Sachverhalt
1.
Mit Urteil vom 14. September 2015 (Urk. 1) hiess das Bundesgericht die Beschwerde des X.___ sowie der Y.___, welche deren Angebote übernahm und weiterführte, gegen den Entscheid des hiesigen Gerichtes vom 24. Dezember 2014 teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung ans kantonale Gericht zurück.
Das hiesige Gericht hatte die Klage der damaligen Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich (BVK; heute: BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich) vom 21. Mai 2013 gutgeheissen und festgestellt, dass diese Anspruch auf Fr. 267‘262.-- habe und dieser Betrag vom X.___ (pendente lite) zu Recht bezahlt worden sei. Sodann verpflichtete das Gericht die Beklagten zur Bezahlung von Verzugszinsen und wies deren Wider klage auf Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 350‘431.-- (nebst Verzugszins) ab. Die Forderung war von der BVK in dem Sinne begründet wor den, im Rahmen der Kündigung des Anschlussvertrages auf Ende Dezember 2012 und des Wechsels zur Gemini Sammelstiftung per 1. Januar 2013 habe ein versicherungstechnischer Fehlbetrag von Fr. 617‘693.-- bestanden, wovon vor prozessual Fr. 350‘431.-- beglichen worden seien (Urk. 2/1 S. 16 Ziff. 65 f.). Darin enthalten seien die auf kurz vor Beendigung des Anschlussvertrages aus getretenen Versicherten entfallenden Anteile. 2.
Mit Verfügung vom 12. Oktober 2015 (Urk. 3) wurde den Parteien Frist ange setzt, um zur Auslegung von § 76 Abs. 3 des Versicherungsvertrages 2005 nach dem Vertrauensprinzip Stellung zu nehmen, was diese am 14. Dezember 2015 (Urk. 7) und 5. Februar 2016 (Urk. 10) taten. Am 23. Juni 2016 (Urk. 15) sowie 14. November 2016 (Urk. 21) nahmen die Parteien ergänzend Stellung. Mit Ver fügung vom 10. Januar 2017 (Urk. 22) holte das Gericht bei Z.___, Exper te für berufliche Vorsorge, A.___, einen schriftlichen Bericht über ver schiedene Fragen betreffend Retrozession beziehungsweise Kursschnitten ein, welcher am 30. Januar 2017 (Urk. 26) erstattet wurde. Die Klägerin hatte sich bereits am 19. Januar 2017 (Urk. 25) zur Beweiserhebung geäussert und Doku mente aufgelegt; die Beklagten nahmen hierzu am 26. Juni 2017 (Urk. 31) Stel lung. Am 22. August 2017 (Urk. 32) holte das Gericht bei der B.___ einen schriftlichen Bericht ein, welcher am 19. September 2017 (Urk. 36) erstat tet wurde. Hierzu nahmen die Parteien am 17. Oktober 2017 (Urk. 39) und 4. Dezember 2017 (Urk. 42) Stellung. Das Gericht nahm sodann einen Auszug aus dem Handelsregister betreffend den Beklagten 1 (Urk. 45) zu den Akten. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
Mit Tagebucheintrag vom 26. April 2018 wurde der X.___ in Liquidation im Handelsregister gelöscht unter dem Hin weis, dass die Liquidation beendet sei (Urk. 45). Damit hat der Beklagte 1 seine Rechtspersönlichkeit und folglich seine Prozessfähigkeit eingebüsst, weshalb der Prozess diesbezüglich als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist. 2.
Das Bundesgericht führte in seinem Urteil vom 14. September 2015 (Urk. 1) aus, materieller Streitgegenstand sei die grundsätzliche und massliche Ausfinanzie rungspflicht der Beklagten (E. 2.1) . Dabei hielt es fest, dass der Versicherungs vertrag 2005 anwendbar (E. 3) und dieser nach dem Vertrauensprinzip auszule gen sei (E. 4.2). Eine Widerklage erachtete es nicht als möglich, da sich nicht die gleichen Parteien gegenüber stünden und ein anderes Verfahren zu Anwendung komme (E. 5 und E. 8). Sodann stellte es fest, dass eine Teilliquidation vorliege und zu prüfen sei, ob das Teilliquidationsverfahren durchgeführt und rechts kräftig abgeschlossen sei; ansonsten wäre die Forderung weder in Bestand noch Höhe liquid (E. 6.1) . Sodann konstatierte das Bundesgericht, dass die Altersgut haben der fünf vorzeitig aus dem Verein ausgetretenen Versicherten zu Recht in die Berechnung des Ausfinanzierungsbetrages miteinbezogen worden seien (E. 7.2).
Das Bundesgericht trug dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf, das rechtliche Gehör zur Auslegung von § 76 Abs. 3 des Versicherungsvertrags nach dem Vertrauensprinzip zu gewähren (E. 4.4) und zu klären, ob das Teilli quidationsverfahren, soweit erforderlich, stattgefunden habe und definitiv abge schlossen sei (E. 6.2). 3. 3 .1
Vorweg ist § 76 Abs. 3 des Versicherungsvertrages 2005 (VV , Urk. 8/13 ) nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Dabei ist namentlich die Frage zu klären, ob eine Pflicht zum Ausgleich des versicherungstechnischen Fehlbetrages in vollem Umfang oder aber lediglich zu 10 % der Verpflichtungen der Klägerin besteht. 3 .2
Unter dem Titel „Wirkung der Auflösung des Vertrages“ bestimmt § 76 VV, dass bei Auflösung des Versicherungsvertrages die aus der Versicherungskasse aus scheidenden versicherten Personen Anspruch auf das im Zeitpunkt der Auflö sung vorhandene Sparguthaben haben ( Abs. 1). Gemäss Abs. 2 kommt dazu ein individuell festzulegender Anteil an allfälligen freien Mitteln, falls die Voraus setzungen einer Teilliquidation der Versicherungskasse gemäss Art. 23 des Bun desgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge ( FZG ) erfüllt sind. Das Amt für berufliche Vorsorge ent scheidet, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind und genehmigt den Verteilungs plan. Laut Abs. 3 verpflichtet sich der angeschlossene Arbeitgeber, einen allfäl ligen versicherungstechnischen Fehlbetrag auszugleichen. 3 .3
Nach dem Vertrauensprinzip sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umstän den verstanden werden durften und mussten. Dabei ist vom Wortlaut der Erklä rungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden ver folgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen ver stehen durfte und musste, massgebend. Das Gericht hat zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben. Weiter sind die besonderen Auslegungs regeln bei Allgemeinen Geschäfts- oder Versicherungsbedingungen zu beachten, insbesondere die Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel (E. 4.3 des Bun desgerichtsentscheid s mit Hinweisen). 3 .4 3 .4.1
Das Bundesgericht bestätigte, dass § 76 Abs. 3 VV in Bezug auf den Wortlaut keinen Hinweis auf eine Beschränkung der Ausfinanzierungspflicht enthält (E. 4.4 des Bundesgerichtsentscheids). Eine Beurteilung unter Berücksichtigung des konkreten Sinngefüges führt zu keinem anderen Ergebnis. Aus § 76 VV betref fend Wirkung der Auflösung des Vertrages geht hervor, dass dabei die effektiv vorhandenen Mittel mitgegeben und auf die neue Vorsorgeeinrichtung übertra gen werden sollen . Dies namentlich bei Vorliegen von freien Mitteln. Die Versi cherten sollten diese r nicht verlustig gehen, bloss weil die Arbeitgeberin die Vorsorgeversicherung neu an einem anderen Ort durchführen lässt.
Vor diesem Hintergrund kann die Bestimmung aber auch nicht in dem Sinne interpretiert werden, dass die Klägerin die Versicherten in dem Sinne finanziell besser stellen will, als sie bei Austritt eine allfällige Unterdeckung selber über nimmt, mithin zu Lasten der übrigen in der Versicherung verbleibenden Versi cherten ausgleicht. In einem solchen Sinn durfte und musste der Beklagte 1 die Regelung nicht verstehen. Eine solche Lösung wäre nicht sachgerecht und es ist nicht anzunehmen, dass die Parteien eine solche, unvernünftige Lösung gewollt haben. Denn dies hätte beispielsweise bedingt, dass die Versicherten bei Austritt eines fremden Arbeitgeber s allfällige diesen betreffende Ausfälle hätten über nehmen müssen. Solches wäre in der Tat nicht erklärbar.
Die getroffene Regelung ist sodann weder unklar noch ungewöhnlich. Auch Art. 19 Abs. 2 Satz 1 FZG sieht vor, dass im Fall einer Teil- oder Gesamtliquida tion versicherungstechnische Fehl beträge abgezogen werden dürfen . Auch hier ist eine Beschränkung zu Lasten der verbleibenden Versicherten nicht vorgese hen. Im gleichen Sinne äusserte sich auch das Bundesgericht in verschiedenen Entscheiden (BGE 140 V 420, BGE 140 V 22). 3 .4.2
An diesem Ergebnis ändert § 70 Abs. 2 VV nichts, wonach der versicherungs technische Fehlbetrag 10 % der Verpflichtungen der Versicherungskasse nicht übersteigen darf. Denn diese Bestimmung findet sich unter dem Titel „Finanziel les Gleichgewicht“ und konkretisiert Abs. 1 der Bestimmung, wonach zur Wah rung des langfristigen finanziellen Gleichgewichts ausreichende Schwankungs reserven und technische Rückstellungen zu bilden sind. Mehr als eine Absichts erklärung ist darin nicht zu erblicken. Denn bei schlechtem Anlageergebnis ist das (negative) Ergebnis ein Faktum, welches nicht durch eine Vertragsbestim mung ungeschehen gemacht werden kann. Jedenfalls kann daraus nicht abge leitet werden, dass bei Austritt eine Unterdeckung entgegen dem Wortlaut nicht voll zu decken ist.
Die Beklagten führten diesbezüglich aus, der Geschäftsführer der Klägerin habe am 4. April 2003 öffentlich erklärt, die Unterdeckung bei der BVK sei kein Problem, denn es handle sich um eine öffentliche Kasse, welche mit ihrem Fort bestand rechnen und deshalb längere Zeit eine Unterdeckung aufweisen könne. In der Verselbständigungsvorlage vom 1 5. Mai 2002 habe der damalige Regie rungsrat Huber sodann erklärt, die Verpflichtungen der Versicherungskasse sei en staatliche Verpflichtungen. Damit bestehe faktisch eine Form von Staatsga rantie für Leistungen der Versicherungskasse, ohne dass eine solche je aus drücklich erklärt worden wäre ( Urk. 10 S. 6 und Urk. 2/13 S. 11). Die zitierten Äusserungen sind jedoch nicht geeignet, den Vertrag derart interpretieren zu können, dass eine Staatshaftung für austretende Arbeitgeber (respektive für die versicherten Beschäftigten) vorliegt, welche bis zur Höhe von 90 % des Deckungskapitals greift und eine Ausgleichungspflicht des versicherungstechni schen Fehlbetrages nur im Umfang von 10 % gegeben ist. Eine derartige – unübliche - Regelung hätte einer entsprechenden klaren Vertragsbestimmung bedurft, soweit dies überhaupt denkbar ist . Denn eine allfällige Staatshaftung beschlägt nicht das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten, sondern zwischen der Klägerin und dem Kanton Zürich. 3 .5
Nach dem Gesagten ergibt die Auslegung des VV nach dem Vertrauensprinzip, dass bei Austritt ein versicherungstechnischer Fehlbetrag durch den Arbeitgeber vollumfänglich auszugleichen ist. 4 . 4 .1
Zur Frage, ob das Teilliquidationsverfahren durchgeführt und rechtskräftig abgeschlossen wurde, ergibt sich aus den Akten, dass die Finanzdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 1. November 2013 ( Urk. 8/9) aufgrund der Vertragskündigung per 3 1. Dezember 2012 die Durchführung einer Teilliquida tion der Klägerin anordnete (Dispositiv- Ziff. I.) mit Stichtag 3 1. Dezember 2012 und Zeitrahmen 3 1. Oktober bis 3 1. Dezember 2012 ( Ziff. II.), wobei sie als Teilliquidationsbilanz die Jahresrechnung 2012 der Klägerin heranzog ( Ziff. III). Weiter wurde festgestellt, dass weder freie Mittel noch Wertschwankungsreser ven zu verteilen sind ( Ziff. IV.), dass die anteilsmässigen versicherungstechni schen Rückstellungen noch nicht überwiesen worden sind ( Ziff. V.) und dass das Vorsorgekapital (Sparguthaben und Deckungskapital) der austretenden Personen in der Höhe von Fr. 4‘731‘201.-- ungekürzt an die übernehmende Vorsorgeein richtung überwiesen worden ist ( Ziff. VI.). Diese Verfügung wurde nicht ange fochten.
Die Jahresrechnung 2012 (Urk. 8/33 S. 10-13), welche gemäss oben erwähnter Verfügung als Teilliquidationsbilanz herangezogen wurde, wies eine Unterde ckung von Fr. 3.18 Mrd. und einen Deckungsgrad von 87.5 % aus (S. 3, S. 23), was von der Finanzkontrolle des Kantons Zürich als Revisionsstelle bestätigt wurde (S. 46-49). Auf dieser Basis errechnete sich der vom Beklagten 1 zu bezahlende Ausstand von Fr. 617'693.-- (12.5 % auf dem Total Vorsorgekapital und Rückstellungen von Fr. 4’941'544.--; Urk. 2/2/39).
Damit ist erstellt, dass das Teilliquidationsverfahren durchgeführt und rechts kräftig abgeschlossen worden ist. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachse ner Verfügung der Finanzdirektion des Kantons Zürich vom 1. November 2013 ( Urk. 8/9) wurde diese angeordnet und die Parameter (generell-abstrakt) defi niert. Namentlich wurde durch den Hinweis auf die Jahresrechnung 2012 (als Teilliquidationsbilanz) der Ausstand des Beklagten 1 definiert (12.5 %). 4 . 2
Die Beklagten wandten dagegen ein, die „Teilliquidation“ sei der falschen Partei eröffnet worden, weshalb es an einer rechtsgültigen Zustellung mangle. Nicht de r Beklagte 1, de r liquidiert worden sei, sondern die alles übernehmende und subrogierende Beklagte 2 sei anzugehen. Diese sei rückwirkend in das Teilliqui dationsverfahren einzubeziehen. Eine abgeschlossene und rechtskräftige Teilli quidation gegen die Beklagte 2 liege nicht vor. Eine Gesellschaft in Liquidation dürfe keine Rechtshandlungen mehr vornehmen ( Urk. 10 S. 7 Ziff. 4 und Urk. 21 S. 11 f. Ziff. 26 f.).
Die Verfügung der Finanzdirektion des Kantons Zürich vom 1. November 2013 (Urk. 8/9) wurde unter anderem dem Beklagten 1 zugestellt (Dispositiv Ziff. VII). Dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich (Urk. 16/2) ist zu ent nehmen, dass mit Tagebucheintrag vom 20. März 2014 kundgetan wurde, dass der Verein mit Beschluss der Generalversammlung vom 31. Mai 2013 aufgelöst worden war. Demgemäss erfolgte die Zustellung der Verfügung an die im Han delsregister zum damaligen Zeitpunkt festgehaltene Adresse, was als rechtskon form erscheint. Darüber hinaus waren sämtliche bisher eingetragenen Personen nach wie vor im Handelsregister verzeichnet, wobei zwei Mitglieder des Vor standes neu als Liquidatoren geführt wurden. Dass die Beklagte 2 zu diesem Zeitpunkt das operative Geschäft des Beklagten 1 offenbar bereits übernommen hatte, ändert nichts am Umstand, dass nach wie vor der Beklagte 1 Vertrags partner der Klägerin und eine entsprechende Zustellung rechtsgenüglich war. 4.3
Zur Frage der Berücksichtigung der bankseitigen Rückerstattungen für unzuläs sige Retrozessionen respektive Kursschnitte in der Jahresrechnung 2012 (Bun desgerichtsurteil E. 7.1) bestätigten C.___ und D.___ von der B.___, Sachverständige im Anlagebereich im Auftrag der kan tonalen Finanzkontrolle, am 19. September 2017 (Urk. 36), dass im Jahr 2012 Fr. 20'940'240.-- Rückzahlungen aus Retrozessionen beziehungsweise Kurs schnitten der Klägerin zugeflossen seien und den Deckungsgrad entsprechend erhöht hätten. Dass im Jahr 2012 weitere Retrozessionen oder Kursschnitte an die Klägerin rückvergütet wurden und (zu Unrecht) keinen Eingang in die Jah resrechnung fanden, ist nicht überwiegend wahrscheinlich. Die Richtigkeit der Jahresrechnung wurde von der Finanzkontrolle des Kantons Zürich bestätigt (Urk. 8/33 S. 46-49).
Der Bestand allfälliger weiterer Forderungen der Klägerin gegen Finanzinstitute per 31. Dezember 2012 hat keine Auswirkungen auf die Forderung der Klägerin gegen die Beklagten. Angesichts des Umstandes, dass Eventualguthaben von absehbaren Retrozessionen aus Rechnungslegungssicht nicht erfolgswirksam verbucht werden dürfen, sondern erst im Zeitpunkt des effektiven Zahlungsein gangs (Urk. 36 S. 2), hätte ein allfälliger künftiger Zahlungseingang aus im Jahr 2012 (oder zuvor) entstandenen Retrozessionen oder Kursschnitten keinen Ein fluss mehr auf die Rechnung 2012, sondern würde sich erst im Jahr des Zah lungseingangs niederschlagen. Damit bliebe der Deckungsgrad 2012 derselbe und damit auch die Höhe der Ausfinanzierungspflicht der Beklagten. 5.
Zusammenfassend steht fest, dass die Auslegung der Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip ergibt, dass der Beklagte 1 die Ausfinanzierung der Fehlbeträge vollumfänglich vorzunehmen hatte, dass sämtliche Rückzahlungen von Retrozessionen respektive Kurschnitten verbucht wurden sowie dass das Teilliquidationsverfahren tatsächlich durchgeführt wurde und rechtskräftig abgeschlossen ist. Damit steht fest, dass die Beklagten die Ausfinanzierung im vollen Umfang von Fr. 617'693.-- zu übernehmen hatten, welcher Betrag bereits überwiesen wurde.
Die (unbestritten gebliebene) Zinsforderung von 5 % auf Fr. 214'774.-- (Mah nung über Fr. 565'205.-- vom 28. Februar 2013 mit Frist bis 5. März 2013, [Urk. 2/2/34] abzüglich dem bezahlten Betrag von Fr. 350'431.-- [Urk. 2/2/35]) für die Zeit vom 5. März bis 21. Mai 2013 und von 5 % auf Fr. 267'262.-- (Kla geerhebung, Urk. 2/1) für die Zeit vom 21. Mai bis zum 20. Dezember 2013 (Zahlung pendente lite, Urk. 2/19/1) ist ebenfalls ausgewiesen. Die Verpflich tung aus den Schulden der Beklagten 1 gegenüber der Klägerin infolge Geschäftsübernahme (Art. 181 des Schweizerischen Obligationenrechts) blieb unbestritten und ebenso die grundsätzliche Haftung der Beklagten 2. 6.
Die Regel, wonach i m Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegen den Behörden oder mit öffentlich - rechtlichen Aufgaben betrauten Organisatio nen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden
darf
(BGE 112 V 356 E. 6 mit Hinweisen) , hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (BGE 128 V 124 E. 5b, 126 V 143 E. 4a, 118 V 158 E. 7, 117 V 349 E. 8 mit Hinweis). Demgemäss ist der Klägerin keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Das Gericht erkennt: 1.
In Gutheissung der ( modifizierten )
K lage wird festgestellt, dass die Klägerin Anspruch auf die eingeklagte Forderung von Fr. 267‘262.-- hat und diese vom Beklagten 1 zu Recht bezahlt worden ist, und es w i rd die Beklagte 2 verpflichtet, der Klägerin einen Verzugszins von 5 % auf dem Betrag von Fr. 214'774.-- für die Zeit vom 5. März 2013 bis zum 21. Mai 2013 und auf dem Be trag von Fr. 267‘262.-- für die Zeit vom 21. Mai 2013 bis zum 20. Dezember 2013 zu bezahlen. Die Klage gegen den Beklagten 1 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Der Klägerin wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich - Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSonderegger
Erwägungen (7 Absätze)
E. 1 Mit Urteil vom 14. September 2015 (Urk. 1) hiess das Bundesgericht die Beschwerde des X.___ sowie der Y.___, welche deren Angebote übernahm und weiterführte, gegen den Entscheid des hiesigen Gerichtes vom 24. Dezember 2014 teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung ans kantonale Gericht zurück.
Das hiesige Gericht hatte die Klage der damaligen Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich (BVK; heute: BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich) vom 21. Mai 2013 gutgeheissen und festgestellt, dass diese Anspruch auf Fr. 267‘262.-- habe und dieser Betrag vom X.___ (pendente lite) zu Recht bezahlt worden sei. Sodann verpflichtete das Gericht die Beklagten zur Bezahlung von Verzugszinsen und wies deren Wider klage auf Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 350‘431.-- (nebst Verzugszins) ab. Die Forderung war von der BVK in dem Sinne begründet wor den, im Rahmen der Kündigung des Anschlussvertrages auf Ende Dezember 2012 und des Wechsels zur Gemini Sammelstiftung per 1. Januar 2013 habe ein versicherungstechnischer Fehlbetrag von Fr. 617‘693.-- bestanden, wovon vor prozessual Fr. 350‘431.-- beglichen worden seien (Urk. 2/1 S. 16 Ziff. 65 f.). Darin enthalten seien die auf kurz vor Beendigung des Anschlussvertrages aus getretenen Versicherten entfallenden Anteile.
E. 2 Das Bundesgericht führte in seinem Urteil vom 14. September 2015 (Urk. 1) aus, materieller Streitgegenstand sei die grundsätzliche und massliche Ausfinanzie rungspflicht der Beklagten (E. 2.1) . Dabei hielt es fest, dass der Versicherungs vertrag 2005 anwendbar (E. 3) und dieser nach dem Vertrauensprinzip auszule gen sei (E. 4.2). Eine Widerklage erachtete es nicht als möglich, da sich nicht die gleichen Parteien gegenüber stünden und ein anderes Verfahren zu Anwendung komme (E. 5 und E. 8). Sodann stellte es fest, dass eine Teilliquidation vorliege und zu prüfen sei, ob das Teilliquidationsverfahren durchgeführt und rechts kräftig abgeschlossen sei; ansonsten wäre die Forderung weder in Bestand noch Höhe liquid (E. 6.1) . Sodann konstatierte das Bundesgericht, dass die Altersgut haben der fünf vorzeitig aus dem Verein ausgetretenen Versicherten zu Recht in die Berechnung des Ausfinanzierungsbetrages miteinbezogen worden seien (E. 7.2).
Das Bundesgericht trug dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf, das rechtliche Gehör zur Auslegung von § 76 Abs.
E. 3 .5
Nach dem Gesagten ergibt die Auslegung des VV nach dem Vertrauensprinzip, dass bei Austritt ein versicherungstechnischer Fehlbetrag durch den Arbeitgeber vollumfänglich auszugleichen ist.
E. 4 und Urk. 21 S. 11 f. Ziff. 26 f.).
Die Verfügung der Finanzdirektion des Kantons Zürich vom 1. November 2013 (Urk. 8/9) wurde unter anderem dem Beklagten 1 zugestellt (Dispositiv Ziff. VII). Dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich (Urk. 16/2) ist zu ent nehmen, dass mit Tagebucheintrag vom 20. März 2014 kundgetan wurde, dass der Verein mit Beschluss der Generalversammlung vom 31. Mai 2013 aufgelöst worden war. Demgemäss erfolgte die Zustellung der Verfügung an die im Han delsregister zum damaligen Zeitpunkt festgehaltene Adresse, was als rechtskon form erscheint. Darüber hinaus waren sämtliche bisher eingetragenen Personen nach wie vor im Handelsregister verzeichnet, wobei zwei Mitglieder des Vor standes neu als Liquidatoren geführt wurden. Dass die Beklagte 2 zu diesem Zeitpunkt das operative Geschäft des Beklagten 1 offenbar bereits übernommen hatte, ändert nichts am Umstand, dass nach wie vor der Beklagte 1 Vertrags partner der Klägerin und eine entsprechende Zustellung rechtsgenüglich war.
E. 4.3 Zur Frage der Berücksichtigung der bankseitigen Rückerstattungen für unzuläs sige Retrozessionen respektive Kursschnitte in der Jahresrechnung 2012 (Bun desgerichtsurteil E. 7.1) bestätigten C.___ und D.___ von der B.___, Sachverständige im Anlagebereich im Auftrag der kan tonalen Finanzkontrolle, am 19. September 2017 (Urk. 36), dass im Jahr 2012 Fr. 20'940'240.-- Rückzahlungen aus Retrozessionen beziehungsweise Kurs schnitten der Klägerin zugeflossen seien und den Deckungsgrad entsprechend erhöht hätten. Dass im Jahr 2012 weitere Retrozessionen oder Kursschnitte an die Klägerin rückvergütet wurden und (zu Unrecht) keinen Eingang in die Jah resrechnung fanden, ist nicht überwiegend wahrscheinlich. Die Richtigkeit der Jahresrechnung wurde von der Finanzkontrolle des Kantons Zürich bestätigt (Urk. 8/33 S. 46-49).
Der Bestand allfälliger weiterer Forderungen der Klägerin gegen Finanzinstitute per 31. Dezember 2012 hat keine Auswirkungen auf die Forderung der Klägerin gegen die Beklagten. Angesichts des Umstandes, dass Eventualguthaben von absehbaren Retrozessionen aus Rechnungslegungssicht nicht erfolgswirksam verbucht werden dürfen, sondern erst im Zeitpunkt des effektiven Zahlungsein gangs (Urk. 36 S. 2), hätte ein allfälliger künftiger Zahlungseingang aus im Jahr 2012 (oder zuvor) entstandenen Retrozessionen oder Kursschnitten keinen Ein fluss mehr auf die Rechnung 2012, sondern würde sich erst im Jahr des Zah lungseingangs niederschlagen. Damit bliebe der Deckungsgrad 2012 derselbe und damit auch die Höhe der Ausfinanzierungspflicht der Beklagten.
E. 5 Zusammenfassend steht fest, dass die Auslegung der Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip ergibt, dass der Beklagte 1 die Ausfinanzierung der Fehlbeträge vollumfänglich vorzunehmen hatte, dass sämtliche Rückzahlungen von Retrozessionen respektive Kurschnitten verbucht wurden sowie dass das Teilliquidationsverfahren tatsächlich durchgeführt wurde und rechtskräftig abgeschlossen ist. Damit steht fest, dass die Beklagten die Ausfinanzierung im vollen Umfang von Fr. 617'693.-- zu übernehmen hatten, welcher Betrag bereits überwiesen wurde.
Die (unbestritten gebliebene) Zinsforderung von 5 % auf Fr. 214'774.-- (Mah nung über Fr. 565'205.-- vom 28. Februar 2013 mit Frist bis 5. März 2013, [Urk. 2/2/34] abzüglich dem bezahlten Betrag von Fr. 350'431.-- [Urk. 2/2/35]) für die Zeit vom 5. März bis 21. Mai 2013 und von 5 % auf Fr. 267'262.-- (Kla geerhebung, Urk. 2/1) für die Zeit vom 21. Mai bis zum 20. Dezember 2013 (Zahlung pendente lite, Urk. 2/19/1) ist ebenfalls ausgewiesen. Die Verpflich tung aus den Schulden der Beklagten 1 gegenüber der Klägerin infolge Geschäftsübernahme (Art. 181 des Schweizerischen Obligationenrechts) blieb unbestritten und ebenso die grundsätzliche Haftung der Beklagten 2.
E. 6 Die Regel, wonach i m Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegen den Behörden oder mit öffentlich - rechtlichen Aufgaben betrauten Organisatio nen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden
darf
(BGE 112 V 356 E. 6 mit Hinweisen) , hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (BGE 128 V 124 E. 5b, 126 V 143 E. 4a, 118 V 158 E. 7, 117 V 349 E. 8 mit Hinweis). Demgemäss ist der Klägerin keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Das Gericht erkennt: 1.
In Gutheissung der ( modifizierten )
K lage wird festgestellt, dass die Klägerin Anspruch auf die eingeklagte Forderung von Fr. 267‘262.-- hat und diese vom Beklagten 1 zu Recht bezahlt worden ist, und es w i rd die Beklagte 2 verpflichtet, der Klägerin einen Verzugszins von 5 % auf dem Betrag von Fr. 214'774.-- für die Zeit vom 5. März 2013 bis zum 21. Mai 2013 und auf dem Be trag von Fr. 267‘262.-- für die Zeit vom 21. Mai 2013 bis zum 20. Dezember 2013 zu bezahlen. Die Klage gegen den Beklagten 1 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Der Klägerin wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich - Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSonderegger
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2015.00062
III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom 8. Mai 2018 in Sachen BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich Rechtsdienst Obstgartenstrasse 21, Postfach, 8090 Zürich Klägerin gegen 1.
X.___ c/o Y.___ 2.
Y.___ Beklagte beide vertreten durch Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson Samuelsson Recht Bahnhofstrasse 12, 8001 Zürich Sachverhalt: 1.
Mit Urteil vom 14. September 2015 (Urk. 1) hiess das Bundesgericht die Beschwerde des X.___ sowie der Y.___, welche deren Angebote übernahm und weiterführte, gegen den Entscheid des hiesigen Gerichtes vom 24. Dezember 2014 teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung ans kantonale Gericht zurück.
Das hiesige Gericht hatte die Klage der damaligen Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich (BVK; heute: BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich) vom 21. Mai 2013 gutgeheissen und festgestellt, dass diese Anspruch auf Fr. 267‘262.-- habe und dieser Betrag vom X.___ (pendente lite) zu Recht bezahlt worden sei. Sodann verpflichtete das Gericht die Beklagten zur Bezahlung von Verzugszinsen und wies deren Wider klage auf Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 350‘431.-- (nebst Verzugszins) ab. Die Forderung war von der BVK in dem Sinne begründet wor den, im Rahmen der Kündigung des Anschlussvertrages auf Ende Dezember 2012 und des Wechsels zur Gemini Sammelstiftung per 1. Januar 2013 habe ein versicherungstechnischer Fehlbetrag von Fr. 617‘693.-- bestanden, wovon vor prozessual Fr. 350‘431.-- beglichen worden seien (Urk. 2/1 S. 16 Ziff. 65 f.). Darin enthalten seien die auf kurz vor Beendigung des Anschlussvertrages aus getretenen Versicherten entfallenden Anteile. 2.
Mit Verfügung vom 12. Oktober 2015 (Urk. 3) wurde den Parteien Frist ange setzt, um zur Auslegung von § 76 Abs. 3 des Versicherungsvertrages 2005 nach dem Vertrauensprinzip Stellung zu nehmen, was diese am 14. Dezember 2015 (Urk. 7) und 5. Februar 2016 (Urk. 10) taten. Am 23. Juni 2016 (Urk. 15) sowie 14. November 2016 (Urk. 21) nahmen die Parteien ergänzend Stellung. Mit Ver fügung vom 10. Januar 2017 (Urk. 22) holte das Gericht bei Z.___, Exper te für berufliche Vorsorge, A.___, einen schriftlichen Bericht über ver schiedene Fragen betreffend Retrozession beziehungsweise Kursschnitten ein, welcher am 30. Januar 2017 (Urk. 26) erstattet wurde. Die Klägerin hatte sich bereits am 19. Januar 2017 (Urk. 25) zur Beweiserhebung geäussert und Doku mente aufgelegt; die Beklagten nahmen hierzu am 26. Juni 2017 (Urk. 31) Stel lung. Am 22. August 2017 (Urk. 32) holte das Gericht bei der B.___ einen schriftlichen Bericht ein, welcher am 19. September 2017 (Urk. 36) erstat tet wurde. Hierzu nahmen die Parteien am 17. Oktober 2017 (Urk. 39) und 4. Dezember 2017 (Urk. 42) Stellung. Das Gericht nahm sodann einen Auszug aus dem Handelsregister betreffend den Beklagten 1 (Urk. 45) zu den Akten. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
Mit Tagebucheintrag vom 26. April 2018 wurde der X.___ in Liquidation im Handelsregister gelöscht unter dem Hin weis, dass die Liquidation beendet sei (Urk. 45). Damit hat der Beklagte 1 seine Rechtspersönlichkeit und folglich seine Prozessfähigkeit eingebüsst, weshalb der Prozess diesbezüglich als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist. 2.
Das Bundesgericht führte in seinem Urteil vom 14. September 2015 (Urk. 1) aus, materieller Streitgegenstand sei die grundsätzliche und massliche Ausfinanzie rungspflicht der Beklagten (E. 2.1) . Dabei hielt es fest, dass der Versicherungs vertrag 2005 anwendbar (E. 3) und dieser nach dem Vertrauensprinzip auszule gen sei (E. 4.2). Eine Widerklage erachtete es nicht als möglich, da sich nicht die gleichen Parteien gegenüber stünden und ein anderes Verfahren zu Anwendung komme (E. 5 und E. 8). Sodann stellte es fest, dass eine Teilliquidation vorliege und zu prüfen sei, ob das Teilliquidationsverfahren durchgeführt und rechts kräftig abgeschlossen sei; ansonsten wäre die Forderung weder in Bestand noch Höhe liquid (E. 6.1) . Sodann konstatierte das Bundesgericht, dass die Altersgut haben der fünf vorzeitig aus dem Verein ausgetretenen Versicherten zu Recht in die Berechnung des Ausfinanzierungsbetrages miteinbezogen worden seien (E. 7.2).
Das Bundesgericht trug dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf, das rechtliche Gehör zur Auslegung von § 76 Abs. 3 des Versicherungsvertrags nach dem Vertrauensprinzip zu gewähren (E. 4.4) und zu klären, ob das Teilli quidationsverfahren, soweit erforderlich, stattgefunden habe und definitiv abge schlossen sei (E. 6.2). 3. 3 .1
Vorweg ist § 76 Abs. 3 des Versicherungsvertrages 2005 (VV , Urk. 8/13 ) nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Dabei ist namentlich die Frage zu klären, ob eine Pflicht zum Ausgleich des versicherungstechnischen Fehlbetrages in vollem Umfang oder aber lediglich zu 10 % der Verpflichtungen der Klägerin besteht. 3 .2
Unter dem Titel „Wirkung der Auflösung des Vertrages“ bestimmt § 76 VV, dass bei Auflösung des Versicherungsvertrages die aus der Versicherungskasse aus scheidenden versicherten Personen Anspruch auf das im Zeitpunkt der Auflö sung vorhandene Sparguthaben haben ( Abs. 1). Gemäss Abs. 2 kommt dazu ein individuell festzulegender Anteil an allfälligen freien Mitteln, falls die Voraus setzungen einer Teilliquidation der Versicherungskasse gemäss Art. 23 des Bun desgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge ( FZG ) erfüllt sind. Das Amt für berufliche Vorsorge ent scheidet, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind und genehmigt den Verteilungs plan. Laut Abs. 3 verpflichtet sich der angeschlossene Arbeitgeber, einen allfäl ligen versicherungstechnischen Fehlbetrag auszugleichen. 3 .3
Nach dem Vertrauensprinzip sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umstän den verstanden werden durften und mussten. Dabei ist vom Wortlaut der Erklä rungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden ver folgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen ver stehen durfte und musste, massgebend. Das Gericht hat zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben. Weiter sind die besonderen Auslegungs regeln bei Allgemeinen Geschäfts- oder Versicherungsbedingungen zu beachten, insbesondere die Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel (E. 4.3 des Bun desgerichtsentscheid s mit Hinweisen). 3 .4 3 .4.1
Das Bundesgericht bestätigte, dass § 76 Abs. 3 VV in Bezug auf den Wortlaut keinen Hinweis auf eine Beschränkung der Ausfinanzierungspflicht enthält (E. 4.4 des Bundesgerichtsentscheids). Eine Beurteilung unter Berücksichtigung des konkreten Sinngefüges führt zu keinem anderen Ergebnis. Aus § 76 VV betref fend Wirkung der Auflösung des Vertrages geht hervor, dass dabei die effektiv vorhandenen Mittel mitgegeben und auf die neue Vorsorgeeinrichtung übertra gen werden sollen . Dies namentlich bei Vorliegen von freien Mitteln. Die Versi cherten sollten diese r nicht verlustig gehen, bloss weil die Arbeitgeberin die Vorsorgeversicherung neu an einem anderen Ort durchführen lässt.
Vor diesem Hintergrund kann die Bestimmung aber auch nicht in dem Sinne interpretiert werden, dass die Klägerin die Versicherten in dem Sinne finanziell besser stellen will, als sie bei Austritt eine allfällige Unterdeckung selber über nimmt, mithin zu Lasten der übrigen in der Versicherung verbleibenden Versi cherten ausgleicht. In einem solchen Sinn durfte und musste der Beklagte 1 die Regelung nicht verstehen. Eine solche Lösung wäre nicht sachgerecht und es ist nicht anzunehmen, dass die Parteien eine solche, unvernünftige Lösung gewollt haben. Denn dies hätte beispielsweise bedingt, dass die Versicherten bei Austritt eines fremden Arbeitgeber s allfällige diesen betreffende Ausfälle hätten über nehmen müssen. Solches wäre in der Tat nicht erklärbar.
Die getroffene Regelung ist sodann weder unklar noch ungewöhnlich. Auch Art. 19 Abs. 2 Satz 1 FZG sieht vor, dass im Fall einer Teil- oder Gesamtliquida tion versicherungstechnische Fehl beträge abgezogen werden dürfen . Auch hier ist eine Beschränkung zu Lasten der verbleibenden Versicherten nicht vorgese hen. Im gleichen Sinne äusserte sich auch das Bundesgericht in verschiedenen Entscheiden (BGE 140 V 420, BGE 140 V 22). 3 .4.2
An diesem Ergebnis ändert § 70 Abs. 2 VV nichts, wonach der versicherungs technische Fehlbetrag 10 % der Verpflichtungen der Versicherungskasse nicht übersteigen darf. Denn diese Bestimmung findet sich unter dem Titel „Finanziel les Gleichgewicht“ und konkretisiert Abs. 1 der Bestimmung, wonach zur Wah rung des langfristigen finanziellen Gleichgewichts ausreichende Schwankungs reserven und technische Rückstellungen zu bilden sind. Mehr als eine Absichts erklärung ist darin nicht zu erblicken. Denn bei schlechtem Anlageergebnis ist das (negative) Ergebnis ein Faktum, welches nicht durch eine Vertragsbestim mung ungeschehen gemacht werden kann. Jedenfalls kann daraus nicht abge leitet werden, dass bei Austritt eine Unterdeckung entgegen dem Wortlaut nicht voll zu decken ist.
Die Beklagten führten diesbezüglich aus, der Geschäftsführer der Klägerin habe am 4. April 2003 öffentlich erklärt, die Unterdeckung bei der BVK sei kein Problem, denn es handle sich um eine öffentliche Kasse, welche mit ihrem Fort bestand rechnen und deshalb längere Zeit eine Unterdeckung aufweisen könne. In der Verselbständigungsvorlage vom 1 5. Mai 2002 habe der damalige Regie rungsrat Huber sodann erklärt, die Verpflichtungen der Versicherungskasse sei en staatliche Verpflichtungen. Damit bestehe faktisch eine Form von Staatsga rantie für Leistungen der Versicherungskasse, ohne dass eine solche je aus drücklich erklärt worden wäre ( Urk. 10 S. 6 und Urk. 2/13 S. 11). Die zitierten Äusserungen sind jedoch nicht geeignet, den Vertrag derart interpretieren zu können, dass eine Staatshaftung für austretende Arbeitgeber (respektive für die versicherten Beschäftigten) vorliegt, welche bis zur Höhe von 90 % des Deckungskapitals greift und eine Ausgleichungspflicht des versicherungstechni schen Fehlbetrages nur im Umfang von 10 % gegeben ist. Eine derartige – unübliche - Regelung hätte einer entsprechenden klaren Vertragsbestimmung bedurft, soweit dies überhaupt denkbar ist . Denn eine allfällige Staatshaftung beschlägt nicht das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten, sondern zwischen der Klägerin und dem Kanton Zürich. 3 .5
Nach dem Gesagten ergibt die Auslegung des VV nach dem Vertrauensprinzip, dass bei Austritt ein versicherungstechnischer Fehlbetrag durch den Arbeitgeber vollumfänglich auszugleichen ist. 4 . 4 .1
Zur Frage, ob das Teilliquidationsverfahren durchgeführt und rechtskräftig abgeschlossen wurde, ergibt sich aus den Akten, dass die Finanzdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 1. November 2013 ( Urk. 8/9) aufgrund der Vertragskündigung per 3 1. Dezember 2012 die Durchführung einer Teilliquida tion der Klägerin anordnete (Dispositiv- Ziff. I.) mit Stichtag 3 1. Dezember 2012 und Zeitrahmen 3 1. Oktober bis 3 1. Dezember 2012 ( Ziff. II.), wobei sie als Teilliquidationsbilanz die Jahresrechnung 2012 der Klägerin heranzog ( Ziff. III). Weiter wurde festgestellt, dass weder freie Mittel noch Wertschwankungsreser ven zu verteilen sind ( Ziff. IV.), dass die anteilsmässigen versicherungstechni schen Rückstellungen noch nicht überwiesen worden sind ( Ziff. V.) und dass das Vorsorgekapital (Sparguthaben und Deckungskapital) der austretenden Personen in der Höhe von Fr. 4‘731‘201.-- ungekürzt an die übernehmende Vorsorgeein richtung überwiesen worden ist ( Ziff. VI.). Diese Verfügung wurde nicht ange fochten.
Die Jahresrechnung 2012 (Urk. 8/33 S. 10-13), welche gemäss oben erwähnter Verfügung als Teilliquidationsbilanz herangezogen wurde, wies eine Unterde ckung von Fr. 3.18 Mrd. und einen Deckungsgrad von 87.5 % aus (S. 3, S. 23), was von der Finanzkontrolle des Kantons Zürich als Revisionsstelle bestätigt wurde (S. 46-49). Auf dieser Basis errechnete sich der vom Beklagten 1 zu bezahlende Ausstand von Fr. 617'693.-- (12.5 % auf dem Total Vorsorgekapital und Rückstellungen von Fr. 4’941'544.--; Urk. 2/2/39).
Damit ist erstellt, dass das Teilliquidationsverfahren durchgeführt und rechts kräftig abgeschlossen worden ist. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachse ner Verfügung der Finanzdirektion des Kantons Zürich vom 1. November 2013 ( Urk. 8/9) wurde diese angeordnet und die Parameter (generell-abstrakt) defi niert. Namentlich wurde durch den Hinweis auf die Jahresrechnung 2012 (als Teilliquidationsbilanz) der Ausstand des Beklagten 1 definiert (12.5 %). 4 . 2
Die Beklagten wandten dagegen ein, die „Teilliquidation“ sei der falschen Partei eröffnet worden, weshalb es an einer rechtsgültigen Zustellung mangle. Nicht de r Beklagte 1, de r liquidiert worden sei, sondern die alles übernehmende und subrogierende Beklagte 2 sei anzugehen. Diese sei rückwirkend in das Teilliqui dationsverfahren einzubeziehen. Eine abgeschlossene und rechtskräftige Teilli quidation gegen die Beklagte 2 liege nicht vor. Eine Gesellschaft in Liquidation dürfe keine Rechtshandlungen mehr vornehmen ( Urk. 10 S. 7 Ziff. 4 und Urk. 21 S. 11 f. Ziff. 26 f.).
Die Verfügung der Finanzdirektion des Kantons Zürich vom 1. November 2013 (Urk. 8/9) wurde unter anderem dem Beklagten 1 zugestellt (Dispositiv Ziff. VII). Dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich (Urk. 16/2) ist zu ent nehmen, dass mit Tagebucheintrag vom 20. März 2014 kundgetan wurde, dass der Verein mit Beschluss der Generalversammlung vom 31. Mai 2013 aufgelöst worden war. Demgemäss erfolgte die Zustellung der Verfügung an die im Han delsregister zum damaligen Zeitpunkt festgehaltene Adresse, was als rechtskon form erscheint. Darüber hinaus waren sämtliche bisher eingetragenen Personen nach wie vor im Handelsregister verzeichnet, wobei zwei Mitglieder des Vor standes neu als Liquidatoren geführt wurden. Dass die Beklagte 2 zu diesem Zeitpunkt das operative Geschäft des Beklagten 1 offenbar bereits übernommen hatte, ändert nichts am Umstand, dass nach wie vor der Beklagte 1 Vertrags partner der Klägerin und eine entsprechende Zustellung rechtsgenüglich war. 4.3
Zur Frage der Berücksichtigung der bankseitigen Rückerstattungen für unzuläs sige Retrozessionen respektive Kursschnitte in der Jahresrechnung 2012 (Bun desgerichtsurteil E. 7.1) bestätigten C.___ und D.___ von der B.___, Sachverständige im Anlagebereich im Auftrag der kan tonalen Finanzkontrolle, am 19. September 2017 (Urk. 36), dass im Jahr 2012 Fr. 20'940'240.-- Rückzahlungen aus Retrozessionen beziehungsweise Kurs schnitten der Klägerin zugeflossen seien und den Deckungsgrad entsprechend erhöht hätten. Dass im Jahr 2012 weitere Retrozessionen oder Kursschnitte an die Klägerin rückvergütet wurden und (zu Unrecht) keinen Eingang in die Jah resrechnung fanden, ist nicht überwiegend wahrscheinlich. Die Richtigkeit der Jahresrechnung wurde von der Finanzkontrolle des Kantons Zürich bestätigt (Urk. 8/33 S. 46-49).
Der Bestand allfälliger weiterer Forderungen der Klägerin gegen Finanzinstitute per 31. Dezember 2012 hat keine Auswirkungen auf die Forderung der Klägerin gegen die Beklagten. Angesichts des Umstandes, dass Eventualguthaben von absehbaren Retrozessionen aus Rechnungslegungssicht nicht erfolgswirksam verbucht werden dürfen, sondern erst im Zeitpunkt des effektiven Zahlungsein gangs (Urk. 36 S. 2), hätte ein allfälliger künftiger Zahlungseingang aus im Jahr 2012 (oder zuvor) entstandenen Retrozessionen oder Kursschnitten keinen Ein fluss mehr auf die Rechnung 2012, sondern würde sich erst im Jahr des Zah lungseingangs niederschlagen. Damit bliebe der Deckungsgrad 2012 derselbe und damit auch die Höhe der Ausfinanzierungspflicht der Beklagten. 5.
Zusammenfassend steht fest, dass die Auslegung der Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip ergibt, dass der Beklagte 1 die Ausfinanzierung der Fehlbeträge vollumfänglich vorzunehmen hatte, dass sämtliche Rückzahlungen von Retrozessionen respektive Kurschnitten verbucht wurden sowie dass das Teilliquidationsverfahren tatsächlich durchgeführt wurde und rechtskräftig abgeschlossen ist. Damit steht fest, dass die Beklagten die Ausfinanzierung im vollen Umfang von Fr. 617'693.-- zu übernehmen hatten, welcher Betrag bereits überwiesen wurde.
Die (unbestritten gebliebene) Zinsforderung von 5 % auf Fr. 214'774.-- (Mah nung über Fr. 565'205.-- vom 28. Februar 2013 mit Frist bis 5. März 2013, [Urk. 2/2/34] abzüglich dem bezahlten Betrag von Fr. 350'431.-- [Urk. 2/2/35]) für die Zeit vom 5. März bis 21. Mai 2013 und von 5 % auf Fr. 267'262.-- (Kla geerhebung, Urk. 2/1) für die Zeit vom 21. Mai bis zum 20. Dezember 2013 (Zahlung pendente lite, Urk. 2/19/1) ist ebenfalls ausgewiesen. Die Verpflich tung aus den Schulden der Beklagten 1 gegenüber der Klägerin infolge Geschäftsübernahme (Art. 181 des Schweizerischen Obligationenrechts) blieb unbestritten und ebenso die grundsätzliche Haftung der Beklagten 2. 6.
Die Regel, wonach i m Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegen den Behörden oder mit öffentlich - rechtlichen Aufgaben betrauten Organisatio nen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden
darf
(BGE 112 V 356 E. 6 mit Hinweisen) , hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (BGE 128 V 124 E. 5b, 126 V 143 E. 4a, 118 V 158 E. 7, 117 V 349 E. 8 mit Hinweis). Demgemäss ist der Klägerin keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Das Gericht erkennt: 1.
In Gutheissung der ( modifizierten )
K lage wird festgestellt, dass die Klägerin Anspruch auf die eingeklagte Forderung von Fr. 267‘262.-- hat und diese vom Beklagten 1 zu Recht bezahlt worden ist, und es w i rd die Beklagte 2 verpflichtet, der Klägerin einen Verzugszins von 5 % auf dem Betrag von Fr. 214'774.-- für die Zeit vom 5. März 2013 bis zum 21. Mai 2013 und auf dem Be trag von Fr. 267‘262.-- für die Zeit vom 21. Mai 2013 bis zum 20. Dezember 2013 zu bezahlen. Die Klage gegen den Beklagten 1 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Der Klägerin wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich - Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSonderegger