AL.2024.00147, Rückforderung wegen nachträglicher Anrechnung eines orts-...

Sachverhalt

Der 1985 geborene X.___ meldete sich am 2 1. Dezember 2021 beim regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Stellenvermittlung an und erhob Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2022 (Urk. 8/1, Urk. 8/78-81, Urk. 8/102). Dies tat er, nachdem ihm seine 50%ige Anstellung als Sales Manager (vgl. Urk. 8/101) per Ende 2021 gekündigt worden war (Urk.

8/79). Für die Zeit ab März 2022 richtete ihm die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) Taggelder aus, beziehungsweise eröffnete sie die Rahmenfrist für den Leistungsbezug per 1. März 2022 (Urk. 7/529) . Der Versicherte war zu dieser Zeit mit einem Pensum von 50 % bei der Z.___ AG in Zug angestellt, wobei ihm der vereinbarte monatliche Bruttolohn von Fr. 3'520.-- (vgl. Urk. 7/519) als Zwischenverdienst angerechnet wurde (vgl. Urk. 7/530) . Nach einer Vertragsanpassung per 1. September 2022 wurde der Lohn des Versicherten neu in Akt i en - nämlich 49 Namenaktien der Z.___ AG pro Monat - ausbezahlt (Urk. 7/475) und es wurden tiefere AHV-pflichtige Löhne deklariert (Urk. 7/473, Urk. 7/465 ff.) und angerechnet (Urk. 7/470, Urk. 7/462 etc.). Mit Arbeitsvertrag vom 6. September 2023 erfolgte per 1. September 2023 eine weitere Änderung des Lohns des Versicherten auf neu monatlich 96 Namenaktien der Z.___ AG (Urk. 7/354). Gestützt darauf wurde vo n der Arbeitgeber in neu ein AHV-pflichtiger Lohn von Fr. 461.55 pro Monat deklariert (Urk. 7/344-348, Urk. 7/350-351). Die ALK rechnete zufolge dessen in der Taggeldabrechnung für den Oktober 2023 einen Betrag von Fr. 500.-- brutto als Zwischenverdienst an (Urk. 7/349). Mit Schreiben vom 5. Dezember 2023 teilte sie dem Versicherten mit, dass bei einem Zwischenverdienst der orts- und berufsübliche Verdienst zu berücksichtigen sei, weshalb für September bis November 2023 ein Zwischenverdienst von Fr. 3'654.-- berücksichtigt werde (Urk. 7/340). Mit E-Mail vom 1 1. Dezember 2023 teilte der Versicherte der ALK mit, dass in der Vergangenheit von einem falschen Unternehmenswert ausge gangen worden sei und der effektive Wert der als Lohn auf ihn übertragenen Akt i en für den Zeitraum September 2022 bis August 2023 nur Fr. 219.85 pro Monat betragen habe (Urk. 7/252- 253). Mit Verfügung vom 1 0. Januar 2024 legte die ALK fest, dass für die Tätigkeit bei der Z.___ AG rückwirkend und in Zukunft ein orts- und b erufs üblicher Lohn von Fr. 3'654.-- brutto pro Monat angerechnet werde. Für den Zeitraum September 2022 bis Oktober 2023 forderte sie einen Betrag von Fr. 19'163.40 netto zurück (Urk. 7/196-198). Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte am 1. Februar 2024 Einsprache (Urk. 7/169-170) und ergänzte diese am 4. März 2024 (Urk. 7/105-109). Nach ergänzenden Abklärungen bei der Z.___ AG (Urk. 7/80-86) wies die ALK die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 3. Juli 2024 ab und trat auf das Gesuch um Erlass der Rückforderung nicht ein (Urk. 7/59-66 = Urk. 2).

Per 2 9. Februar 2024 wurde der Versicherte zufolge Aussteuerung bzw. Ende der Rahmenfrist für den Leistungsbezug von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (Urk. 7/167). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 3. Juli 2024 erhob der Versicherte mit Eingabe vom 7. August 2024 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei auf die Rückforderung von Fr. 19'163.40 zu verzichten. Sodann sei sein Anspruch auf Taggeldleistungen der ALK unter Berücksichtigung des effektiv erzielten Zwischenverdienstes für den Zeitraum vom 1. November 2023 bis 2 9. Februar 2024 neu zu berechnen und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen und auszurichten (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 4. September 2024 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Gerichts verfügung vom 6. September 2024 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10). Im Rahmen ihrer weiteren Eingaben vom 2 3. September 2024 (Urk.

11) und vom 1 4. Oktober 2024 (Urk.

13) hielten beide Parteien an ihren Anträgen fest, was ihnen jeweils gegenseitig zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 12 und Urk. 14). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1

Nach Art. 24 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosenver siche rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).

Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Differenz ausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping s einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeits losenversicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 13. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 129 V 102 E. 3.3 und 125 V 480 4c/cc).

Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der ver sicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51). 1. 2

Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetz es über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) . Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Ver fügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurück gefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifel loser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung; Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestehender neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 1 ATSG) geltenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318 E. 5.2). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid, der Beschwerde führer sei einem Zwischenverdienst bei der Z.___ AG nachgegangen und hierfür sei ihm gestützt auf Art. 24 Abs. 1 und Abs. 3 AVIG ein orts- und b erufs üblicher Lohn in der Höhe von Fr. 3'654.-- pro Monat anzurechnen

(Urk. 2 S. 1 und S. 3). Denn die Entlöhnung bei der Z.___ AG ab September 2022 sei angesichts des Alters, der Berufserfahrung und des Tätigkeitsbereiches des Beschwerdeführers augenscheinlich unüblich tief gewesen. Dies sei bestätigt worden durch die Angaben der Arbeitgeberin sowie von deren Internetauftritt, und der Betrag von Fr. 3'654.-- stimme ungefähr überein mit dem gestützt auf den Arbeitsvertrag vom 7. Februar 2022 zuvor ausgerichteten Lohn (Urk. 2 S. 4-5). Es resultiere eine Rückforderung im Betrag von Fr. 19'163.40 für die Monate September 2022 bis Oktober 2023 (Urk. 2 S. 1 und S. 6-7). Hinsichtlich des geltend gemachten Vertrauensschutzes führte die Beschwerdegegnerin aus, die vorbehaltlose Ausrichtung von Leistungen über einen gewissen Zeitraum löse rechtsprechungsgemäss keinen Vertrauensschutz aus. Zudem sei nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit bei der Arbeitgeberin aufgegeben hätte, wenn er früher gewusst hätte, dass ihm ein orts- und b erufs üblicher Lohn angerechnet würde. Denn er habe die Arbeitsstelle auch nach der entsprechenden Mitteilung vom 5. Dezember 2023 nicht aufgegeben. Ein Verschulden der versicherten Person werde nicht vorausgesetzt, um unrecht mässig erhaltene Leistungen zurückzufordern. Die Frage der Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug sei gegebenenfalls im Rahmen der Prüfung des Erlassgesuchs zu klären (Urk. 2 S. 6). Das Dossier werde nach Eintritt der Rechtskraft des Einspracheentscheides zur Prüfung des Erlassgesuchs an die hierfür zuständige kantonale Amtsstelle überwiesen (Urk. 2 S. 7). 2.2

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber im Wesentlichen geltend, eine Rückforderung gestützt auf Art. 25 Abs. 1 ATSG setze eine Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs voraus. Eine solche ergebe sich erst, wenn die Leistungs zuspr echung rückwirkend in Wiedererwägung respektive in prozessuale Revision gezogen worden sei. Diese Voraussetzung sei nicht dargetan worden und nicht erfüllt. Dass ein viel zu hoher AHV-pflichtiger Lohn deklariert worden sei, sei auf einen Fehler der Arbeitgeberin beziehungsweise der externen Accounting-Firma zurückzuführen und im Falle einer Rückforderung müsste er gegen seine Arbeit geberin vorgehen. Wenn die Beschwerdegegnerin davon ausgehe, der vereinbarte Lohn sei nicht angemessen, müsse sie die Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 29 Abs. 1 AVIG ausbezahlen und habe einen Rückforderungs anspruch gegenüber der Arbeitgeberin und nicht ihm gegenüber (Urk. 1 S. 4). Zumindest die ersten drei Voraussetzungen für den Vertrauensschutz seien zweifelsfrei erfüllt, nachdem die Beschwerdegegnerin die Lohnzahlungen in Aktien akzeptiert und als zuständige Behörde entsprechend abgerechnet habe (Urk. 1 S. 4-5). Da die Rahmenfrist für den Leistungsbezug ohnehin Ende Februar 2024 geendet habe, könne von der fehlenden Kündigung mit dreimonatiger Kündigungsfrist nach Erhalt des Schreibens vom 5. Dezember 2023 nicht darauf geschlossen werden, dass er auch im Falle einer früheren Mitteilung die Arbeitsstelle nicht gewechselt hätte. Infolge des Beibehaltens der Arbeitsstelle im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft und mangels Änderung der Rechtslage seither seien auch die übrigen Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt, weshalb für die Zeit vor dem 1. April 2024 kein hypothetischer Zwischenverdienst angerechnet werden dürfe (Urk. 1 S. 5-6). Eventualiter sei der angerechnete Monatslohn mit Blick auf seine Tätigkeit und seine Berufserfahrung zu hoch (Urk. 1 S. 6-7). Des Weiteren hätte die Beschwerdegegnerin in Anwendung von Art. 3 Abs. 3 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) den Verzicht auf die Rückforderung verfügen müssen, da offensichtlich sei, dass die Voraussetzungen für den Erlass gegeben seien (Urk. 1 S. 7). 2.3

Die Beschwerdegegnerin äusserte sich in ihrer Beschwerdeantwort dahingehend, dass die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt seien, zumal sie Art. 24 Abs. 3 AVIG missachtet habe, wonach mindestens ein berufs- und orts üblicher Verdienst angerechnet werden müsse. Die bisherigen Taggeld abrech nung en seien daher zweifellos unrichtig gewesen. Sodann liege keine Fallkons tellation vor, welche von Art. 29 Abs. 1 AVIG erfasst werde. Dass der Beschwerdeführer seine Stelle bei der Arbeitgeberin aufgegeben hätte, wenn er um die Anrechnung eines berufs- und ortsüblichen Verdienstes gewusst hätte, überzeuge nicht. Denn der Beschwerdeführer sei seit November 201 9 für die Arbeitgeberin tätig, sei dort Partner und A.___ sei ebenfalls Board Member, sodass von einer starken Verbundenheit mit der Arbeitgeberin auszu gehen sei (Urk. 6 S. 2). Des Weiteren habe die Weiterführung dieses Zwischen verdienstes auch zusätzliche Vorteile ge brach t (Sammeln von Berufserfahrung, Generieren von Beitragszeit; Urk. 6 S. 3). 2.4

In seiner Replik vom 2 3. September 2024 bestritt der Beschwerdeführer die zweifellose Unrichtigkeit der erfolgten Abrechnungen. Des Weiteren führte er aus, die Frage, ob es sich um einen orts- und b erufs üblichen Lohn handle, beinhalte auch den Aspekt der Angemessenheit des vereinbarten Lohnes. Die Beschwerde gegnerin hätte eine Unangemessenheit gegebenenfalls bereits bei Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung monieren müssen (Urk. 11 S. 1). Die Bezeichnung als Partner habe nur symbolischen Charakter und hätte keinen Grund dargestellt, die Arbeitgeberin nicht zu verlassen (Urk. 11 S. 1-2). Aufgrund seiner sehr beschei denen finanziellen Verhältnisse wäre er jedenfalls gezwungen gewesen, seine Arbeitsstelle aufzugeben. Das Erwerben von Beitragszeit hätte ihm sodann nichts genützt, wenn er - wovon die Beschwerdegegnerin ausgehe - ohnehin bei der Arbeitgeberin geblieben wäre (Urk. 11 S. 2). 2.5

Duplicando brachte die Beschwerdegegnerin vor, die Behauptung, dass der Beschwerdeführer nur symbolisch als Partner bezeichnet worden sei, wider spreche sowohl der Homepage als auch den Angaben der Arbeitgeberin vom 6. Juni 2024 (Urk. 13 S. 2). 2.6

Strittig

sind demnach die Festsetzung des monatlich anrechenbaren Zwischen verdienstes bei der Z.___ AG auf Fr. 3'654. -- brutto und in der Folge die Rechtmässigkeit der von der Beschwerdegegnerin für den Zeitraum von Septem ber 2022 bis Oktober 2023 verfügte n Rückforderung von

zuviel

bezogener Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 19'163.40 (Urk. 7/199). 3.

3 . 1

Art. 29 Abs. 1 AVIG, auf welchen sich der Beschwerdeführer für die Ausrichtung von Leistungen an ihn beruft (Urk. 1 S. 4),

lautet wie folgt: « Hat die Kasse begründete Zweifel darüber, ob der Versicherte für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Artikel 11 Absatz 3 hat oder ob sie erfüllt werden, so zahlt sie Arbeitslosenentschädigung aus » . Die Arbeitslosenentschädigung wurde vorlie gend offenkundig nicht gestützt auf diese Bestimmung ausbezahlt . Weder bestanden Zweifel über Ansprüche des Beschwerdeführers gegenüber der Z.___ AG, noch handelte es sich bei letzterer um den bisherigen, sondern um den aktuellen Arbeitgeber . Die Beschwerdegegnerin hat denn auch nicht die Auffassung vertreten, der Beschwerdeführer habe gegenüber seiner Arbeitgeberin weitere Lohnansprüche .

S ondern sie ist zu Recht gestützt auf Art. 24 Abs. 3 AVIG von eine r

einzig im Rahmen des arbeitslosenversicherungsrechtlichen Anspruchs auf Taggeld zu klärenden Frage eines allenfalls anrechenbaren (fiktiven) höheren Zwischenverdienste inkommen s ausgegangen. Dieses im Sozialversicherungsrecht gesetzlich verankerte Einkommen kann rechtsprechungsgemäss vo n

einem arbeitsrechtlich vereinbarten Lohn abweichen (vgl. vorstehend E. 1.1) . Die dies bezüglichen Einwendungen des Beschwerdeführers zielen demnach ins Leere.

3 .2

3.2.1

Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis).

Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen).

Vorliegend geht es um eine rückwirkende Korrektur. Z weifellos unrichtig bedeutet, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falsch oder unzutreffend verstandener Rechts regeln erfolgt war oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurde n (U rteil des Bundesgerichts 8C_525/2017 vom 30.

August 2018 E. 7.1 mit Hinweis auf BGE 140 V 77 E. 3.1).

Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (Urteil des Bundesgerichts 8C_136/2012 vom 27. Juni 2012 E. 2 mit Hinweis auf BGE 126 V 401 E. 2b/ bb). 3 .2.2

Eine berufsübliche Entlöhnung bedeutet, dass der Versicherte, der auf seinem erlernten Berufsgebiet eine Ersatzarbeit ausübt, wie ein ausgebildeter Angehö riger dieses Berufes normal bezahlt wird. Bei ungelernten Tätigkeiten im Rahmen von Ersatzarbeit sind branchenübliche Durchschnittslöhne heranzuziehen (BGE 129 V 102 E. 3.3). Der Zweck der Z.___ AG besteht laut Eintrag im Handelsregister des Kantons Zug in der Erbringung von verschiedenen Dienstleistungen im Bereich der Vermögensverwaltung, Vermögensberatung, Fintech und Datas c ience (Urk.

7/627). Der Beschwerdeführer verfügt über einen Master-Abschluss in Business and Economics und hat bei der Z.___ AG unter anderem die Funktion eines « operating

partner ». Zudem ist er laut seinem Lebenslauf bereits seit November 20 19

für die Z.___ AG tätig (Urk. 7/99), womit er im Jahr 2022 bereits eine spezifische Unternehmens- und Berufserfahrung aufwies.

Laut dem Arbeitsvertrag vom 7. Februar 2022 war er bei der Z.___ AG als Partner angestellt (Urk. 8/37 ff.) - ebenso laut dem folgenden Arbeitsvertrag vom 2 2 . September 2022 (Urk. 7/474). A m 4. Januar 2022 gab der Beschwerdeführer selber an, er sei bei der Z.___ AG im Bereich Accounting und Corporate Finance tätig (Urk. 8/79), was den Aufgabenbereich einfacher Buchhaltung übersteigt .

A m 18. Februar 2022

nannte die Arbeitgeberin

a ls Tätigkeit des Beschwerdeführers « Accounting Schnittstelle- Unternehmensbewertung, Back Office, allgemeine operative Unterstützung » (Urk.

8/34).

Im Arbeitsvertrag vom 6. September 2023 wurde die Funktion des Beschwerdeführers dann mit «Business Development, Distribution, Accounting und Corporate Finance, operativ generell» umschrieben (Urk. 7/353). Wie sich sodann aus der näheren Darstellung der Tätigkeit des Beschwerdeführers seitens der Unternehmensleitung ergibt, war er als Vertreter der Geschäftsleitung in deren Verhinderungsfall leitend tätig, war Verantwortlicher des Compliance - Bereichs und im Zusammenhang mit der Finanzbuchhaltung des Unternehmens intern und extern überwachend und koordinierend involviert. Er führte auch Kundengespräche und repräsentierte die Unternehmung bei Veranstaltungen (Urk. 7/72) und ist

seit 2021 im Handels register als Prokurist eingetragen (Urk. 8/93-94). Es kann somit sicher festgestellt w erden, dass der Beschwerdeführer mit seiner akademischen Ausbildung, seiner bisherigen Berufserfahrungen im unternehmerischen Finanzierungs-, Vermö gens- und Finanzwesen (Urk. 7/99) in der Führung und im Geschäftsbereich der Z.___ AG

keine untergeordnete Stellung einnahm, auch wenn er formell – wie vom Verwaltungsratspräsidenten dargelegt (Urk. 7/72) – nicht Mitglied der Geschäftsleitung oder des Verwaltungsrates war.

Die Beschwerdegegnerin setzte basierend auf dem vo n der Volkswirtschafts direktion des Kantons Zürich, Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitsbe din gun gen, herausgegebenen Lohnbuch

2023

einen anzurechnenden Zwischenver dienst von Fr. 3'654.-- bei einem Pensum von 50 % fest (Urk. 7/197). Im genannten Lohnbuch

(Schweiz 2023: Mindestlöhne sowie orts- und berufsübliche Löhne, ermittelt durch den Leistungsbereich Arbeitsbedingungen des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, in Zusammenarbeit mit Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden) ist dieser Lohn respektive Fr. 7'308.-- bei einem Vollzeitpensum für Sachbearbeiter Buchhaltung KMU (Debitoren-/Kreditoren buchhalter) mit überdurchschnittlicher Qualifikation festgehalten (S. 374). Mit Blick darauf sowie auf die beschriebene akademische Ausbildung des Beschwer deführers, den beruflichen Hintergrund und seine Stellung im Unternehmen lag der effektiv ausbezahlte Lohn in Form von 49 beziehungsweise später 96 Namenaktien der Z.___ AG eindeutig unter dem orts- und berufs üblichen Lohn für einen angestellten Kadermitarbeiter . Betragsmässig wurde damals von einem Wert der dem Beschwerdeführer monatlich zustehenden Aktien von weniger als Fr. 2'000.-- ausgegangen:

Die Arbeitgeberin deklarierte für Sep tember 2022 einen AHV-pflichtigen Lohn von Fr. 1'978.90 (Urk. 7/473), für Oktober 2022 von Fr. 1'848.25 (Urk. 7/465), für November und Dezember 2022 je von Fr. 1'913.55 (Urk. 7/457 und Urk. 7/447) und für die Zeit ab Januar 2023 einen Lohn von Fr. 1'914.-- (Urk. 7/439). Nach den aktuellen Berechnungen läge er gemäss Beschwerdeführer

gar noch viel tiefer (Urk. 7/253).

Der Beschwerdeführer erhielt in der Zeit, welche von der Rückforderung betroffen ist, seinem jeweiligen Arbeitsvertrag entsprechend einzig vinkulierte Namen aktien der Z.___ AG . Mitarbeiteraktien, welche dem Arbeitnehmer als Entgelt für die Arbeitsleistung übertragen werden, stellen

e ine Form des Natural lohns dar (Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar OR I [BSK OR I], 7 . Aufl. 202 0, Art. 322 N . 25). D ie Vereinbarung von Naturallohn wird vom Gesetz grundsätzlich als zulässig betrachtet (vgl. Art. 322 Abs. 2 OR) und wird

v om in Art.

323b Abs. 3 OR (« Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des Arbeitgebers sind nichtig ») statuierten Truckverbot nicht tangiert (BSK OR I, a.a.O., Art. 323b N. 8).

Bei der Entstehungsgeschichte des Truckverbots stand

klar der Schutz des Geldlohns im Vordergrund: der Arbeitnehmer soll nicht Waren anstelle von Geld erhalten (BSK OR I, a.a.O., Art. 323b N. 11 mit Hinweis) . Mit Blick darauf erscheint die Vereinbarung von einzig Aktien als Lohn - ohne dass daneben ein (hoher) Geldlohn ausgerichtet wird (vgl. BSK OR I, a.a.O., Art. 323b N. 11)

- zumindest als nicht

un problematisch . Vinkulierte Namenaktien sind zudem in der Veräusserung beschränkt (vgl. Art. 685b OR), was die Realisier barkeit des « Lohns » zusätzlich einschränkt.

Vor diesem Hintergrund ist der vereinbarte Lohn von 49 respektive 96 Namenaktien jedenfalls nicht als existenzsichernd zu betrachten. Daran ändert nichts, dass im Vertrag jeweils noch die Möglichkeit von zusätzlichen Bonuszahlungen vorgesehen war, bestand doch darauf ausdrücklich kein Anspruch;

solche lagen im ausschliesslichen Ermessen der Arbeitgeberin und gelangten gemäss den Arbeitgeberbescheinigungen im fraglichen Zeitraum auch nicht zur Auszahlung

(Urk. 7/475). Damit war das ausgerichtete Entgelt für die vielfältige und auch verantwor tungsreiche Tätigkeit des Beschwerdeführers klarerweise nicht orts- und berufsüblich. Dass die 2015 gegründete (vgl. Urk. 8/93) Z.___ AG nicht die nötige Liquidität aufwies, um einen Geldlohn auszubezahlen, ändert nichts hieran. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmensrisiken und hat eine zu geringe Entlöhnung infolge unzureichender Liquidität nicht auszugleichen (vgl. auch Entscheid des Kantonsgerichts Basel- Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, 715 23 8 / 238 vom 19. Oktober 2023 E. 5.4.1).

Vielmehr hat Art. 24 Abs. 3 AVIG gerade zum Ziel, Lohndrückerei zu Lasten der Arbeitslosenversicherung beziehungsweise Lohnsubvention durch diese respektive die Verlagerung der Lohnkosten vom Arbeitgeber auf die Arbeitslosenversicherung

auszuschliessen (E. 1.1 vorstehend; Urteil des Bundes gerichts 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 6.4 mit Hinweisen; Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 6. Auflage 2025, S. 151). Dies gilt rechtsprechungsgemäss auch dann, wenn es der Arbeitgeberin nicht möglich war, einen orts- und berufsüblichen Lohn auszubezahlen (vgl. BGE 120 V 233 E. 3c mit Hinweis auf einen älteren nicht publizierten Entscheid, in welchem ein ausgebildeter Psychologe wegen Personalstopps des betreffenden Kantons für seine Arbeit nur wie ein Praktikant entlöhnt wurde).

Bei m früheren Arbeitgeber, wo er unter anderem auch Aufgaben im Finanz bereich innehatte (Urk. 7/99), erzielte d er Beschwerdeführer mit einem 50 %- Pen sum

(Urk. 8/95) einen Lohn von Fr. 94'999.-- im Jahr 2020 (Urk. 8/72) . I m Jahr 2021 lag der Lohn infolge Kurzarbeit etwas tiefer (Urk. 7/ 97, vgl. ferner Urk.

7/95). Auch mit Blick darauf war es nicht vertretbar davon auszugehen, der effektive Lohn bei der Z.___ AG

- ebenfalls für ein 50 % Pensum (Urk. 7/353, U rk . 7/475) - liege in einem orts- und b erufs üblichen Bereich. Die Voraussetzung der zweifellosen Unrichtigkeit der ab September 2022 ausbe zahlten Arbeitslosentaggelder, die sich auf den tatsächlichen und viel zu geringen Zwischenverdienst stützte, ist demnach zu bejahen. 3.2.3

Bei periodischen Leistungen wird die Erheblichkeit der Berichtigung praktisch immer bejaht, während bei punktuellen Leistungen die Grenze praxisgemäss bei einigen hundert Franken liegt (Urteil des Bundesgerichts 8C_18/2017 vom 4. Mai 2017

E. 3.2.2 mit Hinweisen). Angesichts der Rückforderung in der Höhe von Fr. 19'163.40 netto ist die Erheblichkeit vorliegend eindeutig zu bejahen .

Folglich war das wiedererwägungsweise Zurückkommen auf die ausbezahlten Arbeitslosentaggelder zulässig.

3.2.4

In zeitlicher Hinsicht erfolgt die Wiedererwägung grundsätzlich

– spezialgesetz liche Regelungen wie im Bereich der Invalidenversicherung Art. 88 bis

der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV)

vorbehalten - rückwirkend (ex tunc), was sich bereits aus der Anwendbarkeit von Art. 25 ATSG respektive aus der in Art. 25 Abs. 1 ATSG vorgesehenen Rückerstattungspflicht ergibt (vgl. auch BGE 142 V 259 Regeste und E. 3.2, BGE 119 V 431 E. 2; Urteil des Bundesgerichts 9C_363/2010 vom 8. November 2011 E. 2.2) .

Auch wenn der unrechtmässige Bezug auf das Verhalten des Versicherungsträgers zurückzuführen ist, kann sich eine Rückerstattungspflicht ergeben (Reichmuth, in: Kieser/Kradolfer/ Lendfers, Kommentar zum ATSG, 5. Auflage 2024, N. 30 zu Art. 25). Somit setzt die auf einer Wiedererwägung basierende Rückerstattung kein Verschulden und auch keine Meldepflichtverletzung voraus (Urteil des Bundesgerichts 9C_200/2021 vom 1. Juli 2021 E. 5.3). Der Einwand des Beschwerdeführers, dass es nicht sein Fehler gewesen sei, ist demnach unbe helflich . 3.3 3.3.1

Weiter stellt sich die Frage, ob die Höhe des angenommenen orts- und berufsüblichen Lohns korrekt ermittelt wurde.

Wird im Zwischenverdienst kein berufs- und ortsüblicher Lohn ausgerichtet, hat die

Arbeitslosenkasse eine Aufrechnung für die betreffende Tätigkeit vorzuneh men.

Die berufs- und ortsübliche Entlöhnung kann aufgrund von Gesetzesvor schriften, Lohnstatistiken, branchen- oder firmenüblichen Massstäben, Muster verträgen oder Gesamtarbeitsverträgen festgestellt werden. Allenfalls können auch Richtlinien von Berufsverbänden herangezogen werden (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [ seco ], Rz . C134) .

3.3.2

Anhand des in vorstehender Erwägung hinsichtlich Tätigkeit und Ausbildung des Beschwerdeführers Dargelegten ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschwerde gegnerin den Lohn für einen Sachbearbeiter Buchhaltung KMU mit überdurch schnittlichen Qualifikationen herangezogen und dementsprechend im Rahmen der Wiedererwägung für ein 50 %-Pensum Fr. 3'654.-- brutto als Zwischen verdienst angerechnet hat. 3.4

In betragsmässiger Hinsicht wurde die Rückforderung nicht beanstandet. Die Beschwerdegegnerin hat den Betrag von Fr. 19'163.40 netto sodann in nach vollziehbarer Weise dargelegt (Urk. 7/199). 3. 5 3.5.1

Zu prüfen bleibt, ob der Rückforderung der Vertrauensschutz entgegen steht, worauf sich der Beschwerdeführer beruft.

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann nach dem in Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) verankerten Grundsatz von Treu und Glauben eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde einer rechtssuchenden Person erteilt, unter gewissen Umständen Rechtswir kungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass: a) es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt; b) die Auskunft sich auf eine konkrete, die betroffene Person berührende Angelegenheit bezieht; c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder die betroffene Person sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; d) die betroffene Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können; e) die betroffene Person im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteile rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat; f) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung; g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt. Diese Bedingungen müssen kumulativ erfüllt sein. Vertrauensschutz setzt nicht zwingend eine unrichtige Auskunft oder Verfügung voraus; er lässt sich auch aus einer blossen behördlichen Zusicherung und sonstigem, bestimmte Erwartungen begründendem Verhalten der Behörden herleiten (BGE 143 V 95 E. 3.6.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_296/2020 vom 4. September 2020 E. 2.2). Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. Art. 27 ATSG) oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 143 V 341 E. 5.2.1; Urteil des Bundes gerichts 8C_220/2021 vom 12. Mai 2021 E. 3.1.3).

Als nachteilige Disposition (lit . e hiervor) kann auch eine Unterlassung gelten. Erforderlich ist, dass der Adressat die Disposition im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft getroffen bzw. unterlassen hat, was ihm zum Nachteil gereicht. Die behördliche Auskunft muss somit für die nachteilige Disposition kausal sein. Ein solcher Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn angenommen werden kann, der Adressat hätte sich ohne die fehlerhafte Auskunft anders verhalten. An den Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen Auskunft und Disposition bzw. Unterlassung werden nicht allzu strenge Anforderungen gestellt, es ist kein strikter Beweis erforderlich (Urteil des Bundesgerichts 9C_29/2022 vom 6.

Dezember 2022 E. 4.2). 3.5.2

Der Beschwerdeführer macht geltend, wenn er um die Anrechnung eines höheren Zwischenverdienstes gewusst hätte, hätte er seine Anstellung bei der Z.___ AG aufgegeben (Urk. 1 S. 5-6, Urk. 11 S. 1-2). Die Beschwerde gegnerin bestreitet dies (Urk. 2 S. 6, Urk. 6 S. 2-3).

Beim Beginn des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung erhielt der Beschwerde führer für seine Tätigkeit bei der Z.___ AG

noch einen Monatslohn von Fr. 3'520.-- brutto (Urk. 8/35, Urk. 8/38, Urk. 8/68) beziehungsweise Fr. 3'201.10 netto (Urk. 8/36, Urk. 8/52). Per 1. September 2022 wurde der Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers dahingehend angepasst, dass der Beschwerdeführer 49 A ktien als Lohn erhielt (Urk. 7/475). Bei diesen handelt es sich um vinkulierte Namenaktien (Urk. 8/93). Bereits im Jahr 2021,

vor seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung,

hatte er Aktien anstelle eines Geldlohns erhalten, wobei er damals zusätzlich Bonuszahlungen erhielt. So hatte er

im Jahr 2021 für seine 50%ige Anstellung bei der Z.___ AG

Anspruch auf 41,5 Namenaktien pro Monat, wobei diese Ende Juni sowie Ende Dezember auf ihn zu übertragen waren (Urk. 8/56). Im Juni 2021 hatte der Beschwerdeführer eine Bonuszahlung von Fr. 3'260.70 erhalten (Urk. 8/42).

Am 10. Dezember 2021 war ihm zudem eine «Bonus Performance Fee 2021» in der Höhe von Fr. 20'802.-- ausbezahlt worden (Urk. 8/33), welche brutto Fr. 22'224.50 (Urk. 8/35) oder Fr.

22'224.30 (Urk. 8/41) betrug. Im ersten Halbjahr 2021 gab die Z.___ AG den Wert der 41,5 Aktien mit Fr. 156.35 beziehungsweise einmal mit Fr.

156.40 an (Urk. 8/42-47) . Dem Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers (IK-Auszug)

ist demgegenüber für die Zeit von Januar bis März 2021 ein Durchschnittslohn von Fr. 3'096.-- pro Monat zu entnehmen (Urk.

8/72; Fr. 9'288. -- : 3). Im zweiten Halbjahr 2021 bezifferte die Arbeitgeberin den Wert der 41,5 Namenaktien mit Fr. 1'292.93 (Urk. 8/40; Fr. 7'757. 55 : 6).

Angesichts dieser starken Unterschiede im Wert einer Aktie von Fr. 3.768 im Juni 2021 (Urk. 8/42) im Vergleich zu Fr. 31.155 im Dezember 2021 (Urk. 8/40) musste dem Beschwerdeführer bewusst sein, dass die Vereinbarung eines Lohn anspruchs ausschliesslich in Aktien hinsichtlich seiner Existenzsicherung ein grosses Risiko bei diesem noch relativ jungen Unternehmen darstellt. Dies gilt erst recht aufgrund der Ausbildung des Beschwerdeführers. Dass er nichtsdestotrotz über längere Zeit bereit war, für eine 50%ige Arbeitst ätigkeit lediglich Naturallohn zugesichert zu erhalten, zeugt von einer grossen Verbundenheit mit der Z.___ AG . Eine solche bestand wohl auch zu B.___, der von Anfang an der Präsident des Verwaltungsrats war (Urk. 8/93-94) und die Stellungnahme der Arbeitgeberin vom 6. Juni 2024 verfasst hat (Urk. 7/80), zumal dieser dem Beschwerdeführer offenbar ein zinsloses Darlehen aus seinem Privat vermögen in der Höhe von Fr. 15'290.-- gewährt hat (Urk. 3/ 12 S. 2).

Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer ohne die Tätigkeit bei der Z.___ AG

auch eine Lücke im Lebenslauf aufweisen würde . Dadurch, dass zumindest in der n a hen Vergangenheit doch noch gewisse Bonuszahlungen möglich waren, kann auch eine gewisse Hoffnung auf eine finanzielle Besserung im Unternehmen bestanden haben, die ebenfalls einen Anreiz ergab, das Unternehmen nicht vorzeitig zu verlassen, zumal der Beschwerdeführer selber darlegte, dass die Tätigkeit in diesem Start-up Unternehmen, wie er es selber bezeichnete, interessant war und er viel Erfahrung sammeln konnte (Urk. 7/252). Vor diesem Hintergrund ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass d er Beschwerdeführer seine Anstellung bei der Z.___ AG gekündigt hätte, wenn er um die Anrechnung eines höheren Einkommens als Zwischenverdienst gewusst hätte. Er hat sich denn auch nie nach der Korrektheit der Anrechnung des von der Arbeitgeberin angegebenen Werts der Aktien erkundigt, obschon hinsichtlich der (früheren) Tätigkeit bei der

C.___

GmbH - zwar ohne Nennung des einschlägigen Gesetzesartikels –

im Schreiben der ALK vom 19. Januar 2022 darauf hingewiesen worden war, dass - unabhängig davon, ob Lohn oder ein anderweitiges Entgelt entrichtet werde für die geleistete Arbeit - ein orts- und branchen üblicher Lohn als Zwischenverdienst anzurechnen sei (Urk. 7/620).

Im Vorfeld der Vertragsänderung ab 1. September 2022, welche zu m erwähnten Naturallohn von 49 vinkulierten Namenaktien anstelle eines Geldlohns von Fr.

3'520.-- geführt hat, hat te der Beschwerdeführer nicht mit der Beschwerde gegnerin Rücksprache genommen, um sich über allfällige Konsequenzen zu erkundigen . Aus diesen Umständen ist abzuleiten, dass die Höhe des anzu rechnenden Zwischenverdienstes für den Beschwerdeführer nicht entscheidend war für die Frage, ob er den Arbeitsvertrag zu diesen Bedingungen weiterführen wollte. Von einer Kausalität zwischen dem Verhalten der Beschwerdegegnerin bzw. einer allfällig unterlassenen Information durch sie und einer Disposition des Beschwerdeführers, die ihn vor einer Rückforderung bewahrt hätte, ist daher nicht auszugehen. D er Vertrauensschutz steht daher der Rückforderung nicht entgegen. 3. 6 3.6.1

Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, da die Voraussetzungen für den Erlass der Rückerstattung klarerweise gegeben seien, sei in Anwendung von Art. 3 Abs. 3 ATSV bereits auf die Rückforderung zu verzichten .

3.6.2

Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG kann die Rückerstattung erlassen werden, wenn die Leistungen in gutem Glauben empfangen wurden und wenn eine grosse Härte vorliegt.

Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (Reichmuth, a.a.O., N. 60 zu Art.

25 ATSG). Ü ber die Rückforderung und - gegebenenfalls - den Erlass derselben wird in der Regel in zwei Schritten verfügt (Art. 3 und Art. 4 ATSV). Der Versicherer weist in der Rückforderungsverfügung auf die Möglichkeit des Erlasses hin (Art. 3 Abs. 2 ATSV), wie er dies auch vorliegend getan hat (Urk. 7/198). Die Erlassfrage kann (grundsätzlich) jedoch erst geprüft werden, wenn die Rechtsbeständigkeit der Rückerstattungsforderung feststeht (Reichmuth, a.a.O., N. 77

zu Art. 25 ATSG). Art. 3 Abs. 3 ATSV, wonach d er Versicherer den Verzicht auf die Rückforderung verfügt, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen für den Erlass gegeben sind, wird in der Literatur als Kann-Vorschrift verstanden (Dormann, in: Basler Kommentar ATSG [BSK ATSG ], 2. Aufl. 20 25, Art. 25 N. 91 [« kann der Erlass gewährt werden» ]). Dafür respektive für die bloss ausnahmsweise Anwendung von Art. 3 Abs. 3 ATSV spricht auch, dass für die Beurteilung der Frage, ob eine grosse Härte vorliegt, der Zeitpunkt massgebend ist, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden is t (Art. 4 Abs. 2 ATSV). Dies impliziert die genannte Zweistufigkeit des Verfahrens.

Folglich ist hier nicht in das Ermessen der Verwaltung einzugreifen, welche sich für ein separates Verfahren betreffend Erlass der Rückforderung entschieden hat (Urk. 2 S. 1 Dispositiv - Ziffer 4).

Gemäss Art. 95 Abs. 3 AVIG unterbreitet die Arbeitslosenkasse ein Erlassgesuch der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid. Die Arbeitslosenkasse hat im Einspracheentscheid bereits festgehalten, dass sie das Erlassgesuch nach Eintritt der Rechtskraft an die zuständige Amtsstelle überweisen w erde

(Urk. 2 S. 1 Dispositiv - Ziffer 4) . Soweit der Beschwerdeführer eventualiter den Erlass der Rückforderung nach Art. 25 Abs. 1 ATSG beantragt (Urk. 1 S. 2), ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3. 7

Mit Blick auf die Ausführungen in den vorstehende n

Erwägungen (2 Absätze)

E. 3 .2.2 und 3.3 hinsichtlich Lohnbuch, Ausbildung, Berufserfahrung und Tätigkeitsbereich des Beschwerdeführers ist der von der Beschwerdegegnerin angerechnete berufs- und ortsübliche Lohn von Fr. 3'654.-- brutto für den Zeitraum von November 2023 bis und mit Februar 2024

ebenfalls nicht zu beanstanden.

E. 8 All dies führt zur Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2.

Das Verfahren ist kostenlos . 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin FehrWidmer

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2024.00147 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiberin Widmer Urteil vom

29. Dezember 2025 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG Direktion Bern, M L aw

Y.___ Monbijoustrasse 5, Postfach, 3011 Bern gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.