche Annahmen und spekulative Überlegungen ersetzt werden (Urteil des Bundesgericht 9C_91/2013 vom 1 7. Juni 2013 E. 4.1.2). 5.2.2 Gestützt auf die vorliegenden Akten und entgegen den Ausführungen von Dr. A.___ kann dabei davon ausgegangen werden, dass der Beigeladene ab 1 5. Juli 2002 als Call Center Agent und im Anschluss daran bis zum 3 0. April 2004 als Mitarbeiter Innendienst erwerbstätig war ( Urk. 13/18/3-4). Als ange stammte Tätigkeit ist demnach von einer Bürotätigkeit auszugehen, welche der Beigeladene ab 1. Juni 2003 bei einem Pensum von 90 % verrichtete. Den An gaben des Arbeitgebers kann dabei nicht entnommen werden, dass der Lohn nicht der Arbeitsleistung entsprochen hat ( Urk. 13/28 S. 2). Weiter ergeben sich aus der Absenzenübersicht der Jahre 2002 bis 2004 eine krankheitsbedingte Abwesenheit von drei Tagen im November 2002 sowie eine solche im Januar 2003 von zwei Tagen . Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfolgte weiter aus wirtschaft lichen Gründen und die gegenüber der Arbeitslosenversicherung angegebene Vermittlungsfähigkeit betrug in der Zeit vom 7. Mai 2004 bis 6. Juni 2004 100 % ( Urk. 13/28/4 ff., Urk. 13/30). Aus erwerblicher Sicht kann demnach festgehalten werden, dass der Arbeit geber bis zum 3 0. April 2004 (letzter effektiver Arbeitstag, Urk. 13/28/1) keine Leis tungsminderung feststellen konnte, im Anschluss daran wurde auch gegenüber den zuständigen Organen der Arbeitslosenversicherung eine volle Leistungs fähig keit abgegeben. Auch die krankheitsbedingten Absenzen lassen nicht auf einen wesentlichen Einfluss der MS-Erkrankung auf die Arbeitsleistung schliessen. Selbst wenn somit die Reduktion des Pensums auf 90 % aus gesundheitlichen Gründen erfolgt wäre, könnte aus erwerblicher Sicht per 1. Mai 2004 nicht auf eine massgebende Arbeitsunfähigkeit in der Höhe von 20 % geschlossen werden. 5.2.3 Bezüglich der medizinisch attestierten Arbeitsunfähigkeit ist entsprechend der zitierten Rechtsprechung in erster Linie von der echtzeitlichen Einschätzung der Sachlage auszugehen. Da keine echtzeitlichen ärztlichen Berichte vorliegen , kommt der eingereich ten Krankengeschichte erhöhte Bedeutung zu. Nach Auf lösung des Arbeitsverhältnisses ist eine erste Konsultation bei Dr. A.___ am 5. August 2004 dokumentiert. Der Beigeladene habe dabei nach einer Fahrt mit dem Motorrad über ein anschliessendes Schweregefühl im rechten Bein berichtet, wobei er deswegen schlechter gehen könne. Auch bezüglich des rechten Armes sei er unsicher und könne den Bleistift kaum halten; weiter vermerkte Dr. A.___

die Arbeitslosigkeit seit 1. Mai

200 4. Anlässlich der Untersuchung vom 2 4. Novem ber 2004 hielt Dr. A.___ fest, dass es recht ordentlich gehe, der Bei geladene habe eine 20 % -Stelle und sei bei der IV zur Berufsberatung und Umschulung angemeldet. Als Koch sei seit 1. Mai 2004 von einer Arbeitsfähigkeit von 30 % auszugehen, in einer angepassten Tätigkeit von einer solchen von 80-90 % ( Urk. 30 /1 Blatt 2).

Auch wenn somit Dr. A.___ in seinem neusten Bericht vom 1 0. Oktober 2017 in einer angepassten Tätigkeit eine 20%ige Arbeitsunfähigkeit ab 1. Mai 2004 bestätigt, ergibt sich dies so nicht aus den echtzeitlichen Unterlagen. Es ist zwar am 5. August 2004 eine Zustandsverschlechterung dokumentiert, allerdings ohne dass dies zur Attestierung einer Arbeitsunfähigkeit führte; eine solche ergibt sich erst aus dem Eintrag vom 2 4. November 200 4. Für den Zeitraum vom 1. Mai 2004 bis zum ersten Taggeldbezug am 7. Mai 2004 ist demnach eine Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit von 20 % nicht echtzeitlich nachgewiesen und es findet sich auch in den weiteren Akten kein Hinweis, welcher die rückwirkende Einschätzung von Dr. A.___ als überwiegend wahrscheinlich erscheinen liesse. Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass eine Leistungspflicht der Beklagten entfällt. 5.2.4

Ein erster Anknüpfungspunkt für eine relevante Leistungseinbusse ergibt sich aufgrund der Reduktion der Vermittlungsfähigkeit per 7. Juni 2004 auf 80 % , welche beim Beigeladenen auch mit einem finanziellen Verlust einherging. Auf grund der am 5. August 2004 dokumentierten Zustandsverschlechterung sowie der nunmehr rückwirkend attestierten Arbeitsunfähigkeit von 20 % ist damit in einer Würdigung der gesamten Umstände von einem Eintritt der massgebenden Arbeitsunfähigkeit per 7. Juni 2004 auszugehen. Hinzuweisen ist dabei , dass es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht zwingend einer echtzeitlich attestierten Arbeitsunfähigkeit zum rechtsgenüglichen Nachweis einer berufs vor sorgerechtlich relevanten Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen bedarf (Urteil des Bundesgerichts 9C_100/2018 vom 2 1. Juni 201 8 E. 4.2.2). Während es somit für den Monat Mai 2004 an einem echtzeitlichen Anknüpfungspunkt für die rückwirkend attestierte Arbe itsunfähigkeit von 20 % mangelt , ist ein solcher für die Zeit nach dem 7. Juni 2004 überwiegend wahrscheinlich . Dies führt auf grund des unbestrittenen Taggeldbezuges in der Zeit vom 7. Mai bis 3 0. Septem ber 2004 ( Urk. 1 S. 6) zur Bejahung der Leistungspflicht der Klägerin. Dass sich die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers in der Zeit ab 1. Oktober 2004 nochmals nachhaltig verbesserte, ist durch die medizinischen Akten widerlegt (vgl. etwa Urk.

28) und wird auch von der Klägerin nicht geltend gemacht. 5.3

Zusammenfassend führt dies in Feststellung der Leistungsp f licht der Klägerin zur Abweisung der Klage. 6 .

Der Beklagten steht in ihrer Funktion als Trägerin der beruflichen Vorsorge trotz ihres Obsiegens keine Prozessentschädigung zu (§ 34 Abs. 2 GSVGer ; vgl. statt vieler: BGE 128 V 124 E. 5b).

Der in eigener Sache prozessierende Beigeladene, welcher für den vorliegenden Prozess keine Kosten für eine Rechtsvertreterin oder einen Rechtsvertreter geltend macht, hat ebenfalls keinen Anspruch auf eine Prozessentschädigung (zum An spruch von Beigeladenen auf eine Prozessentschädigung: Wilhelm, in: Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl., 2009, N 3 zu § 34 GSVGer ). Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Beklagten

sowie dem Beigeladenen wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Advokatin Gertrud Baud - Pensionskasse X.___ - Y.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSchetty