BV.2012.00023

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2012.00023 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

6. Februar 2014 in Sachen X.___ Kläger vertreten gewesen durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Baur Bahnhofstrasse 55, 8600 Dübendorf gegen AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur c/o AXA Leben AG General Guisan -Strasse 40, Postfach 300, 8401 Winterthur Beklagte Zustelladresse: AXA Leben AG c/o Legal & Compliance Paulstrasse 9, Postfach 300, 8401 Winterthur Sachverhalt: 1.

1.1

D er 1952 geborene X.___ , welcher von Beruf angelernter Gipser ist (vgl. die Angaben in der Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Sozialversi cherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom

9. März 2004, Urk. 11/2), meldete sich gegen Ende des Jahres 2000 bei der Arbeitslosenversicherung und bezog in der Folge in der Rahmenfrist vom 20. Dezember 2000 bis zum 1 9. Dezember 2002 Arbeitslosenentschädigung aufgrund einer bescheini gten Arbeitsfähigkeit von 50 % (Angaben der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI [heute :

Unia Arbeitslosenkasse] vom 1 5. April 2004, Urk. 11/6). V on Juni bis Oktober 2002 arbeitete X.___ als Gipser in einem Temporärarbeitsverhältnis

für die

Y.___

(vgl. die Angaben der Y.___ vom 1. April 2004, Urk. 11/5 /4 , und den Eintrag im Aus zug aus dem individuellen Konto vom 28. Mai 2004, Urk. 11/8 ) , w odurch er bei der Winterthur- Columna , Stiftung für die berufliche Vorsorge, Winterthur (heute: AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur ) berufsvorsorgeversichert war . Ab 2 1. Oktober 2002 schrieb ihn der Hausarzt Dr. med. Z.___ , Spezialarzt FMH für Innere Medizin, speziell Herz- und Kreislaufleiden, wieder zu 50 % arbeitsunfähig (Bericht vom 1 1. Mai 2004, Urk. 11/7 S. 1-2). Im August 2003 erzielte X.___ nochmals Einkünfte bei der A.___ und bei B.___ (Auszug aus dem individuellen Konto vom 2. September 2005, Urk. 11/38); danach meldete er sich am 9. März 2004 bei der IV-Stelle zum Leistungsbezug an ( Urk. 11/2). Nach Vornahme medizinischer und erwerblicher Abklärungen eröffnete die IV-Stelle X.___ , dass er aufgrund der Ergebnisse ihrer Abklärungen eine behinderungsangepasste Tätig keit zu 100 %

ausüben könne und sein Rentenanspruch daher mangels renten begründenden Invaliditätsgrades zu verneinen sei ( Urk. 11/11). Die von X.___

am

9. Juli 2004 erhobene Einsprache ( Urk. 11/15) wies die IV-Stelle mit Entscheid vom 14. Oktober 2004 ab ( Urk. 11/22). Dieser Entscheid blieb unangefoc hten.

Mit Eingaben vom 1 8. Juli und vom 1 8. A ugust 2005 ( Urk. 11/33 und Urk. 11/35) ersuchte X.___ die IV-Stelle um eine erneute Prüfung sei nes Leistungsanspruchs . Die IV-Stelle nahm in der Folge medizinische und erwerbliche Abklärungen vor. Mit Verfügungen vom 1 9. Juni 2006 sprach sie

X.___ für die Monate März bis Mai 2005 eine halbe Rente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 50 % und ab Juni 2005 eine Dreiviertelsrente auf der Basis eines Invaliditäts grades von 62 % zu ( Urk. 11/66 ; vgl. auch die Begründung im Verfügungsteil 2,

Urk. 11/55). Hiergegen liess X.___ am 2 7. Juni 2006 Einsprache erheben mit dem Antrag, es sei ihm eine höhere Rente, die früher einsetze , auszurichten ( Urk. 11/67). Mit Entscheid vom 1 4. Juli 2006 wies die IV-Stelle die Einsprache ab ( Urk. 11/73). Die von X.___

da gegen am 11. September 2006 erhobene Beschwerde (Urk. 11/80/3-6) hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 2 3. April 2008 in dem Sinne gut, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 1 4. Juli 2006 aufgehoben und die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen wurd e , damit diese eine neue psychiatrische Begutachtung von X.___ und Abklärungen betreffend seiner Arbeits tätigkeit durchführe und hernach über den Leistungsanspruch neu entscheide ( Urk. 11/93). Im Nachgang zu diesem Urteil gab die IV-Stelle bei Dr. med. C.___ , Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, ein Gutachten in Auftrag, welches am 11. März 2010 erstattet wurde (Urk. 11/116). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Vorbescheid vom 3 0. Juni 2010, Urk. 11/121) sprach die IV-Stelle X.___ mit Verfügungen vo m 1 4. Oktober 2010 bzw. vom 26. April 2011 mit Wirkung ab 1. März 2005 eine Dreiviertelsrente zu ( Urk. 11/13 2 -134). 1.2

Während des laufenden IV-Abklärungsverfahrens wandte sich X.___ an die AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur und beantragte die Aus richtung von Leistungen der beruflichen Vorsorge ( unter anderem Schreiben vom 1 6. August 2006 mit Verweis auf ein Schreiben vom 2 7. Juni 2006,

Urk. 2/10). Nach wechselseitiger Korrespondenz lehnte die AXA Stiftung Beruf liche Vorsorge, Winterthur eine Leistungspflicht ab ( unter anderem

Schreiben vom 2 8. April 2011, Urk. 2/20). 2.

Am 9. März 2012 erhob

X.___ Klage gegen die AXA Stiftung Berufli che Vorsorge, Winterthur und stellte in der Sache folgende Anträge (Urk. 1):

„1.

D ie Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger die versicherten Leistungen,

d.h. eine Invalidenrente in noch zu beziffernder Höhe auszurichten mit

Wirkung ab 20.10.04 und die Prämienbefreiung ab 21.1.03 zu gewähren,

zuzüglich 5 % Verzugszins ab 9.3.12 (Klagedatum).

2.

Die Beklag t e sei zu verpflichten, dem Kläger den persönlichen

Vorsorgeausweis auszustellen und diesen sowie das zur Anwendung

kommende Pensionskassenreglement herauszugeben und anzugeben, ob

die Beklagte Teuerungszulagen zur Invalidenrente ausrichtet und wenn

ja, in welcher Höhe . “

Die Beklagte beantragte mit Klageantwort vom 1 3. April 2012 die Abweisung der Klage ( Urk. 6).

Mit Verfügung vom 1 6. April 2012 ( Urk. 8) wurden die Akten der IV-Stelle beige zogen ( IV-Akten, Urk. 11/1-138).

Mit Verfügung vom 2 7. April 2012 ( Urk. 12) wurde dem Kläger Rechtsanwalt Dr. Jürg Baur , Dübendorf, als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Gleichzei tig wurde ein zweit er Schriftenwechsel angeordnet.

Der Kläger hielt darauf hin mit Replik vom 21. Juni 2012 ( Urk.

16) ebenso an seinen Anträgen fest wie die Beklagte mit Duplik vom 7. August 2012 an ihrem ( Urk. 19). Die Duplik wurde dem Kläger am 8. August 2012 zur Kenntnisnahme zugestellt ( Urk. 21). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zum Entscheid über die strittigen Leistungen ist gegeben (Art. 73 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG] in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit . a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [ GSVGer ]; BGE 130 V 103 E. 1.1 und 111 E. 3.1.2 sowie 128 II 386 E. 2.1.1). 1.2

Nach der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung von Art. 23 BVG haben Personen, die im Sinne der I nvalidenversicherung zu mindestens 50 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidi tät geführt hat, versi chert waren, Anspruch auf Invalidenleistungen. Am 1. Januar 2005 ist Art. 23 BVG in der Fassung gemäss 1. BVG Revision in Kraft getreten. Danach haben unter anderem Personen, die im Sinne der IV zu min destens 40 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren, Anspruch auf Invalidenleistungen ( lit . a).

Vorliegend ist ein Sachverhalt zu beurteilen, der sich sowohl vor als auch nach dem Inkrafttreten der Neufassung von Art. 23 BVG ereignet hat. Da der Rechts streit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig entschie den wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis Ende 2004 auf den damals gültig gewesenen Art. 23 BVG und ab diesem Zeitpunkt auf Art. 23 BVG in der Fa ssung gemäss 1. BVG Revision ab zustellen (BGE 130 V 445; vgl. lit . f der Übergangsbestimmungen der Ände rung vom 3. Oktober 2003 [1. BVG-Revision]; Urteil des seiner zeitigen Eidge nössischen Versicherungsgerichts [EVG] B 18/06 vom 18. Oktober 2006 E. 3.1.1). Bei der Ermittlung der Leistungszuständigkeit spielt die intertempo ralrechtliche Abgrenzung allerdings keine wesentliche Rolle. 1.3

Für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen gelten gemäss Art. 26 Abs. 1 BVG die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die In validenversicherung ( [IVG] Art. 29 IVG). Der Eintritt d es Versicherungsfalles fällt so mit in der Regel mit der Eröffnung der einjährigen Wartezeit nach Art. 29 Abs. 1 lit . b IVG (in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fas sung) beziehungsweise Art. 28 Abs. 1 lit . b IVG (in der seit 1. Januar 2008 gel tenden Fassung gemäss 5. IV Revision) zusammen (BGE 118 V 245 E. 3c, mit Hinweis). Vorsorgeeinrichtungen, die ausdrücklic h oder unter Hinweis auf das Ge setz vom gleichen Invaliditätsbegriff wie die IV ausgehe n, sind im Bereich der gesetzli chen Mindestvorsorge (Art. 6 BVG) an die Invaliditätsbemessung der IV Stelle gebunden (unter Einschluss des von dieser festgelegten Zeitpunktes des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit), sofern die Vorsorgeein richtung spätestens im Vorbescheidverfahren ( Art. 73 bis der Verordnung über die Invaliden versicherung [IVV], in der von 1. Juli 1987 bis 31. Dezember 2002 in Kraft ge standenen Fassung, beziehungsweise Art. 73 bis ff. IVV, in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung) - respektive, während dessen zeitweiligem Er satz durch das Einspracheverfahren von 1. Januar 2003 bis 30. Juni 2006, bei der Verfügung s eröffnung - in das Verfahren der Invalidenversicherung einbe zogen worden ist und sich die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung aufgrund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhalt bar erweist (BGE 132 V 1, 130 V 270 E. 3.1, 129 V 73, 126 V 308 E. 1). Wenn sich die Vorsorgeeinrichtung an das invalidenversicherungsrechtlich Verfügte hält oder sich gar darauf stützt, muss sich die versicherte Person die Betrach tungsweise der Invalidenversicherung, soweit diese für die Festlegung des Anspruchs auf eine Invalidenrente entscheidend war, indes auch dann entge genhalten lassen, wenn der Vorsorgeversicherer nicht in das IV Verfahren ein bezogen wurde. Vorbehalten bleibt auch in diesem Fall eine offensichtlich unhaltbare Invaliditätsbemessung durch die Organe der Invalidenversicherung. Nachträglich geltend gemachte Tatsachen oder Beweismittel, welche im IV Verfahren nicht von Amtes wegen hätten erhoben werden müssen, sind nur beachtlich, sofern sie zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen und die Verwaltung verpflichten würden, im Rahmen einer prozessualen Revision auf die ur sprüngliche, formell rechtskräf tige Verfügung zurückzukommen (BGE 130 V 270 E. 3.1; Urteil des EVG B 61/06 vom 23. Oktober 2006 E. 2.1; vgl. zur Frag e der Verbindlichkeitswir kung auch Urteil des Bundesgerichts 9C_414/2007 vom 25. Juli 2008 E. 2.1-3). 1.4 1.4.1

Das Gesetz knüpft den Anspruch auf Ausrichtung einer Invalidenleistung - wie bereits erwähnt (vorne E. 1. 2 ) - an das Bestehen eines Versicherungsverhältnis ses im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invali dität geführt hat (Art. 23 lit . a BVG). Der Anspruch auf Invalidenleistungen der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge setzt einen engen sachlichen und zeitli chen Zusammenhang zwischen der während der Dauer des Vorsorgeverhältnis ses eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der allenfalls erst später bestehenden Invalidität voraus. Die 1. BVG-Revision hat an diesem für die Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung massgebenden Erfordernis nichts geändert. 1.4.2

Der sachliche Konnex ist zu bejahen, wenn der Gesundheitsschaden, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat, von der Art her im Wesentlichen derselbe ist, welcher der Erwerbsunfähigkeit zugrunde liegt (BGE 134 V 20 E. 3.2).

Der zeitliche Zusammenhang setzt voraus, dass die versicherte Person nach Ein tritt der Arbeitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig ge worden ist (BGE 134 V 20 E. 3.2.1). Bei der Prü fung dieser Frage sind die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles zu berück sichtigen, namentlich die Art des Gesundheitsschadens, dessen prognos tische Beurteilung durch den Arzt sowie die Beweggründe, welche die versi cherte Person zur Wiederauf nahme oder Nichtwiederaufnahme der Arbeit ver anlasst haben. Zu den für die Beurteilung des zeitlichen Konnexes relevanten Umstän den zählen auch die in der Arbeitswelt nach aussen in Erscheinung tre tenden Verhältnisse, wie etwa die Tatsache, dass eine versicherte Person über längere Zeit hinweg als voll vermittlungsfähige Stellensuchende Taggelder der Arbeits losenversicherung bezieht (Urteile des EVG B 100/02 vom 26. Mai 2003 E. 4.1 und B 18/06 vom 18. Oktober 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen). Allerdings kann solchen Zeiten nicht die gleiche Bedeutung beigemessen werden wie Zei ten ef fektiver Erwerbstätig keit (Urteil des EVG B 23/01 vom 21. November 2002 E. 3.3). Mit Bezug auf die Dauer der den zeitlichen Konnex unter brechenden Arbeitsfähigkeit kann die Regel von Art. 88a Abs. 1 IVV als Richt schnur gelten. Nach dieser Bestimmung ist eine anspruchsbeeinflussende Ver besserung der Er werbsfähigkeit in jedem Fall zu berücksichtigen, wenn sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andau ern wird. Eine mindestens drei Monate andauernde volle Arbeitsfähigkeit, gestützt auf welche eine dauerhafte Wiederer langung der Er werbsfähigkeit als objektiv wahrscheinlich erscheint, stellt daher ein ge wichtiges Indiz für eine Unterbrechung des zeitlichen Zusam menhangs dar. Hierbei genügt eine volle Arbeitsfähigkeit in ein er angepassten Tätigkeit , sofern diese bezogen auf die angestammte Tätigkeit die Erzielung eines rentenausschliessenden Einkommens erlaubt ( vgl. BGE 134 V 20 E. 5.3 ) . An ders verhält es sich, wenn die fragliche, allenfalls mehr als dreimonatige Tätig keit als Eingliede rungsversuch zu werten ist oder massgeblich auf sozialen Er wägungen des Ar beitgebers beruhte und eine dauerhafte Wiedereingliederung aber unwahr scheinlich war (BGE 123 V 262 E. 1c sowie 120 V 112 E. 2c/ aa und bb , mit Hinweisen; Urteil des EVG B 23/01 vom 21. November 2002 E. 3.3; Brühwiler , Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweize risches Bundesver waltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel, Genf und München 2007, S. 2043, Rz . 109; Stauffer, Berufli che Vorsorge, Zürich, Basel, Genf 2005, S. 279 f.; Hürzeler , in: Schnei der/Geiser/ Gächter [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und FZG, Bern 2010, Art. 23 BVG N 27 ff.; vgl. zum Ganzen BGE 134 V 20 E. 3.2 und 3.2.1). 2. 2.1

Der Kläger lässt zur Begründung seiner Klage vorbringen, er sei vom 1 0. Juni 2002 bis 3 1. Januar 2003 bei d er

Y.___ als Hilfsgipser angestellt gewesen und dadurch bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten vorsorgeversichert gewesen. Am 2 1. Oktober 2002 sei er wegen einer mediastinalen und pulmonalen Gra nulomatose als Status nach thorakos ko pischer Lungenbiopsie und Lingu la teil resektion links bei Stenosierun g der zentralen Atemwege arbeitsunfähig gewor den. Aus dem von der Beklagten eingereichten „Vorsorgereglement für die BVG-Basisvorsorge“ gehe hervor, dass die Invalidität als eingetreten gelte, sobald der IV-Grad der versicherten Person mindestens 25 % erreicht habe. Er sei bereits während der Versicherungsdeckung bei der Beklagten mehr als zu 25 % arbeitsunfähig gewesen. Das Vorsorgereglement der Beklagten bestimme sodann, dass bei einer teilinvaliden Person, deren IV-Grad sich erhöhe, die Beklagte auch für die Erhöhung des IV - Grades leistungspflichtig sei. Der sachliche und zeitliche Zusammenhang sei nicht unterbrochen worden. Der von der Beklagten zitierte BGE 134 V 2 0 besage nicht, dass das über die Leistungen der beruflichen Vorsorge urteilende Gericht an den von der IV-Stelle festgeleg ten Beginn der Wartezeit gebunden sei. Diese Bindung bestehe schon darum nicht, weil gemäss Vorsorgereglement der Beklagten die Invalidität als einge treten gelte, sobald der IV-Grad der versicherten Person mindestens 25 % erreicht habe.

Aus den Krankentaggeldabrechnungen gehe hervor, dass die Y.___ ein Tag geld von Fr. 125.25, nämlich 80 % von Fr. 57‘139.--, versichert gehabt habe. Es sei somit anzunehmen, dass sein bei der Beklagten versicherte r

Ja hresl ohn min destens Fr. 57‘139, abzüglich de s im Jahr 2002 gültigen Koordinationsabzug s von Fr. 24‘720. -- pro Jahr, somit Fr . 32‘419. -- pro Jahr betragen habe.

Nachdem die Krankentaggeldversicherung der Y.___ das Taggeld während zwei Jahren, das heiss e bis 1 9. Oktober 2004, ausgerichtet gehabt habe und an jenem Datum die maximale Leistungsdauer von 720 Tagen erreicht worden sei, sei davon auszugehen, dass ab 2 0. Oktober 2004 die Invalidenrente der Beklag ten zum Tragen kommen müsse. Es werde darum die Zusprechung einer Invali denrente mit Wirkung ab 2 0. Oktober 2004 beantragt. Aus dem von der Beklagten eingereichten Vorsorgereglement für die BVG-Basisvorsorge gehe nicht hinreichend hervor, wie lange die Wartefrist für die Prämienbefreiung daure. Das Vorsorgereglement lasse in Ziffer 20.4 zwei Möglichkeiten von Wartefristen offen, nämlich eine vereinbarte Wartefrist von 12 Monaten oder eine solche von 24 Monaten.

D ie Beklagte habe dah er auch den Vert r ag mit der Y.___ zum Vorsorgereglement zu edieren ( Urk. 2 und Urk. 16). 2 .2

Die Beklagte wendet da gegen ein, der Kläger sei nur vom 1 0. Juni bis 1.

November 2002 be i der Y.___ angestellt gewesen, wobei er lediglich f ür die Zeit vom 1 0. September bis 1. November 2002 bei ihr versichert gewesen sei .

Sie bestreite die zeitliche Konnexität . Sie stütze sich dabei auf die Verfügungen der IV-Stelle. Diese habe die einjährige Wartefrist per 21. Oktober 2002 eröffnet. Bei Ablauf am 2 1. Oktober 2003 sei der Kläger aber in einer behinderungsange passten Tätigkeit voll arbeitsfähig gewesen, weshalb das Rentenbegehren abge wiesen worden sei. Die Behauptung des Klägers, er sei seit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ dauernd und in wesentlichem Umfang arbeitsunfähig geblieben, sei durch Feststellungen der IV -Stelle im Ein sprache entscheid vom 1 4. Oktober 2004 sowie in der Verfügung vom 1 9. Juni 2006 widerlegt: Danach sei er nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ noch während längerer Zeit in der Lage gewesen, in einer behinde rungsangepassten Tätigkeit ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen. Weiter gehe aus der Verfügung vom 1 9. Juni 2006 hervor, dass der Kläger nach Beendigung seiner Tätigkeit bei der Y.___ noch während mehreren Monaten als Gipser mit einem Jahreslohn von Fr. 78‘624.--

erwerbstätig gewesen sei.

Es sei zudem darauf hinzuweisen, dass die IV-Stelle mit Verfügung vom 14. Oktober 2010 die einjährige Wartezeit neu per März 2004 eröffnet habe. Damit sei klar, dass eine relevante und dauernde Arbeitsunfähigkeit erst seit diesem Zeitpunkt best anden habe . Für die Ausrichtung von Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge sei sie somit nicht zuständig, denn der Eintritt des vorsorgerechtlichen Versicherungsfalles falle in der Regel mit dem Beginn der einjährigen Wartezeit zusammen ( Urk. 6).

Mit Duplik vom 7. August 2012 führte die Beklagte sodann a us , i hr Vorsorgereg lemen t halte in Ziffer 20.1 klar fest, dass eine versicherte Person erst invalid sei, wenn sie keine ihren Fähigkeiten angemessene Erwerbstätigkeit mehr ausüben könne oder Anspruch auf eine Invalidenrente der IV habe. Keine von beiden Voraussetzungen habe beim Kläger vorgelegen . Es bes tehe daher kein Rentenanspruch. Die zitier t en Taggeldabrechnung en beträfen die Arbeits unfähigkeit in der angestammten Tätigkeit und vermöchten nicht zu widerle gen, dass der Kläger in einer angepassten Tätigkeit voll arbeitsfähig ge wesen sei ( Urk. 19). 3 . 3 .1

Folgende medizinische Berichte liegen vor, die für die Beurteilung der strittigen Fragen von Belang sind: 3.2

Am 25./2 6. August 2003 wurde im D.___

durch Dr. med. E.___ , Facharzt FMH für Innere Medizin und Rheumatologie, Dr. med. F.___ , Facharzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation/Rheumatologie, und G.___ , Physiotherapeut ,

eine funktionsorientierte m edizinische Abklärung des Klägers durch geführt . Die Genannten diagnosti zierte n dazu mit Bericht vom 22. Oktober 2003 (1) ein chronisches unspezifisches lumbospondylogenes Syn drom bei (a) Fehlhaltung, muskul ärer Dysbalance und (b) Symptom auswei tungstendenz , (2) eine Periarthropathia

humeroscapularis beidseits linksbetont, Differentialdiagnose im Rahmen der Symptomausweitung, (3) eine mediastinale und pulmonale Granulomatose , (4) eine Adipositas und (5) einen Verdacht auf arterielle Hypertonie. Aus rheumatologischer Sicht sei dem Kläger die bisherige Tätigkeit als Gipser vier Stunden pro Tag, entsprechend einer 50%igen Arbeits fähigkeit, zumutbar. In einer Alternativtätigkeit sei ihm im mittelschweren Gewichtsbereich eine Arbeit ganztags mit zusätzlichen Pausen von etwa

zwei Stunden zumutbar. Die Pausen begründeten sich in einer verminderten Arbeits leistung aus internistischer und rheumatologischer Sich t bei konsistenter Schmerzproblematik ( Bericht vom 2 2. Oktober 2003, Urk. 11/7/5-19) . 3. 3

Dr. med. H.___ , Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie,

führte mit Bericht an die IV-Stelle vom 1 9. Juni 2008 als Diagnosen mit Aus wirkungen auf die Arbeitsfähigkeit (1) eine Somatisierungsstörung (ICD-10 F45.0) und (2) eine mittelgradige bis schwere depressive Episode (ICD-10 F32.11) und (3) rezidivierende Synkopen an . Ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit sei (1) eine Adipositas und (2) eine Osteoporose. Der Kläger sei seit dem 1 0. März 2 008 und bis auf Weiteres zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 11/100). 3. 4

Dr. Z.___ nannte mit Bericht vom 2 9. Juli 2008, den er in Vertretung seines Sohnes verfasste, welchem er die Praxis vor kurzem übergeben hatte, als soma tische Diagnose n

(1) funktionelle Herzbeschwerden, (2) ei n en Status nach medi astinaler und pulmona l er Granulomatose

bei (a) Status nach linksseitiger erheb licher Stenosierung der zentralen Atemwege und (b) Restitution ad integrum (Steroidtherapie) seit November 2004 und (c) Dekonditionierung , Osteopor o s e und (3) chronische Obstipation. Der Kläger sei in der angestammten Tätigkeit als Gipser/Handlanger vom 1 5. April 2004 bis 8. Juli 2007 zu 70 % arbeitsunfä hig gewesen, seit dem 9. Juli 2007 bestehe unter Einb e zug der psychiatrischen Diagnosen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ( Urk. 11/104). 3. 5

Dr. med. I.___ , Facharzt FMH für Rheumatologie,

führt e mit Bericht vom 8. September 2008 als rheumatologische Diagnos e mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit ein chronifiziertes , rheumatologisch nur teilweise erklärtes f ibromyalgie -ähnliches Krankheitsbild (i.S. einer Schmerzkrankheit) bei (a) Fehlhaltung/ Fehlform der Wirbelsäule (Rundrücken, Skoliose) und (b) i nitialen degenerativen Veränderungen an . Als nicht-rheumatologische Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit nannte er (1) eine Schmerzverarbei tungsstörung sowie Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion (Diagnose gemäss J.___ , Bericht vom 1 3. August 2007) und (2) ein chronifiz iertes depressives Zustandsbild;

Somatisierungsstörung (Diag nose P sychiatrische Poliklinik des K.___ gemäss Bericht vom 9. Juli 2007). Ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit sei ein Status nach mediastinaler und pulmonaler Granulomatose (2004). Der Kläger sei seit 2005 und bis heu te als Gipser zu 70 % arbeitsunfähig. Die bisherige Berufstätigkeit sei ihm seit etwa 2005 nicht mehr, eine behinderungsangepasste Tätigkeit au s rheumatologischer Sicht zu 30 % zumutbar. Die Notwendi gkeit der Prüfung einer beruflichen Umstellung verneinte Dr. I.___ unter Hinweis auf den Bericht der Dres .

E.___ und F.___ sowie des Physiotherapeuten G.___ vom D.___ vom 2 2. Oktober 2003 ( Urk. 11/105). 3 . 6

Dr. C.___ hielt mit Gutachten vom 1 1. März 2010 ( Urk. 11/116) als Diagnosen (1) eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F45.41) und (2) eine Dysthymia (ICD-10 F34.1) fest ( Urk. 11/116/12). Eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehe aufgrund dieser Diagnosen nicht ( Urk. 11/116/18 ).

4. 4.1

Die IV-Stelle stellte im Einspracheentscheid vom 1 4. Oktober 2004 ( Urk. 11/22) fest, dass der Kläger in einer behinderungsangepassten Tätigkeit voll arbeitsfä hig ist. Sie stützte sich dabei im Wesentlichen auf die Einschätzung der Sach verständigen des

D.___ (vorne E. 3.2 und Urk. 11/18). Diese Feststellungen und die damit verbundene Rentenabweisung erwuchsen unangefochten in Rechts kraft. 4.2

Nachdem sich der Kläger am 2 7. Juli bzw.

2 6. A ugust 2005 ( Urk. 11/33 und Urk. 11/35) erneut bei der IV-Stelle zum Leistungsbezug angemeldet hatte, sprach ihm die IV-Stelle mit Verfügungen vom 1 9. Juni 2006 ( Urk. 11/66 ) bzw. Einspracheentscheid vom 1 4. Juli 2006 ( Urk. 11/73) für die Monate März bis Mai 2005 eine halbe Rente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 50 % und ab Juni 2005 eine Dreiviertelsrente auf der Basis eines Invaliditäts grades von 62 % zu . Hiergegen erhob der Kläger am 11. September 2006 Beschwerde (Urk. 11/80/3-6) . In der Folge stellte das hiesige Gericht mit Urteil vom 2 3. April 2008 ( Urk. 11/93) fest, dass in Bezug auf die internistische Erkrankung des Klä ger s, das heisst die mediastinale und pulmonale Granulomatose , seit dem Erlass des Einspracheentscheides vom 1 4. Oktober 2004 eine Veränderung in positiver Hinsicht eingetreten ist. De r

rheumatologische Gesundheitszustand wurde als in etwa konstant qualifiziert ( Urk. 11/93/9-10 E. 3.2.2 ) . Den psychischen Gesund heitszustand erachtete das Gericht hingegen nicht als rechtsgenügend abgeklärt, weshalb die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen wurd e , damit diese

– neben Abklärungen betreffend Arbeitstätigkeit des Klägers - eine neue psychiatrische Begutachtung durchführe und hernach über den Leistungsanspruch neu ent scheide. 4. 3

Dr. C.___

kam in seinem im Nachgang zum Urteil des hiesigen Gerichts vom 2 3. April 2008 eingeholten Gutachten

– wie ausgeführt (E. 3.6)

– zum Schluss, dass aus psychiatrischer Sicht keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehe. Dieses Gutachten von Dr. C.___ wurde von Dr. med. L.___ , Praktischer Arzt FMH, vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) der IV-Stelle als schlüssig und nachvollziehbar beurteilt, weshalb darauf abgestellt werden könne (Stellungnahme vom 2 6. März 2010, Urk. 11/119/4). Diese Einschätzung trifft zu , erfüllt das Gutachten doch die rechtsprechungsgemässen Anforderun gen, welche an beweistaugliche medizinische Gutachten gestellt werden: Das Gutachten ist für die streitigen Belange umfassend, es beruht auf eingehender Untersuchung, es berücksichtigt auch die geklagten Beschwerden, es ist in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden, es leuchtet in der Darle gung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizini schen Situation ein und die darin enthaltenen Schlussfolgerungen sind nach vollziehbar begründet (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a). 4. 4

Die übrigen zitierten Berichte der behandelnden Ärzte ( Dr. H.___ ,

Dr. Z.___ und Dr. I.___ ) sind nicht geeignet, das Gutachten von Dr. C.___ in Frage zu stellen. So ist – wie von Dr. C.___ dargelegt ( Urk. 11/116/23-24) - gestützt auf den Bericht von Dr. H.___ vom 19.

Juni 2008 (E. 3. 3 ) zwar ein depressives Syn drom, nicht aber in der angeführten Schwere nachvollziehbar. Der Internist Dr. Z.___ äusserte sich im Bericht vom 2 9. Juli 2008 (E. 3. 4 ) nicht konkret zur Arbeitsfähigkeit des Klägers. Es fällt jedoch auf, dass er zumindest aus internistischer und kardiologischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit für möglich erachtete , hielt er

doch eine berufliche Umstellung für prüfenswert und machte diese lediglich von den psychiatrischen und rheumatologischen Befunden , wel che von den entsprechenden Fachärzten zu erheben seien, abhängig (Urk. 11/104/8 Punkt 5.2). Der Rheumatologe Dr. I.___

führte als einzige rheumatologische Diagnose mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit ein chronifiziertes , rheumatologisch nur teilweise erklärtes fibromyalgie -ähnliches Krankheitsbild an (E. 3. 5 ).

Er setzte sich dabei i m Gegensatz zum Psychiater Dr. C.___ (Urk. 11/116/17) in keiner Weise mit der Überwindbarkeit dieser Störung auseinander (vgl. BGE 132 V 65 E. 4). Es ist daher nicht nachvollzieh bar, weshalb gestützt auf die von Dr. I.___

genannte Diagnose aus invaliden versicherungsrechtlicher Sicht in einer angepassten Tätigkeit keine 100%ige Arbeitsfähigkeit mehr möglich sein soll. 4.5

Die IV-Stelle hatte also gestützt auf folgende Tatsachen ihren Entscheid zu fäl len: Gemäss Einspracheentscheid der IV-Stelle vom 1 4. Oktober 2004 (Urk. 11/22) war der Kläger in einer behinderungsangepassten Tätigkeit voll arbeitsfähig. Mit Urteil vom 2 3. April 2008 ( Urk. 11/93) stellte das hiesi ge Gericht – nachdem sich der Kläger erneut zum Leistungsbezug angemeldet hatte - fest, dass sich der Gesundheitszustand im Vergleich zum Zeitpunkt des Erlas ses de s Einspracheentscheid e s vom 14. Oktober 2004 in Bezug auf die internis tische Erkrankung in positiver Hinsicht und in Bezug auf die rheumatologische

Erkrankung nicht relevant verändert hat. Aus psychiatrischer Sicht erachtete das hiesige Ger icht den Sachverhalt hingegen als unklar. Die im Nachgang zu diesem Urteil eingeholten Abklärungen ergaben, dass aus psychischer Sicht keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit best and . Der Gesundheitszustand des Klägers hatte sich also seit dem Einspracheentscheid vom 1 4. Oktober 2004, als in einer behinderungsangepassten Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bestanden hatte, aus internistischer Sicht verbessert und aus rheumatologischer Sicht nicht verändert. Zudem lag aus psychiatrischer Sicht keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit vor. De m Entschei d der IV-Stelle wäre daher eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit zugrunde zu legen gewesen.

In den Verfügungen vom 1 4. Oktober 2010 bzw. 2 6. April 2011 ging die IV-Stelle aber davon aus, dass der Kläger in der angestammten Tätigkeit nicht mehr und in einer behinderungsangepassten Tätigkeit noch zu 50 % arbeitsfä hig sei (vgl. Verfügungsteil 2, Urk. 11/132). Diese Beurteilung gründet e auf einer Stellungnahme von Dr. L.___ vom 1 7. April 2010, in welcher dies er festhielt ( Urk. 11/119/5 ) : „Es kann von einem unveränderten Gesundheitszu stand seit dem letzten Bescheid ausgegangen werden. Obwohl nach gutachter lich-psychiatrischer Einschätzung kein IV-relevanter Gesundheitsschaden vor liegt, kann aber auch keine Besserung des Gesundheitsschadens verifiziert wer den (dies auch wegen zwischenzeitlich geänderter Beurteilungskriterien der Rechtsprechung in Bezug auf Schmerzstörungen). Somit kann für die bisherige Tätigkeit von einer 100%igen AUF und für behinderungsangepasste Tätigkeiten (leichte Tätigkeit in Wechselbelastung ohne Heben, Tragen und Bewegen von Lasten > 5kg, ohne Verharren in Zwangshaltungen) von einer 50%igen AF aus gegangen werden“. Dr. L.___ ging also un zutreffenderweise davon aus, dass der Kläger bereits eine rechtskräftig zugesprochene Rente beziehe und nun beurteilt werden müsse, ob sich sein Gesundheitszustand wesentlich verändert habe. Vor dem Hintergrund, dass Dr. L.___ selber festhält, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers seit der rechtskräftigen Ablehnung des Leis tungsbegehrens mit Einspracheentscheid vom 1 4. Oktober 2004 ( Urk. 11/22) nicht verändert hat, erweist sich die Rentenzusprache

als offensichtlich

unhalt bar . 4. 6

Es ist somit, da nach wie vor eine 100%ige Arbeitsfähigkeit des Klägers in einer behinderungsangepassten Tätigkeit vorliegt, nicht wie von der IV-Stelle in den Verfügungen vom 1 4. Oktober 2010 bzw. 2 6. April 2011 festgehalten von einer 50%igen, sondern von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit auszugehen. 5. 5.1

Zur Ermittlung der erwerblichen Auswirkungen der gesundheitlich bedingten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ist ein Einkommensvergleich vorzunehmen. 5.2

Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 BVG auf grund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbsein kommen , das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungs massnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeits marktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid gewor den wäre (sog. Valideneinkommen ). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

Bei der Invaliditätsbemessung kommt der allgemeinen Methode des Einkommens vergleichs gemäss Art. 24 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG grundsätzlich Vorrang zu. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie indes nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu verglei chen. Wird eine Schätzung vorgenommen, so muss diese nicht unbedingt in einer ziffernmässigen Festlegung von Annäherungswerten bestehen. Vielmehr kann auch eine Gegenüberstellung blosser Prozentzahlen genügen. Das ohne eine Invalidität erzielbare hypothetische Erwerbseinkommen ist alsdann mit 100  % zu bewerten, während das Invalideneinkommen auf einen entsprechend kleineren Prozentsatz veranschlagt wird, so dass sich aus der Prozentdifferenz der Invaliditätsgrad ergibt. Diese Berechnungsweise ist insbesondere anwendbar, wenn die konkreten Verhältnisse so liegen, dass die Differenz zwischen Vali den- und Invalideneinkommen die für den Umfang des Rentenanspruchs mass gebenden Grenzwerte von 70, 60, 50 und 40 Prozent ( Art. 28 Abs. 2 IVG bzw. Art. 24 Abs. 1 BVG) eindeutig über- oder unterschreitet (sogenannter Prozent vergleich ; BGE 114 V 310 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 8C_131/2011 vom 5. Juli 2011 E. 10.2.1 mit Hinweis). 5.3

Was die Ermittlung des Valideneinkommens anbelangt, ist entscheidend, was die versicherte Person nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein lichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensent wicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung ent spricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt wor den wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 134 V 322 E. 4.1). Vorliegend gilt es zu beachten, dass der Kläger in seinem gesamten Berufsleben weder in Bezug auf die Arbeitgeber noch ein kommensmässig eine Konstanz

erreichte ( Urk. 11/38). So war er auch bei der Y.___ lediglich in einem Temporärarbeitsverhältnis angestellt. Es kann daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass er auch diese Tätigkeit im Gesundheitsfall nicht während längerer Zeit ausgeübt hätte. Sein Einkommen ist deshalb gestützt auf die

Tabellenlöhne der Schwei zerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik zu berechnen. Da der Kläger über keine Ausbildung verfügt (Urk. 11/2), ist dabei das Einkommen für Hilfsarbeiten massgebend (Anforderungsniveau 4).

5.4 5.4.1

Für die Festsetzung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn (BGE 129 V 472 E. 4.2.1, 126 V 75 E. 3b/ aa mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts I 850/05 vom 21. August 2006 E. 4.2).

I st kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkom men gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesund heitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbs tätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne beigezogen werden (BGE 126 V 7 5 E. 3b). Da der Kläger keine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, ist das V a lideneinkommen ebenfalls gestützt auf d ie

Tabel l enlöhne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Sta tistik zu berechnen. Massgebend ist auch hier das Anforderungsniveau 4. Da Validen- und Invalideneinkommen somit gestützt auf den gleichen Ausgangs wert zu berechnen sind, kann ein Prozentvergleich vorgenommen werden. 5.4.2

Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnitts werten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert jedoch allen falls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit kör perliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwi ckelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Ein zelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfä higkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und ins gesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75).

Da de m

Kläger

nur

noch

mittelschwere Tätigkeiten mit vermehrten Pausen zumut bar sind ( Urk. 11/7/9

und Urk. 11/18), rechtfertigt sich ein Abzug vom Tabellenlohn von 1 0 % . Kürzt man das zumutbare Invalideneinkommen von 100 % um 1 0 %

ergibt sich ein Invalideneinkommen von 90 % . 5.5

Bei einem zumutbaren Valideneinkommen von 100 % und einem Invalidenein kommen von 90 %

resultiert eine Ei nkommenseinb usse von 10 % und ein Inva liditätsgrad in derselben Höhe . 5.6.

Bei einem Invaliditätsgrad von 1 0 % hat der Kläger keinen Anspruch auf Leistun gen der Beklagten. Dies gil t sowohl für die obligatorische wie auch für die weitergehende Vorsorge , erfüllt der Kläger doch auch die Anspruchs voraussetzungen der weitergehenden Vorsorge nicht . Gemäss

Ziffer 20 des ab 1. Juli 2002 gültigen Reglements der Beklagten ist eine versicherte Person näm lich invalid, wenn sie vorübergehend oder dauernd ihren Beruf oder eine andere, ihrer sozialen Stellung, ihren Kenntnissen und Fähigkeiten angemessene Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise nicht mehr ausüben kann, oder sie im Sinne der IV invalid ist. Als eingetreten gilt die Invalidität , sobald der Invalidi tätsgrad der versicherten Person mindestens 1/4 erreicht hat (vgl. Ziffer 20 des Reglements der Beklagten , Urk. 7/6 ). 6 . 6.1

Anzufügen bleibt, dass s elbst wenn auf die Feststellungen der IV-Stelle betref fend Arbeitsfähigkeit sowie Validen- und Invalideneinkommen des Klägers abgestellt würde, der Kläger keinen Anspruch auf Leistungen der Beklagten hätte .

Diesfalls ergibt sich nämlich, dass d er zeitliche Zusammenhang zwischen der während der Versicherungsdeckung bei der Beklagten eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und einer allfälligen Invalidität unterbrochen w orden ist . 6.2

Gemäss Feststellungen der IV-Stelle im Einspracheentscheid vom 1 4. Oktober 2004 ( Urk. 11/22) war der Kläger nach Eintritt der 50%igen Arbeitsunfähigkeit als Gipser am 2 1. Oktober 2002 in einer behinderungsangepassten Tätigkeit weiterhin zu 100 % arbeitsfähig. Die IV-Stelle machte in diesem Entscheid keine Angaben zur Höhe des Valideneinkommen s des Klägers. Betreffend Invaliden einkommen erklärte sie einzig, dass ein behinderungsbeding t er Abzug vom Tabellenlohn in der Höhe von 10 % gerechtfertigt sei. Zahlenmässige Angaben zum Invalideneinkommen des Klägers machte sie jedoch keine.

In der Verfügung 1 4. Oktober 2010 (Verfügungsteil 2, Urk. 11/132) setzte die IV-Stelle das Validene inkommen des Klägers für das Jahr 2010 auf Fr. 75‘300.-- fest . Dieses Einkommen errechnete sie anhand der Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung im Jahr 2002 von Fr. 66‘720.-- ( Einkommensvergleich der IV-Stelle vom 6. Mai 2010, Urk. 11/118 ,

mit Verweis auf den Einkommens vergleich vom 5. April 2006 Urk. 11/53).

Das Invalideneinkommen errechnete die IV-Stelle in der Verfügung vom 14. Oktober 2010 ( Urk. 11/132) gestützt auf die Tabellenlöhne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik für das Jahr 2010 (LSE 2010 ; Urk. 11/132 ) und nahm , wie bereits im Einspracheentsche id vom 14. Oktober 2004 festgehalten ( Urk. 11/22) , einen Abzug vom Tabellenlohn von 10 % vor . Bei einer Berechnung des Invalidenein kommens gestützt auf die Tabellenlöhne ergibt sich für das Jahr 200 2 unter Anrechnung eines Abzuges von 10 % für ein 100%-Pensum ein Einkommen von Fr. 51‘ 430 .30 (Fr. 4‘5 57 .-- [LSE 200 2 , Tabelle TA1, Anforderungsniveau 4, Männer] x 12 : 40 x 41, 8 [durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit, d ie Volkswirtschaft 6 -201 2 , S. 9 4 , Tabelle B9.2] x 0,9).

Bei einem Valideneinkommen von Fr. 66‘720.-- und einem Invalidenein - kom men von Fr. 51‘ 430.30 resultiert im Jahr 2002 eine Einkommenseinbusse von Fr. 15‘289.70 und ein Invaliditätsgrad von 22,9 % (Fr. 15‘2 89 .70 : Fr. 66‘720.-- ).

6.3

Dem Kläger war es also möglich, nach Eintritt der 50 %igen Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit am 2 1. Oktober 2002 (vgl. Bericht von Dr. Z.___ vom 1 1. Mai 2004, Urk. 11/7/1) während mehrerer Jahre (vgl. Urk. 11/132)

sowohl betreffend Invalidenversicherung ( Art. 28 IVG) als auch betreffend obligatorische berufliche Vorsorge ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen (vgl. E. 1.2 und Art. 23 BVG in der bis am 3 1. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung ) .

Gleiches gilt auch für die weitergehende berufli che Vorsorge , d a der Kläger eine behinderungsangepasste Tätigkeit auch nach Beginn der (teilweisen) Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit weiter voll ausüben konnte und er in dieser Tätigkeit zudem auch ein Einkom men erzielen konnte, welches stets einen Invaliditätsg rad unter 25 % (1/4) bedeutete (vgl. E. 5.6). 7 .

Nach dem Gesagten erweist sich die Klage

als unbegründet und ist abzuweisen. 8 .

Mit Verfügung vom 2 7. April 2012 wurde Rechtsanwalt Dr. Jürg Baur als unent geltlicher Rechtsvertreter des Klägers bestellt ( Urk. 12). Mit Honorarnot e vom 2 3. September 2013 ( Urk.

22) wurde für seine Aufwendungen ein zeitlicher Aufwand von 19,33 Stunden und Barauslagen von Fr. 171.85 geltend gemacht. D ieser Aufwand ist in zeitlicher Hinsicht dem Schwierigkeitsgrad des vorliegen den Falls nicht angemessen, wobei es insbesondere zu berücksichtigen gilt, dass der vorprozessuale Aufwand grundsätzlich nicht zu entschädigen ist . Da nach § 8 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht nur der notwendige Aufwand entschädigt wird, ist im Rahmen des gerichtlichen Ermessens und unter Berücksichtigung, dass ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wurde, die Entschädigung auf Fr. 3‘2 00. festzusetzen (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer).

Der Kläger ist auf § 16 Abs. 4 GSVGer hinzuweisen, wonach er zur Nachzah lung der Entschädigung an den unentgeltlichen Rechtsvertreter verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage

wird

abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Kläger s wird mit Fr. 3‘2 00 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Kläger wird

auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Baur

Imkamp & Part n er Rechtsanwälte unter Beilage einer Kopie von Urk. 2 0 /8 - AXA Stiftung B erufliche Vorsorge, Winterthur - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler