BV.2013.00100

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2013.00100 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiberin Buchter Urteil vom

16. September 2015 in Sachen Pensionskasse des Bundes PUBLICA Eigerstrasse 57, 3000 Bern 23 Klägerin gegen X.___ Beklagter vertreten durch Rechtsanwältin Christina Ammann Sautter & Ammann Rechtsanwälte Bahnhofstrasse 12, Postfach 25, 8610 Uster Sachverhalt: 1. 1.1

Der 1954 geborene X.___ war ab

1. April 1981 als Spezialhand werker

im Bereich Brandschutzprüfungen und Stellvertreter Meister Feuerhaus (Urk. 9/1 S. 2 unten) bei der Y.___

angestellt und dadurch bei der Eidge nössischen Versicherungskasse (EVK) versichert (Urk. 3/1-3) . Nachdem er für diese Tätigkeit wegen der damit verbundenen

Exposition zu gewissen Substan zen als ungeeignet erklärt worden war, wurde das Arbeitsverhältnis

per 30. April 1985 auf gelöst (Urk. 3/4-6, Urk. 3/8-9, Urk. 3/12) .

Ab 1. Mai 1985 richtete die EVK und später die Pensionskasse des Bundes (PKB) respektive ab 1. Juni 2003 die Pensionskasse des Bundes PUBLICA (nachfolgend: PUBLICA) dem Versicherten Berufsinvalidenleistungen aus (Urk. 3/18, Urk. 3/22). X.___ absolvierte ab 1985 im Rahmen einer beruflichen Eingliede rungsmassnahme der Invalidenversicherung eine zweijährige Umschulung zum technischen Kaufmann und trat im April 1987 eine Arbeitsstelle als Büroange stellter/Sachbearbeiter an (Urk. 3/20). 1.2

Mit Schreiben vom

15. Januar 2013 (Urk. 3/54) forderte die PUBLICA den Versi cherten auf, allfällige seit dem Jahr 2008 erzielte Erwerbseinkünfte offenzule gen . Gestützt auf die daraufhin

eingereichten Lohnausweise der Jahre 2008 bis 201 2 (Urk. 3/55 S. 2-6 ) entschied die Vorsorgeeinrichtung a m

15. April 2013 ( Urk. 3/60) , dass sie infolge Überentschädigung ab 1. Mai 2013 keine Leistungen mehr er bringe n werde und die von Mai 2008 bis April 2013 ausbezahlten Leis tungen im Gesamtb etrag von Fr. 196‘935.-- zurückfordere ( vgl. auch Urk. 3/ 58- 59) .

Eine vom Versicherten angestrebte V ergleichs lösung hinsichtlich des Rück forderungsbetrages konnte in der Folge nicht erzielt werden (Urk. 3/64 S. 2, Urk. 3/70 S. 2 und Urk. 3/71). 2.

A m 20. Dezember 2013 (Urk. 1) erhob die PUBLICA Klage gegen X.___ und beantragte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 196‘935.-- für zu hoch ausgerichtete Leistungen zurückzuerstatten. Mit Kla geantwort vom 2. Mai 2014 (Urk. 8) ersuchte der Beklagte um Abweisung der Klage.

Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien mit Replik vom 18. Juni 2014 (Urk. 12) und Duplik vom 6. August 2014 (Urk. 15) an ihren Anträgen fest. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

1.1.1

Gemäss Art. 34a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinter lassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) erlässt der Bundesrat Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinter lassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen . Gestützt darauf bestimmt Art. 24 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlasse nen- und Invali denvorsorge (BVV 2), dass die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen- und In validenleistungen kürzen kann, soweit sie zusammen mit anderen anre chen ba ren Einkünften 90 % des mutmasslich entgangene n Verdienstes übersteigen (Abs. 1). Als anrechenbare Einkünfte gelten Leistungen gleicher Art und Zweck bestimmung, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden, wie Renten oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vor sorgeeinrichtungen , mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen , Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte oder zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbs- oder Er satz einkommen angerechnet (Abs. 2). 1.1.2

Nach der Rechtsprechung gilt a ls mutmasslich entgangener Verdienst das hypo thetische Einkommen, das die versicherte Person ohne Invalidität im Zeitpunkt, in welchem sich die Kürzungsfrage stellt, erziel en würde (BGE 129 V 150 E.

2.3). Es besteht eine weitgehende Parallelität, jedoch keine Kongruenz zum Valideneinkommen nach Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) . Es ist in beiden Fällen den spezifischen Gegebenheiten und tatsächlichen Chancen der versicherten Person auf dem je weiligen Arbeitsmarkt Rechnung zu tragen. Ausgehend vom zuletzt vor Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähig keit erzielten Verdienst sind alle einkommensrelevanten Veränderungen (Teue rung, Reallohnerhöhung, Karriereschritte usw.) zu berücksichtigen, welche ohne Invalidität überwiegend wahrscheinlich eingetreten wären (BGE

137 V 20 E.

5.2.3.1 mit Hinweisen). 1.1.3

Zur Berücksichtigung einer berufliche n Weiterentwicklung , welche die versi cherte Person normalerweise vollzogen hätte, müssen praxisgemäss konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie einen beruflichen Aufstieg und ein ent sprechend höheres Einkommen tatsächlich realisiert hätte, wenn sie nicht inva lid geworden wäre. Sodann genügen blosse Absichtserklärungen der versicher ten Person nicht. Vielmehr muss die Absicht, beruflich weiterzukommen, bereits im Zeitpunkt des Eintritts der gesundheitlichen Beeinträchtigung durch konkrete Schritte wie Kursbesuche, Aufnahme eines Studiums, Ablegung von Prüfu ngen usw. kundgetan worden sein . Dies gilt grundsätzlich auch bei jungen Versi cherten. Bei der Prüfung der mutmasslichen beruflichen Entwicklung können unter Umständen aus einer besonderen beruflichen Qualifizierung im Invalidi tätsfall Rückschlüsse auf die hypothetische Entwicklung gezogen werden, zu der es ohne Eintritt des Gesundheitsschadens gekommen wäre. Nach der Rechtspre chung ist eine solche Annahme insbesondere dann zulässig, wenn die ange stammte Tätigkeit auch nach Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung weiterge führt werden kann. Indes darf aus einer erfolgreichen Invalidenkarriere in einem neuen Tätigkeitsbereich nicht ohne weiteres abgeleitet werden, die versicherte Person hätte ohne Invalidität eine vergleichbare Position auch im angestammten Tätigkeitsgebiet erreicht ( Urteil des Bundesgerichts 8C_954/2010 vom 11. März 2011 E. 3.1 und 3.2 mit Hinweisen; vgl. auch Meyer/ Reichmuth , Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Art. 28a N 63-65). 1.2 1.2.1

Die Vorsorgeeinrichtungen können sich im Überobligatoriumsbereich w eitge hend frei einrichten (Art. 49 Abs. 1 BVG), sie haben dabei aber den verfas sungsmässigen Minimalstandard (rechtsgleiche Behandlung, Willkürverbot, Ver hältnismässigkeit) zu wahren. Im Überoblig atorium gelten daher nicht Art. 34a BVG und Art. 24 BVV 2, sondern die reglementarischen Bestimmungen, welche auch strenger sei n können als diejenigen der BVV 2, solange die Leistungen ge mäss Obligatorium eingehalten werden ( Urteil des Bundesgerichts 9 C_37/2010 vom 4. August 2010 E. 2.2 mit Hinweisen).

Wie das Bundesgericht im Urteil 9C_404/2008 vom 1 7. November 2008 E. 5.2 festgehalten hat, führt die Festsetzung des mutmasslich entgangenen Verdiens tes, wie er im Obligatoriumsbereich als Grenze der Überentschäd igung normiert worden ist (Art. 24 Abs. 1 BVV

2), in der Praxis zuweilen zu erheblichen Schwierigkeiten , insbesondere in beweisrechtlicher Hinsicht ( vgl. Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge,

2. Auflage 20 12 , Rz . 1023 ). Wenn eine Vorsorge einrichtung im überobligator ischen Bereich auf eine „ Dynamisier ung des ent gangenen Verdienstes“ (Stauffer, a.a.O., Rz . 1024 ) verzichten und stattdessen eine in der Praxis weniger konfliktträchtige Reglementsbestimmung festsetzen will, erweist sich dies als zulässig. 1.2.2

Gemäss der anwendbaren Überentschädigungsregelung, mithin Art. 20 Abs. 1 lit . c der Verordnung über die Pensionskasse des Bundes (PKB-Statuten; AS 1995 533), werden Invalidenleistungen gekürzt, wenn die versicherte Person vor Vollendung des 65. Altersjahres ein Erwerbseinkommen erzielt, das zusammen mit den Leistungen der Pensionskasse den mutmasslich entgangenen Lohn übersteigt; die Kürzung unterbleibt, wenn das Erwerbseinkommen zusammen mit den Leistungen der Pensionskasse den Höchstbetrag der 4. Besoldungsklasse nicht übersteigt. 1.2.3

Welche Leistungen d er mutmasslich entgangene Lohn im Sinne der PKB-Statu ten umfasst , wird gestützt auf die in Art. 20 Abs. 4 PKB-Statuten enthaltene Delegationsnorm in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Ausführung der Statute n der Pensionskasse des Bundes ( PKB-Verordnung ; AS 1995 985) defi niert. Namentlich gehören dazu die Besoldung respektive das Gehalt, de r Orts zuschlag, die Kinderzulagen, die feste n Zulagen und die Teuerungszulagen ( lit . a). Hinzu kommen Vergütungen und wiederkehrende Zulagen, die der Bei trags pflicht der AHV/IV unterstehen ( lit . b) . Berücksichtigt werden auch ordent liche Besoldungs- oder Gehaltserhöhungen, nach Beginn des Anspruchs auf Leistun gen der Pensionskasse bis zum Höchstbetrag der beim Austritt massge benden Besoldungs- beziehungsweise Gehaltsklasse ( lit . c) ebenso wie ausseror dentliche und ordentliche Besoldungs- oder Gehaltserhöhungen, die das ausge schiedene Mitglied innerhalb der nächsten drei Jahre nach Beginn des An spruchs auf Leistungen der Pensionskasse wegen Beförderung im Sinne der Be förderungs vorschriften hätte erwarten können ( lit . e).

Der mutmasslich entgangene Lohn wird erhöht, wenn Bestandteile davon der Teuerung angepasst werden (Art. 5 Abs. 1 PKB-Verordnung). Er wird vermin dert, wenn der Anspruch auf Kinderzulage entfällt (Abs. 2). 2. 2.1

Prozessthema bildet die Frage , ob die Klägerin wegen Überentschädigung zur Rück forderung der vo n

Mai 2008 bis April 2013

ausbezahlten

Berufsi nvaliden leistungen in der Höhe von insgesamt Fr. 196‘935.-- berechtigt war. Dabei liegt die Höhe der ausbezah lten Rentenbetreffnisse und des erwirtschafteten Brutto einkommens (2008: Fr. 142‘440.--, 2009: Fr. 145‘535.--, 2010: F r. 147‘030.--, 2011: Fr. 148‘505.--, 2012: Fr. 140‘302 .-- ; Urk. 3/55 S. 2-6 ) ebenso wenig im Streit wie der Tatbestand der Meldepflichtverletzung. Strittig und zu prüfen ist einzig die – Element der Überentschädigungsberechnung bildende – Frage nach dem mutmasslich entgangenen Lohn. 2.2

Während die Klägerin zu dessen Bezifferung an das zuletzt als Spezialhandwer ker bei der Y.___ erzielte Einkommen (zuzüglich mutmassliche Lohnentwick lung bis 1988 gemäss Angaben der Y.___ , Urk. 3/19 ) anknüpfte und dieses der Teuerung anpasste (Urk. 1 S. 9 ff. Ziff. 4.1 , 4.2 und 4.4), stellt sich der Beklagte auf den Standpunkt (Urk. 8 S. 2 ff., Urk. 15) , dass er nach der von der Invali denversicherung finanzierten Umschulung zum technischen Kaufmann ein Ein kommen auf dem Niveau eines Sachbearbeiter s erzielt habe. Dank der hernach auf eigene Initiative und Kosten absolvierten Weiterbildungen habe er im wei teren Verlauf eine beträchtliche Karriereentwicklung mit entsprechender Ein kommenssteigerung durchlaufen können (vgl. dazu im Einzelnen Urk. 9/1). Aktuell arbeite er seit Januar 2006 als Leiter Warenwirtschaft bei der Z.___ wobei er 20 Mitarbeitende unter sich habe und überdies die Lehrlinge betreue . Aufgrund seines beruflichen Werde gangs sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der Beweis erbracht, dass er sich auch ohne Gesundheitsbeeinträchtigung weitergebildet und in der ange stammten Tätigkeit als Spezialhandwerker bei der Y.___ beziehungsweise beim Bund eine erfolgreiche Karriere absolviert hätte. Es sei davon auszugehen, dass er heute jedenfalls in einer leitenden Stellung mit erhöhter Verantwortung, als Vorgesetzter von 20 Angestellten und Lehrlingsbetreuer erwerbstätig wäre. Da bei sei anzunehmen, dass er inzwischen mindestens in die Lohnklasse 28 oder 29 des Lohnsystems des Bundes ( vgl. Urk. 9/2 ) beziehungsweise in die Funk tionsstufe

11 oder 12 des Lohnsystems im ETH-Bereich ( vgl. Urk. 16/1 ) aufge stiegen wäre. Somit ergebe sich ein mutmassliches Einkommen von mindestens Fr. 180‘000.-- , allenfalls gar Fr. 218‘000.-- , womit k eine Überentschädigung vorliege . 3. 3.1

D ie strittige Rückforderung der ausbezahlten Berufsinvalidenleistungen

be schlägt unstreitig überobligatorische Leistungen, weshalb nicht Art. 34a BVG und Art. 24 BVV 2 sowie die da zu ergangene bundesgerichtliche Rechtspre chung (vgl. E. 1.1 hiervor)

massgebend sind . Zur Anwendung gelangen statt dessen die reglementarischen respektive statutarischen Bestimmungen , welche vorsehen , dass Besoldungs- und Gehaltserhöhungen nur unter besonderen, eng umschrie benen Voraussetzungen (vgl. E. 1.2.3 hiervor) berücksichtigt werden. Diese las sen kein en Raum für die vom Beklagten geforderte Festsetzung der Überent schädigungsgrenze nach Massgabe der bundesgerichtlichen Rechtspre chung zum mutmasslich entgangenen Verdienst und zu einem allfälligen beruf lichen Aufstieg.

3.2

Dass die von der Klägerin für die Jahre 2008 bis 2013 vorgenommene Überent schädigungsberechnung (Urk. 2/2, Urk. 3/56-57) nicht im Einklang mit den reglementarischen beziehungsweise statutarischen Bestimmungen stehen würde, ist aufgrund der Akten nicht ersichtlich und wurde auch vom Beklagten nicht aufgezeigt. Insbesondere machte er nicht geltend, dass eine weitergehende als die von der Klägerin berücksichtigte Lohnentwicklung (vgl. Urk. 1 S. 11 f. Ziff. 4.4, Urk. 2/4, Urk. 3/19) gemäss Art. 3 Abs. 1 lit . c und e PKB-Verordnung anzurechnen wäre. Damit kann offenbleiben, ob der Beklagte im hier zu beur teilenden Zeitraum (2008 bis 2013) wie von ihm postuliert im angestammten Tätigkeitsfeld eine mit der aktuellen vergleichbare Position mit entsprechendem Salär bekleidet hätte. 4.

4.1

Selbst wenn die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum mutmasslich entgan genen Verdienst und einem allfälligen beruflichen Aufstieg herangezogen würde, so vermöchte dies am Ergebnis nichts zu ändern.

Da

sich der Beklagte unbestrittenermassen erst nach und aufgrund der Nichteignungserklärung zur Ausbildung zum technischen Kaufmann entschieden hat , wäre

zur Festsetzung des mutmasslich entgangenen Verdienstes an das zuletzt

als Spezialhandwerker bei der Y.___ erzielte Einkommen anzuknüpfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_629/20 11 vom 16. Januar 2012 E. 5.2). Bestenfalls könnte – davon ausge hend, dass er ohne die Nichteignungserklärung eine vergleichbare berufliche Entwicklung vollzogen hätte – der mutmasslich entgangene Verdienst mit dem tatsächlich erzielten Erwerbseinkommen vo n gut Fr. 140‘000.-- gleichgesetzt werden. So oder anders läge damit eine vollständige Überentschädigung vor. 4.2

D afür, dass d er Beklagte bei guter Gesundheit einen Lohnanstieg verzeichnet hätte, welcher über das Ausmass der im Rahmen der Invalidenkarriere tatsäch lich realisierten Einkommensentwicklung hinausginge, liegen keine greifbaren Anhaltspunkte vor . Solche wurden auch vom Beklagten nicht benannt. Soweit er zwischenzeitlich mindestens in die Lohnklasse 28 oder 29 der Bundesver waltung beziehungsweise in die Funktionsstufe 11 oder 12 des Lohnsystems im ETH-Bereich aufgestiegen sein und einen mutmasslich entgangenen Verdienst von mindestens Fr. 180‘000.-- angerechnet haben will, handelt es sich um eine blosse Parte ibehauptung , die jeglicher Grundlage entbehrt. Dies erhellt bereits daraus, dass der Beklagte pauschal auf die genannten Einstufungen und den dafür vorgesehenen Höchstlohn verweist , ohne indes eine konkrete Funktions bezeichnung anzugeben. Der Umstand, dass sein Gehalt im Jahr 1985 dem Höchstbetrag der Besoldungsklasse 18 entsprach ( vgl. dazu Urk. 2/1 ), stellte entgegen der Auffassung des Beklagten (Urk. 8 S. 7) kein Indiz für einen sol chen ausserordentlichen Karriereschritt dar. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang , dass dem wenige Jahre vor dem ordentlichen AHV-Rentenalter stehenden Beklagte n trotz optimaler Eingliederung im kaufmännischen Bereich ein derartiger Karriere sprung verwehrt blieb, obwohl

hier der für die Nicht eig nung serklärung verantwortliche Gesundheitsschaden

einem weiteren beruf li chen Fortkommen

nicht entgege nstand. Dem vom Eidgenössischen Persona l amt herausgegebenen Katalog der Referenzfunktionen (3. Auflage 2011, S. 8 f. Ziff. 3.3 ; http://www.epa.admin.ch/themen/arbeit/00231/index.html?lang=de ) ist denn auch zu entnehmen, dass sich das idealtypische Anforderungsprofil ab der Lohnklasse 24 der Bundesverwaltung durch einen (universitären) Master abschluss auszeichnet . Eine Ausbildung auf dieser Anforderungsstufe stand nach Lage der Akten zu keinem Zeitpunkt zur Diskussion, wobei dafür nicht gesundheitliche Gründe ausschlaggebend waren. Hieran vermag der Umstand, dass der Beklagte sich eigenen Angaben zufolge (Urk. 3/63 S. 3) nicht von der Berufskrankheit erholt hat, nichts zu ändern. 5.

Nach dem Ausgeführten ist v on weiteren Abklärungen , namentlich der vom Beklagten (Urk. 8 S. 7 f.) beantragten Anordnung einer Expertise betreffend die Entwicklung seines mutmasslichen Einkommens unter Beachtung der von ihm getätigten Weiterbildungen kein entscheidrelevanter Aufschluss zu erwarten, weshalb darauf zu verzichten ist ( antizipierte Beweiswürdigung ; BGE 1 24 V 94 E. 4b, 122 V 157 E. 1d). 6.

Der Rückforderungsbetrag von Fr. 196‘935.-- wurde in masslicher Hinsicht nicht bestritten und gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Damit ist die Klage gutzuheissen.

Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 196‘935.-- zu bezahlen . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Pensionskasse des Bundes PUBLICA - Rechtsanwältin Christina Ammann - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubBuchter