Sachverhalt
1.
1.1
Die
X.___
AG
mit
Sitz
in
Y.___
bezweckt
unter
anderem den Aufbau und das Betreiben von ärztlichen Rehabilitationszentren . Am 25 . März 2020 reichte sie bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
erstmals eine Voranmeldung für Kurzarbeit ab
23. März 2020 ein (Urk. 7/ 1100 ) . Die Gesuche um Ausrichtung v on Kurzarbeitsentschädigung wurden in der Folge mit Verfügung en vom
30. März 2020 (Urk. 7/ 1098 ) , vom 6. Oktober 2020 (Urk.
7/771) und vom 8. Januar 2021 (Urk. 7/652) bewilligt. In der Folge bezog d ie Versicherte für den Zeitraum vo n
Oktober 2020 bis April 2021 Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr.
261'277.65 (vgl. Urk.
7/384) . 1.2
Mit Verfügung vom 16. November 2022 (Urk. 7/379-383) verneinte die Arbeitslosenkasse
des
Kantons
Zürich
einen
Anspruch
der
Versicherten
auf
Kurzar beitsentschädigung für die Zeit von März 2020 bis Oktober 2021 , weil sie erfolglos zur Einreichung von geeigneten und tauglichen Belegen zum Beweis des geltend gemachten Arbeitsausfalls aufgefordert worden sei, weshalb der geltend gemachte Arbeitsausfall mangels nachvollziehbarer Unterlagen, welche eine hinreichend e Arbeitszeiterfassung belegen könnten, nicht kontrollierbar und nicht ü berprüfbar
sei
(S.
3),
und
verpflichtete
die
Versicherte
zur
Rückerstattung
der
im Zeitraum Oktober 2020 bis April 2021 zu Unrecht ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr.
261'277.65 (S. 1). Die von der Versicherten am 16. Dezember 2022 (Urk.
7/372-374) dagegen erhobene Einsprache , welche am 26. Januar 2023 (Urk.
7/239-240) ergänzt wurde, wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom
14. Februar 2024 (Urk. 7/27-34 = Urk. 2) ab. 2.
Gegen den Einspracheentscheid vom
14. Februar 2024 (Urk. 2) erhob die Versicherte am
18. März 2024 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung, und die Bestätigung ihr es Anspruch s auf Kurzarbeitsentschädigung (S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom
30. April 2024 (Urk. 5) beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde .
Mit
Replik
vom
9.
September
2024
(Urk.
12)
hielt
die
Beschwerdeführerin
an
ihrem
beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest (S. 1), worauf die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 2. Oktober 2024 (Urk. 16) auf eine Duplik und auf eine weitere
Stellungnahme
verzichtete,
w ovon
der
Beschwerdeführerin
am
4.
Okto ber 2024 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 17 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art.
31 Abs.
1 lit.
b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles
ist,
dass
er
auf
wirtschaftliche
Gründe
zurückzuführen
und
unvermeidbar ist (Art.
32 Abs.
1 lit.
a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung
-
sehr
weit
aus
und
versteht
darunter
sowohl
strukturelle
als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts
8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
Ein
auf
wirtschaftliche
Gründe
zurückzuführender
und
an
sich
grundsätzlich
anre chenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen ,
berufs
oder
betriebsüblich
ist
oder
durch
saisonale
Beschäftigungsschwan kungen verursacht wird (Art.
33 Abs.
1 lit.
b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung
ausschliessen
(BGE
121
V
371
E.
2a,
119
V
357
E.
1a,
je
mit
Hinweisen).
Ebenfalls
nicht
anrechenbar
ist
ein
Arbeitsausfall,
wenn
er
durch
betriebsorganisatori sche Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art.
33 Abs.
1 lit.
a 2.
Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr.
5 S.
58 E.
2.1). 1.2
Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit . a AVIG). 1.3
I m Rahmen der Corona-Pandemie hat der Bundesrat am 20. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus ( COVID -19; Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, AS 2020 877) sowie
die
V erordnung
über
Massnahmen
im
Zusammenhang
mit
dem
Coronavirus
(COVID-19) zur Kurzarbeitsentschädigung und zur Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge
(AS
2020
875)
erlassen.
Damit
wurden
unter
anderem
Erleichte rungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt. Vom Erfordernis der genügenden Kontrollierbarkeit
der
weggefallenen
Arbeitszeit
anhand
einer
betrieblichen
Arbeitszeitkontrolle
–
wie
sie
vorliegend
strittig
ist
–
wollte
der
Verordnungsgeber
indes
nicht
abweichen.
Zwar
sollten
zusätzliche
Personen
von
der
Kurzarbeitsentschädigung
profitieren
können,
jedoch
müssen
auch
diese
die
unveränderten
Anforderungen
an
die
Arbeitszeiterfassung
einhalten,
um
den
anspruchsbegründenden Nachweis für die zu entschädigende Arbeitszeit zu erbringen ( BGE 150 V 249 E. 3.1.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2021 V/2 E. 4.10 und Urteil B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E.
2.3 , bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 8C_504/2023 vom 28. September 2023 E. 3.1-3.2 ). 1.4
Die
genügende
Kontrollierbarkeit
des
Arbeitsausfalls
setzt
eine
betriebliche
Arbeitszeitkontrolle
voraus,
wobei
der
Arbeitgeber
die
Unterlagen
über
die
Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung , AVIV) . 1.5
Dem
Erfordernis
einer
betrieblichen
Arbeitszeitkontrolle
ist
gemäss
der
Rechtspre chung nur mit einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden Genüge getan ( BGE 150 V 249 E. 5.1.2; Urteile des Bundesgerichts 8C_16/2024 und 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024, jeweils E.
6.1 ,
8C_276/2019
vom
23.
August
2019
E.
5.1
und
8C_469/2011
vom
29.
Dezem ber 2011 E. 6.2.1.2). Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist erst dann genügend kontrollierbar,
wenn
für
jeden
einzelnen
Tag
die
geleistete
Arbeitszeit
überprüfbar
ist
(Urteil
des
Bundesgerichts
C
260/00
vom
22.
August
2001
E.
2a).
Fehlen
geeig nete Unterlagen zum Arbeitsnachweis, können diese weder durch die nachträgliche Befragung der betroffenen Arbeitnehmer noch durch andere Personen ersetzt werden (Urteil e des Bundesgerichts 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 4.2.2 und C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1b ). 1. 6
Dies gilt auch für nachträglich eingereichte Dokumente, da das Moment der Kontrollierbarkeit erfordert, dass eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung
sich
anhand
der
verfügbaren
Unterlagen
zu
einem
belie bigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über den Arbeitsausfall machen k a nn. Wesentlich sind die ausreichende Detailliertheit und die zeitgleiche Dokumentierung (Urteil des Bundesgerichts 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.3). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfassung dann, wenn die Einträge nicht beliebig nachträglich abgeändert werden können, ohne dass dies (im System) vermerkt wird (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4 , bestätigt
im
Urteil
des
Bundesgerichts
8C_504/2023
vom
28.
September
2023
E. 3.1-3.2, und B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2). Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst nachträglich erstellt wurden (Urteile des Bundesgerichts C 64/04 vom 19. August 2004 E. 2.1 und C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2). 1.7
Entscheidend ist die jederzeitige Kontrollierbarkeit. Die Organe der Arbeitslosenversicherung müssen sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden
und
den
wirtschaftlich
bedingten
Arbeitsausfall
machen
können
(Urteil des Bundesgerichts C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Um der Anforderung der zeitgleichen Dokumentierung der geleisteten Arbeitszeit zu genügen, dürfen
die
Einträge
auch
nicht
beliebig
nachträglich
abänderbar
sein,
ohne
dass
dies
im
System
vermerkt
worden
wäre .
Eine
rechtsgenügliche
Arbeitszeiterfassung
kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst Wochen später
erstellt
wurden
oder
durch
Dokumente,
die
lediglich
die
ausgefallenen
Stunden
pro
Monat
enthalten
( Urteile
des
Bundesgerichts
C 64/04
vom
19.
August
2004
E.
2.1
und
C
115/06
vom
4.
September
2006
E.
2.2;
Urteil e
des
Bundesverwaltungs gerichts B-410/2022 vom 5. Mai 2023 E. 2.2 und B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E.
2.4 ).
Eine
im
Nachhinein
präsentierte
Zusammenstellung
der
angeblich
tatsächlich
geleisteten Arbeitsstunden stellt daher kein adäquates Mittel für die Kontrolle des
Arbeitsausfalls
dar,
weil
es
ihr
am
Erfordernis
der
täglich
fortlaufenden
Aufzeichnung
fehlt
(Urteil
des
Bundesgerichts
8C_276/2019
vom
23.
August
2019
E.
5.1 ;
vgl.
Urteil
des
Bundesgerichts
8C_504/2023
vom
28.
September
2023
E.
3.2 ). 1.8
Bei
nachträglich
eingereichten
Unterlagen
obliegt
die
Beweislast
-
dass
diese
täglich
fortlaufend und zeitgleich erstellt wurden - de r Arbeitgeber in (Art.
38 Abs.
3 lit . a in Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit . a AVIG und Art. 46b AVIV ; BGE 150 V
249
E.
3.1.1;
vgl.
Urteil
des
Bunde s gerichts
C 66/04
vom
18.
August
2004
E. 3.2). 2. 2.1
Die
Beschwerdegegnerin
ging
i m
angefochtenen
Entscheid
davon
aus,
dass
die
von
der Beschwerdeführerin auf den eingereichten Tabellen bezeichnete « pauschale Berechnungsmethode »
die
Anforderungen
an
eine
täglich
fortlaufende,
zeitgleiche
Arbeitszeiterfassung nicht erfülle. Da es sich dabei um eine im Nachhinein präsentierte Zusammenstellung der angeblich tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden handle, stelle diese kein taugliches Mittel zur Kontrolle des Arbeitsausfalls dar. Rein
rechnerisch
ergebe
die
Nachrechnung
der
täglichen
Sollstunden
205.4
Stunden
pro
Tag
für
alle
Arbeitnehmenden.
Auch
rechnerisch
sei
daher
nicht
nachvollziehbar, wie die Beschwerdeführerin einen Wert von 170.05 erhalte. Sodann sei auch
die
gestützt
darauf
vorgenommene
Berechnung
der
täglichen
Sollstunden
der
Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin rein rechnerisch nicht nachzuvollziehen. Zudem
habe
die
Beschwerdeführerin
für
ihren
Geschäftsführer
ein
Arbeitspen sum von insgesamt 110 % , bestehend aus einem Pensum von 60 % in Z.___ und 50 % in Y.___ , geltend gemacht, was nicht zulässig sei (Urk. 2 S. 5 Ziff. 7 ). Zu entschädigen
sei
nicht
eine
wirtschaftliche
Einbusse,
sondern
die
konkret
ausgefal lene
Arbeitszeit.
Unzulässig
sei en
daher
sowohl
ein
nachträglicher
Pauschalab zug von 30 % wegen Patientenausfällen bei den – gemäss vertraglicher Vereinbarung am Arbeitsplatz tatsächlich anwesenden - Office Mitarbeitenden als auch eine nachträgliche Aufgliederung der Patientenausfälle auf die einzelnen Office Mitarbeitenden. Der Arbeitsausfall der Office Mitarbeitenden lasse sich somit nicht rechtsgenüglich bestimmen. Überdies bleibe bei den Mitarbeitenden ohne Office-Tätigkeit
unklar,
ob
bei
den
Ausfallstunden
auch
Krankheiten
der
Mitarbeitenden angerechnet worden seien (S. 6 f. Ziff. 9).
Da kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestanden habe, erweise sich die von Oktober 2020 bis April 2021 ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung von Fr. 261'277.65 als unrechtmässig (S. 7 Ziff. 11). 2.2
Die
Beschwerdeführerin
bringt
hiegegen
vor,
dass
der
als
systemrelevant
einzustu fende
Praxisbetrieb
während
der
Pandemie
habe
aufrecht
erhalten
werden
müssen.
Aufgrund
der
Buchhaltung
sei
erstellt,
dass
ein
direkt
auf
die
Pandemie
zurückzu führender
Arbeitsausfall
vorgelegen
habe
( Urk.
12
S.
1
f.
Ziff.
1-4 ,
S.
4
f.
Ziff.
10 ).
W ährend der Pandemie sei es bei ihr zu massiven, nicht planbaren Patientenausfällen gekommen und diesbezüglich sei es unpraktisch beziehungsweise faktisch unmöglich gewesen, die Mitarbeitenden aus diesem Grunde jeweils für die Dauer der
ausgefallenen
Konsultation
freizustellen.
Für
jeden
Therapeuten
sei
eine
sepa rate
Liste
mit
der
Zahl
der
in
der
jeweiligen
Woche
erfolgten
Absagen
geführt
wor den. Die Gründe dafür hätten meist mit der Corona-Pandemie in Zusammenhang gestanden und
seien direkt in den Agenden der Therapeuten vermerkt worden .
Ihr Geschäftsführer habe sodann alle Daten gesammelt und anschliessend in eine r Excel-Liste zusammengefasst. Es lägen somit echtzeitliche Listen und Belege (z.B. Agenden)
vor,
welche
die
tatsächlichen
Patien ten ausfälle,
aber
auch
die
tatsächlich
gearbeiteten Stunden nachweisen würden. Auch liege eine Arbeitszeiterfassung für jeden Mitarbeiter vor. (S. 3 Ziff. 4 -5 ). Aufgrund des faktischen Arbeitsverbots seien auch die durch Covid-Erkrankung bedingten Ausfälle von Mitarbeitenden von
der
Kurzarbeitsentschädigung
erfasst;
aufgrund
der
Liste
sei
aber
auch
der
rein
durch Covid-bezogene Patientenausfälle verursachte Arbeitsausfall ohne weiteres bestimmbar (S. 3 f. Ziff. 6-7). Eventualiter sei zumindest für die Nicht-Office Mitarbeiter ein Anspruch zu bejahen und nur eine teilweise Rückforderung rechtmässig (S. 4 Ziff. 8). Da die Ausrichtung der streitigen Kurzarbeitsentschädigung nicht offensichtlich unrichtig gewesen sei , seien die Voraussetzungen einer Wiedererwägung der ursprünglichen Leistungszusprache nicht erfüllt, weshalb eine Rückerstattung nicht in Betracht falle (Urk. 1 S. 6). 3. 3.1
Vorliegend
hat
d ie
Besch werdeführerin
ihren
jeweiligen
Anträgen
auf
Kurzarbeitsentschädigung
Excel-Listen,
worin
jeweils
für
eine
Woche
Lohnangaben,
Arbeitsstunden,
Arbeitspensen
und
Absenzen
aufgeführt
wurden
(vgl.
beispielsweise
Urk.
7/684,
Urk.
7/705 -706 ,
Urk.
7/717 -718 ,
Urk.
7/526-528 ,
Urk. 7/1102-1108 ) , beigelegt . Unterschieden wurde – unter Angabe einer Gesamtstundenzahl
pro
Tag
-
zwischen
«Theoretische
Arbeitsstunden» ,
«In
Woche
rea lisierte
Umsatzstunden»
und
bezogenen
Ferien .
Ferner
wurde
in
der
Rubrik
«Covid-bezogen
krank,
Covid-bezogene
Umsatzeinbussen»
eine
Gesamtstundenzahl
pro
Woche
und
Mitarbeiter
aufgeführt.
Schliesslich
wurde
gestü tzt
darauf
ein
Lohnverlust in Prozenten beziehungsweise ein Verlust des Bruttolohnes errechnet.
Diesen
Listen
kann
indes
nicht
entnommen
werden,
wer
sie
erstellt
hat
und
zu
welchem
Zeitpunkt und gestützt auf welche n Grundlagen sie erstellt wurde n . Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin sind diese Excel-Listen jeweils von ihrem Geschäftsführer , welcher die Daten betreffend die Absagen beziehungsweise die Patientenausfälle
und
die
tatsächlich
gearbeiteten
Stunden
gesammelt
habe,
erstellt
worden
(Urk.
12
S.
3).
Dem
ebenfalls
undatierten
und
nicht
unterzeichneten
Dokument
«Erklärung
zur
Erstellung
der
Excel-Liste
über
Ausfallstunden
der
Thera peuten»
(Urk.
13/5)
ist
zu
entnehmen,
dass
pro
Therapeut
wöchentlich
eine
separate
Liste
erstellt
und
darin
festgehalten
worden
sei,
wie
viele
Termine
in
der
jeweiligen
Woche abgesagt worden seien. Die Gründe für die Absagen seien nicht in dieser Liste,
sondern
direkt
in
den
Agenden
der
Therapeuten
notiert
worden.
Die
wöchent lich
erstellten
Listen
seien
dem
Geschäftsführer
Herrn
A.___
weitergeleitet
wor den, welcher diese Daten gesammelt und in seiner eigenen Excel-Liste zu einer monatlichen Übersicht der Ausfallstunden zusammengefasst habe. Anhaltspunkte für
eine
tägliche
und
zeitgleiche
Erfassung
sind
indes
nicht
ersichtlich ,
im
Gegen teil
wurde n
die
Listen
der
einzelnen
Therapeuten
wöchentlich
und
die
darauf
beruhenden
Übersichtslisten
unbestrittenermassen
monatlich
erstellt .
Damit
fehlt
es
den
eingereichten Listen insbesondere am Erfordernis der täglich fortlaufenden Aufzeichnung im Sinne einer Arbeitszeitkontrolle (Stempelkarten, Stundenrapporte, elektronische Zeiterfassungssysteme; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E.
5.1.2 mit Hinweisen), welche täglich über die geleisteten Arbeitsstunden
inkl.
allfälliger
Mehrstunden,
die
wirtschaftlich
bedingten
Ausfall stunden
sowie
über
alle
übrigen
Absenzen
(wie
Ferien,
Krankheit,
Unfall
oder
Mili tärdienst) Auskunft gibt (Urteil des Bundesgerichts 8C_16/2024 und 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024 E. 6.1) .
Die Arbeitszeiterfassung muss ferner gewährleisten, dass die Einträge nicht beliebig nachträglich abgeändert werden können, ohne dass dies im System vermerkt wird . Auch diese Voraussetzung erfüllen die erst nachträglich erstellten Dokumente nicht . Demzufolge kann auf Grund der von der Beschwerdeführerin eingereichten Excel-Listen nicht auf eine zeitgleiche, täglich fortlaufend geführte Arbeitszeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin geschlossen werden . 3. 2
Da
gemäss
der
erwähnten
Rechtsprechung
(vorstehend
E.
1.5 )
e in
geltend
gemachter Arbeitsausfall erst dann genügend kontrollierbar ist , wenn für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit überprüfbar ist , und da, wenn geeignete Unterlagen zum Arbeitsnachweis fehlen , diese weder durch nachträgliche Befragung en der betroffenen Arbeitnehmer noch durch andere Personen ersetzt werden können, handelt es sich bei den vorliegenden Excel-Listen der Beschwerdeführerin nicht um beweistaugliche Unterlagen betreffend eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle im Sinne von Art. 46b AVIV . Diese Unterlagen sind daher nicht geeignet, um den geltend gemachten Arbeitsausfall rechtsgenügend zu kontrollieren und zu überprüfen . Daran ändert auch eine
- grundsätzlich plausible - wirtschaftliche Einbusse nichts, zumal die konkret ausgefallene Arbeitszeit zu entschädigen ist. 4. 4.1
Die Beschwerdeführerin offerierte sodann weitere Beweise, wie Stundenlisten und Einträge in Agenden der einzelnen Mitarbeitenden, und erklärte, dass sie auch bereit sei, die einzelnen Werte ergänzend zu belegen und dazu allenfalls auch neue Listen zu erstellen (Urk. 12 S. 4 Ziff. 9 ). 4.2
Gemäss
der
Rechtsprechung
kann
das
Gericht
einem
beantragten
Beweismittel
die
Erheblichkeit oder Tauglichkeit absprechen oder auf die Abnahme von Beweisen verzichten,
wenn
es
bei
pflichtgemässer
Beweiswürdigung
in
antizipierter
Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt , ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern (BGE 134 I 140 E. 5.3 und 130 III 591 E. 5.4; Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 4.2).
4.3
B ei den von der Beschwerdeführerin als Beweis mittel offerierte n Einträge n in Agenden ihrer Mitarbeitenden
handelt es sich nicht um ein für den Beweis einer rechtsgenüglichen Arbeitszeitkontrolle taugliche s Beweismittel , denn darin wurde laut ihren eigenen Ausführungen lediglich die Absage des Termins unter Angabe des jeweilige n Grund es vermerkt. Auch Stundenlisten hätten für sich genommen keinen Schluss auf die wirtschaftlichen bedingten Ausfallstunden im Sinne einer täglich
fortlaufenden
Aufzeichnung
und
jederzeitigen
Überprüfbarkeit
erlaubt,
denn
gemäss
den
eigenen
Ausführungen
der
Beschwerdeführerin
wurde
lediglich
die
Anzahl
der
Terminabsagen
wöchentlich
pro
Therapeut
gesammelt
und
schliesslich in der monatlichen Gesamtübersicht als Stunden zahl aufgeführt. Der Umfang wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls wurde damit nicht zeitgleich und fortlaufend erfasst. Nichts anderes ergibt sich für die Office Mitarbeitenden. Denn diese wurden laut Beschwerdeführerin bei einer Absage jeweils nicht kurzfristig freigestellt, sondern waren weiterhin vor Ort anwesend ( Urk. 2 S. 6 f. Ziff. 9.10, Urk. 12 S. 4 Ziff. 4) .
Die offerierten , erst
noch neu zu erstellenden Listen vermögen sodann
eine zeitgleiche Arbeitszeitkontrolle offensichtlich nicht zu ersetzen .
Damit
ist
vorliegend
davon
auszugehen,
dass
die
Abnahme
der
offerierten
Beweismittel sowie weitere Beweiserhebung am Ergebnis, dass eine für die Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls erforderliche Arbeitszeitkontrolle im Sinne einer zeitgleichen und täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung
nicht erstellt ist , nichts ändern könnten , weshalb davon im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung abzusehen ist . 5. 5.1
Auch bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes (vgl. Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit.
c des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts , ATSG )
liegt
die
objektive
Beweislast
für
die
anspruchsbegründenden
Tatsa chen – vorliegend für die geltend
gemachten Arbeitsausfälle – bei der Leistungsansprecherin (Art. 31 Abs. 3 lit . a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. BGE 121 V 204 E.
6a; Urteil des Bundesgerichts 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.7). Zwar muss die Verwaltung bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich
zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle der Arbeitgeberin die Gelegenheit
geben,
die
Zweifel
zu
entkräften.
Es
liegt
aber
nicht
an
ihr ,
die
Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede Person und jeden Tag individuell
nachzuweisen. Dies
würde
letztlich
eine
Umkehr
der
Beweislast
bedeuten
(vgl.
Urteil
des
Bundesgerichts C 66/04 E. 3.2 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.9 ). 5.2
Gemäss der Rechtsprechung ist die Pflicht der Arbeitslosenkasse, die Berechtigung für die Leistungen
vor der jeweiligen Auszahlung zu prüfen, nicht extensiv zu verstehen. Dies gilt
insbesondere, soweit es darum geht, die kontrollierbaren Arbeitszeiten
zu
überprüfen,
denn
diesbezüglich
lässt
sich
die
Rechtmässigkeit der bezogenen
Leistungen im Grundsatz nur gestützt auf eine detaillierte Dokumentation
der
Arbeitgeberin
beziehungsweise
mit
einem
Einblick
in
ihr
Arbeitserfassungssystem beurteilen (Urteil des Bundesgerichts 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2),
was zusätzlicher vertiefter Abklärungen bedarf (vgl. BGE 124 V 380 E.
2c).
Diese vertieften Abklärungen sind nicht Aufgabe der Arbeitslosenkasse beziehungsweise der Beschwerdegegnerin , sondern der
Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, die vom Staatssekretariat für Wirtschaft ( SECO )
geführt wird (Art. 83 Abs. 3 AVIG), welche stichprobenweise bei den Arbeitgebern die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen zu prüfen hat (Art. 110 Abs. 4 AVIV).
Diese Normierung verkäme zum toten Buchstaben, wenn bereits die
Leistungszusprechung durch die Arbeitslosenkasse eine Anerkennung der
Rechtsgültigkeit der Kurzarbeitsentschädigung bedeuten würde. Demzufolge vermag
selbst
eine
vorbehaltlose
Auszahlung
über
eine
längere
Zeitdauer
von
Kurz arbeitsentschädigung
durch
eine
Arbeitslosenkasse
gemäss
der
Rechtsprechung
keinen Vertrauensschutz zu begründen (Urteile des Bundesgerichts 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.6 und 8C_652/2012 vom 6. Dezember
2012 E. 5.2.2 ). Anders
verhält
es
sich
nur
dann,
wenn
die
Arbeitslosenk asse
auf
konkrete
Anfrage
hin
der
Arbeitgeber in
ausdrücklich
bestätigt
hätte,
dass
das
verwende te
Kontrollsystem den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle gemäss Art. 46b Abs. 1
AVIV genüg t (Urteil des Bundesgerichts 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2.2 ; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_504/2023 vom 28. September 2023 E. 3.3 ). 5.3
Vorliegend
hat
die
Beschwerdeführerin
nicht
dargetan,
auf
welche
Weise
die
Beschwerdegegnerin
überhaupt
Kenntnis
über
die
von
ihr
praktizierte
Art
der
Arbeitszeitkontrolle hätte erlangt haben sollen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, aus welcher Quelle die Beschwerdeführerin selbst die Angaben , welche sie in den eingereichten Excel-Listen eingetragen hat, be z ogen hatte und ob sie sich dafür auf
ein
eigentliches
betriebsinternes
Arbeitserfassungssystem
abgestützt
hatte
oder nicht . D ie Beschwerdeführerin erklärt denn auch
nicht, wie die Beschwerdegegnerin hätte beurteilen können sollen, ob die Angaben in den nachträglich erstellen Excel-Listen korrekt seien.
5.4
Nach Gesagtem war die Beschwerdegegnerin nicht verpflichtet , zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin
über
ein
rechtsgenügliches
betriebsinternes
Arbeitserfassungssystem
verfügt
oder
nicht ,
und
ob
der
behauptete
Arbeitsausfall
daher
kontrollierbar und anrechenbar ist.
Diese Aufgabe oblag vielmehr dem SECO , welche s zu diesem Zweck stichprobenweise Arbeitgeberkontrollen durchführen kann . Den Akten ist sodann nicht zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin zugesichert hätte, dass sie ihre betriebliche
Arbeitszeitkontrolle geprüft und als genügend beurteilt habe. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin wiederholt aufgefordert, beweistaugliche Unterlagen
einzureichen
(vgl.
Urk.
7/660,
Urk.
7/609,
Urk.
7/677-678,
Urk.
7/679,
Urk. 7/236). Demzufolge vermag die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung durch die Beschwerdegegnerin keinen entsprechenden Vertrauensschutz bei der Beschwerdeführerin auszulösen. 5.5
Den
Akten
ist
zu
entnehmen,
dass
die
Beschwerdegegnerin
die
Beschwerdeführerin in den Verfügung en betreffend Voranmeldung für Kurzarbeit jeweils ausdrücklich
darauf
hingewiesen
hat,
dass
sie
verpflichtet
war,
für
die
von
der
Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte) zu führen, welche täglich über die geleisteten
Arbeitsstunden,
inklusive
anfälliger
Mehrstunden,
die
wirtschaftlich
bedingten Ausfallstunden sowie über sämtlichen übrigen Absenzen wie beispielsweise Ferien-, Krankheits-, Unfall- oder Militärdienstabwesenheiten Auskunft geben muss, und dass sie verpflichtet war, die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (vgl. Ur k . 7/772). Demzufolge ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin die Anforderungen an die von ihr zu führende betriebliche Arbeitszeitkontrolle grundsätzlich bekannt waren . 6. 6.1
Unrechtmässig
bezogene
Leistungen
der
Arbeitslosenversicherung
sind
zurückzuerstatten
(Art.
95
Abs.
1
AVIG
in
Verbindung
mit
Art.
25
ATSG) .
Zu
Unrecht
ausbezahlte
Kurzarbeitsentschädigungen
werden
durch
die
Arbeitslosenkasse
von
der
Arbeitgeberin zurückgefordert (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Nach Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch drei Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung
davon
Kenntnis
erhalten
hat,
spätestens
aber
fünf
Jahre
seit
der
Auszahlung
der
einzelnen
Leistung.
Bei
diesen
Fristen
handelt
es
sich
um
Verwirkungsfris ten.
Unter
dem
Ausdruck
«nachdem
die
Versicherungseinrichtung
davon
Kenntnis
erhalten hat» ist der Zeitpunkt zu verstehen, in dem die Verwaltung bei Beachtung der
ihr
zumutbaren
Aufmerksamkeit
hätte
erkennen
müssen,
dass
die
Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit andern Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechenschaft geben müssen über Grundsatz, Ausmass
und
Adressat
des
Rückforderungsanspruchs.
Ist
für
die
Leistungsfestsetzung (oder die Rückforderung) das Zusammenwirken mehrerer mit der Durchführung
der
Versicherung
betrauter
Behörden
notwendig,
genügt
es
für
den
Beginn
des Fristenlaufs, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist (BGE 146 V 217 E. 2.1 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 9C_201/2023 vom 3. April 2024 E. 9.1, nicht veröffentlich t in BGE 150 V 178 ). 6.2
Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG, in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesen Fassung, lautete folgendermassen: «Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis er halten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung». Gemäss der Übergangsbestimmung zur Änderung des ATSG vom 21. Juni 2019 von Art. 82a ATSG gilt für im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim erstinstanzlichen Gericht hängige Beschwerden das bisherige Recht. Eine mit Art. 49 des Schlusstitels des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SchlT
ZGB)
vergleichbare
Übergangsbestimmung
zur
Revision
der
Verjährungsbe stimmungen enthält das ATSG nicht. Fehlt im Gesetz eine Übergangsbestimmung, hat das Gericht zu prüfen, welche Übergangsordnung zu treffen ist, wobei es aufgrund allgemeiner übergangsrechtlicher Grundsätze entscheidet (BGE 131 V 425 E. 5.1). Nach der Rechtsprechung sind die Verjährungs- oder Verwirkungsbestimmungen des neuen Rechts auf altrechtliche Ansprüche anwendbar, sofern diese vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden und fällig, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt oder verwirkt sind (BGE 131 V 425 E. 5.2). Damit übereinstimmend bestimmt Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB für die Verjährungsbestimmen des Zivilrechts, dass, wenn das neue Recht eine längere Frist als das bisherige Recht vorsieht, das neue Recht gilt, sofern die Verjährung nach bisherigem Recht noch nicht eingetreten ist. 6.3
Da vorliegend die Rückerstattung von Leistungen, welche für den Zeitraum von Oktober 2020 bis April 2021 ( vgl. Urk. 7/379-383) ausgerichtet wurden, im Streite steht, war die Verwirkung am 31. Dezember 2020 in Anwendung von Art. 25 Abs. 2 ATSG, in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesen Fassung, noch nicht eingetreten , weshalb Art. 25 Abs. 2 ATSG, in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung, anzuwenden ist .
6. 4
Art.
25
Abs.
1
ATSG
knüpft
die
Rückerstattungspflicht
an
einen
unrechtmässigen
Leistungsbezug
an.
Eine
Rückforderung
rechtsbeständig
zugesprochener
Leistungen unterliegt den üblichen Rückkommensvoraussetzungen der prozessualen Revision (Art.
53 Abs. 1 ATSG) oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 142 V 259 E. 3.2, 129 V 110 E. 1.1; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_790/2018 vom 9. April 2019 E. 4.1). 6. 5
Gemäss
der
Rechtsprechung
stellt
d ie
Bestimmbarkeit
beziehungsweise
die
ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls
nach Art. 31 Abs. 3 lit . a AVIG eine materiell-rechtliche
Anspruchsvoraussetzung
dar ,
deren
Nichterfüllung,
wie
vorliegend,
die
Unrichtigkeit
der
Leistungszusprache
begründet
( vgl.
Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts
B-2279/2021
vom
14.
Juni
2023
E.
3 ).
Nach
dem
Gesagten
erweist sich die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung in der Abrechnungsperiode Oktober 2020 bis April 2021 als offensichtlich unrichtig, womit ein Wiedererwägungsgrund ausgewiesen ist. Die Berichtigung ist, angesichts des in Frage stehenden Betrags von
Fr. 261‘277.65 , von erheblicher Bedeutung . 6. 6
Demzufolge ist das wiedererwägungsweise Zurückkommen auf die Leistungszusprache
durch
die
Beschwerdegegnerin
mit
der
Verfügung
vom
16.
November
2022
(Urk. 7/379-383) und dem angefochtenen Einspracheentscheid nicht zu beanstanden . 6. 7
Da
bei
Erlass
der
Rückerstattungsverfügung
vom
16.
November
2022
(Urk.
7/379-383)
die dreijährige relative und die absolute fünfjährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG
noch nicht abgelaufen waren , ist die streitige Rückerstattung sforderung noch nicht verwirkt. 7.
In
masslicher
Hinsicht
wird
die Bemessung
der
Rückerstattung
im
Betrag
von
Fr.
261‘277.65 durch die Beschwerdeführerin zu Recht nicht bestritten, weshalb es hierbei sein Bewenden hat.
Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Rainer Deecke - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde
eingereicht
werden
(Art.
82
ff.
in
Verbindung
mit
Art.
90
ff.
des
Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die
Beschwerdeschrift
hat
die
Begehren,
deren
Begründung
mit
Angabe
der
Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu
enthalten;
der
angefochtene
Entscheid
sowie
die
als
Beweismittel
angerufenen
Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber Grieder-MartensVolz
Erwägungen (31 Absätze)
E. 1.1 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art.
31 Abs.
1 lit.
b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles
ist,
dass
er
auf
wirtschaftliche
Gründe
zurückzuführen
und
unvermeidbar ist (Art.
32 Abs.
1 lit.
a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung
-
sehr
weit
aus
und
versteht
darunter
sowohl
strukturelle
als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts
8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
Ein
auf
wirtschaftliche
Gründe
zurückzuführender
und
an
sich
grundsätzlich
anre chenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen ,
berufs
oder
betriebsüblich
ist
oder
durch
saisonale
Beschäftigungsschwan kungen verursacht wird (Art.
33 Abs.
1 lit.
b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung
ausschliessen
(BGE
121
V
371
E.
2a,
119
V
357
E.
1a,
je
mit
Hinweisen).
Ebenfalls
nicht
anrechenbar
ist
ein
Arbeitsausfall,
wenn
er
durch
betriebsorganisatori sche Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art.
33 Abs.
1 lit.
a 2.
Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr.
E. 1.2 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit . a AVIG).
E. 1.3 I m Rahmen der Corona-Pandemie hat der Bundesrat am 20. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus ( COVID -19; Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, AS 2020 877) sowie
die
V erordnung
über
Massnahmen
im
Zusammenhang
mit
dem
Coronavirus
(COVID-19) zur Kurzarbeitsentschädigung und zur Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge
(AS
2020
875)
erlassen.
Damit
wurden
unter
anderem
Erleichte rungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt. Vom Erfordernis der genügenden Kontrollierbarkeit
der
weggefallenen
Arbeitszeit
anhand
einer
betrieblichen
Arbeitszeitkontrolle
–
wie
sie
vorliegend
strittig
ist
–
wollte
der
Verordnungsgeber
indes
nicht
abweichen.
Zwar
sollten
zusätzliche
Personen
von
der
Kurzarbeitsentschädigung
profitieren
können,
jedoch
müssen
auch
diese
die
unveränderten
Anforderungen
an
die
Arbeitszeiterfassung
einhalten,
um
den
anspruchsbegründenden Nachweis für die zu entschädigende Arbeitszeit zu erbringen ( BGE 150 V 249 E. 3.1.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2021 V/2 E. 4.10 und Urteil B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E.
E. 1.4 Die
genügende
Kontrollierbarkeit
des
Arbeitsausfalls
setzt
eine
betriebliche
Arbeitszeitkontrolle
voraus,
wobei
der
Arbeitgeber
die
Unterlagen
über
die
Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung , AVIV) .
E. 1.5 )
e in
geltend
gemachter Arbeitsausfall erst dann genügend kontrollierbar ist , wenn für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit überprüfbar ist , und da, wenn geeignete Unterlagen zum Arbeitsnachweis fehlen , diese weder durch nachträgliche Befragung en der betroffenen Arbeitnehmer noch durch andere Personen ersetzt werden können, handelt es sich bei den vorliegenden Excel-Listen der Beschwerdeführerin nicht um beweistaugliche Unterlagen betreffend eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle im Sinne von Art. 46b AVIV . Diese Unterlagen sind daher nicht geeignet, um den geltend gemachten Arbeitsausfall rechtsgenügend zu kontrollieren und zu überprüfen . Daran ändert auch eine
- grundsätzlich plausible - wirtschaftliche Einbusse nichts, zumal die konkret ausgefallene Arbeitszeit zu entschädigen ist. 4.
E. 1.7 Entscheidend ist die jederzeitige Kontrollierbarkeit. Die Organe der Arbeitslosenversicherung müssen sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden
und
den
wirtschaftlich
bedingten
Arbeitsausfall
machen
können
(Urteil des Bundesgerichts C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Um der Anforderung der zeitgleichen Dokumentierung der geleisteten Arbeitszeit zu genügen, dürfen
die
Einträge
auch
nicht
beliebig
nachträglich
abänderbar
sein,
ohne
dass
dies
im
System
vermerkt
worden
wäre .
Eine
rechtsgenügliche
Arbeitszeiterfassung
kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst Wochen später
erstellt
wurden
oder
durch
Dokumente,
die
lediglich
die
ausgefallenen
Stunden
pro
Monat
enthalten
( Urteile
des
Bundesgerichts
C 64/04
vom
19.
August
2004
E.
E. 1.8 Bei
nachträglich
eingereichten
Unterlagen
obliegt
die
Beweislast
-
dass
diese
täglich
fortlaufend und zeitgleich erstellt wurden - de r Arbeitgeber in (Art.
38 Abs.
3 lit . a in Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit . a AVIG und Art. 46b AVIV ; BGE 150 V
249
E.
3.1.1;
vgl.
Urteil
des
Bunde s gerichts
C 66/04
vom
18.
August
2004
E. 3.2). 2.
E. 2 Gegen den Einspracheentscheid vom
14. Februar 2024 (Urk. 2) erhob die Versicherte am
18. März 2024 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung, und die Bestätigung ihr es Anspruch s auf Kurzarbeitsentschädigung (S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom
30. April 2024 (Urk. 5) beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde .
Mit
Replik
vom
9.
September
2024
(Urk.
12)
hielt
die
Beschwerdeführerin
an
ihrem
beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest (S. 1), worauf die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 2. Oktober 2024 (Urk. 16) auf eine Duplik und auf eine weitere
Stellungnahme
verzichtete,
w ovon
der
Beschwerdeführerin
am
E. 2.1 Die
Beschwerdegegnerin
ging
i m
angefochtenen
Entscheid
davon
aus,
dass
die
von
der Beschwerdeführerin auf den eingereichten Tabellen bezeichnete « pauschale Berechnungsmethode »
die
Anforderungen
an
eine
täglich
fortlaufende,
zeitgleiche
Arbeitszeiterfassung nicht erfülle. Da es sich dabei um eine im Nachhinein präsentierte Zusammenstellung der angeblich tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden handle, stelle diese kein taugliches Mittel zur Kontrolle des Arbeitsausfalls dar. Rein
rechnerisch
ergebe
die
Nachrechnung
der
täglichen
Sollstunden
205.4
Stunden
pro
Tag
für
alle
Arbeitnehmenden.
Auch
rechnerisch
sei
daher
nicht
nachvollziehbar, wie die Beschwerdeführerin einen Wert von 170.05 erhalte. Sodann sei auch
die
gestützt
darauf
vorgenommene
Berechnung
der
täglichen
Sollstunden
der
Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin rein rechnerisch nicht nachzuvollziehen. Zudem
habe
die
Beschwerdeführerin
für
ihren
Geschäftsführer
ein
Arbeitspen sum von insgesamt 110 % , bestehend aus einem Pensum von 60 % in Z.___ und 50 % in Y.___ , geltend gemacht, was nicht zulässig sei (Urk. 2 S. 5 Ziff. 7 ). Zu entschädigen
sei
nicht
eine
wirtschaftliche
Einbusse,
sondern
die
konkret
ausgefal lene
Arbeitszeit.
Unzulässig
sei en
daher
sowohl
ein
nachträglicher
Pauschalab zug von 30 % wegen Patientenausfällen bei den – gemäss vertraglicher Vereinbarung am Arbeitsplatz tatsächlich anwesenden - Office Mitarbeitenden als auch eine nachträgliche Aufgliederung der Patientenausfälle auf die einzelnen Office Mitarbeitenden. Der Arbeitsausfall der Office Mitarbeitenden lasse sich somit nicht rechtsgenüglich bestimmen. Überdies bleibe bei den Mitarbeitenden ohne Office-Tätigkeit
unklar,
ob
bei
den
Ausfallstunden
auch
Krankheiten
der
Mitarbeitenden angerechnet worden seien (S. 6 f. Ziff. 9).
Da kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestanden habe, erweise sich die von Oktober 2020 bis April 2021 ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung von Fr. 261'277.65 als unrechtmässig (S.
E. 2.2 Die
Beschwerdeführerin
bringt
hiegegen
vor,
dass
der
als
systemrelevant
einzustu fende
Praxisbetrieb
während
der
Pandemie
habe
aufrecht
erhalten
werden
müssen.
Aufgrund
der
Buchhaltung
sei
erstellt,
dass
ein
direkt
auf
die
Pandemie
zurückzu führender
Arbeitsausfall
vorgelegen
habe
( Urk.
E. 2.3 , bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 8C_504/2023 vom 28. September 2023 E. 3.1-3.2 ).
E. 2.4 ).
Eine
im
Nachhinein
präsentierte
Zusammenstellung
der
angeblich
tatsächlich
geleisteten Arbeitsstunden stellt daher kein adäquates Mittel für die Kontrolle des
Arbeitsausfalls
dar,
weil
es
ihr
am
Erfordernis
der
täglich
fortlaufenden
Aufzeichnung
fehlt
(Urteil
des
Bundesgerichts
8C_276/2019
vom
23.
August
2019
E.
E. 4 Okto ber 2024 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 17 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
E. 4.1 Die Beschwerdeführerin offerierte sodann weitere Beweise, wie Stundenlisten und Einträge in Agenden der einzelnen Mitarbeitenden, und erklärte, dass sie auch bereit sei, die einzelnen Werte ergänzend zu belegen und dazu allenfalls auch neue Listen zu erstellen (Urk. 12 S. 4 Ziff. 9 ).
E. 4.2 Gemäss
der
Rechtsprechung
kann
das
Gericht
einem
beantragten
Beweismittel
die
Erheblichkeit oder Tauglichkeit absprechen oder auf die Abnahme von Beweisen verzichten,
wenn
es
bei
pflichtgemässer
Beweiswürdigung
in
antizipierter
Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt , ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern (BGE 134 I 140 E. 5.3 und 130 III 591 E. 5.4; Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 4.2).
E. 4.3 B ei den von der Beschwerdeführerin als Beweis mittel offerierte n Einträge n in Agenden ihrer Mitarbeitenden
handelt es sich nicht um ein für den Beweis einer rechtsgenüglichen Arbeitszeitkontrolle taugliche s Beweismittel , denn darin wurde laut ihren eigenen Ausführungen lediglich die Absage des Termins unter Angabe des jeweilige n Grund es vermerkt. Auch Stundenlisten hätten für sich genommen keinen Schluss auf die wirtschaftlichen bedingten Ausfallstunden im Sinne einer täglich
fortlaufenden
Aufzeichnung
und
jederzeitigen
Überprüfbarkeit
erlaubt,
denn
gemäss
den
eigenen
Ausführungen
der
Beschwerdeführerin
wurde
lediglich
die
Anzahl
der
Terminabsagen
wöchentlich
pro
Therapeut
gesammelt
und
schliesslich in der monatlichen Gesamtübersicht als Stunden zahl aufgeführt. Der Umfang wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls wurde damit nicht zeitgleich und fortlaufend erfasst. Nichts anderes ergibt sich für die Office Mitarbeitenden. Denn diese wurden laut Beschwerdeführerin bei einer Absage jeweils nicht kurzfristig freigestellt, sondern waren weiterhin vor Ort anwesend ( Urk. 2 S. 6 f. Ziff. 9.10, Urk. 12 S. 4 Ziff. 4) .
Die offerierten , erst
noch neu zu erstellenden Listen vermögen sodann
eine zeitgleiche Arbeitszeitkontrolle offensichtlich nicht zu ersetzen .
Damit
ist
vorliegend
davon
auszugehen,
dass
die
Abnahme
der
offerierten
Beweismittel sowie weitere Beweiserhebung am Ergebnis, dass eine für die Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls erforderliche Arbeitszeitkontrolle im Sinne einer zeitgleichen und täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung
nicht erstellt ist , nichts ändern könnten , weshalb davon im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung abzusehen ist . 5.
E. 5.1 Auch bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes (vgl. Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit.
c des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts , ATSG )
liegt
die
objektive
Beweislast
für
die
anspruchsbegründenden
Tatsa chen – vorliegend für die geltend
gemachten Arbeitsausfälle – bei der Leistungsansprecherin (Art. 31 Abs. 3 lit . a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. BGE 121 V 204 E.
6a; Urteil des Bundesgerichts 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.7). Zwar muss die Verwaltung bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich
zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle der Arbeitgeberin die Gelegenheit
geben,
die
Zweifel
zu
entkräften.
Es
liegt
aber
nicht
an
ihr ,
die
Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede Person und jeden Tag individuell
nachzuweisen. Dies
würde
letztlich
eine
Umkehr
der
Beweislast
bedeuten
(vgl.
Urteil
des
Bundesgerichts C 66/04 E. 3.2 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.9 ).
E. 5.1.2 mit Hinweisen), welche täglich über die geleisteten Arbeitsstunden
inkl.
allfälliger
Mehrstunden,
die
wirtschaftlich
bedingten
Ausfall stunden
sowie
über
alle
übrigen
Absenzen
(wie
Ferien,
Krankheit,
Unfall
oder
Mili tärdienst) Auskunft gibt (Urteil des Bundesgerichts 8C_16/2024 und 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024 E. 6.1) .
Die Arbeitszeiterfassung muss ferner gewährleisten, dass die Einträge nicht beliebig nachträglich abgeändert werden können, ohne dass dies im System vermerkt wird . Auch diese Voraussetzung erfüllen die erst nachträglich erstellten Dokumente nicht . Demzufolge kann auf Grund der von der Beschwerdeführerin eingereichten Excel-Listen nicht auf eine zeitgleiche, täglich fortlaufend geführte Arbeitszeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin geschlossen werden . 3. 2
Da
gemäss
der
erwähnten
Rechtsprechung
(vorstehend
E.
E. 5.2 Gemäss der Rechtsprechung ist die Pflicht der Arbeitslosenkasse, die Berechtigung für die Leistungen
vor der jeweiligen Auszahlung zu prüfen, nicht extensiv zu verstehen. Dies gilt
insbesondere, soweit es darum geht, die kontrollierbaren Arbeitszeiten
zu
überprüfen,
denn
diesbezüglich
lässt
sich
die
Rechtmässigkeit der bezogenen
Leistungen im Grundsatz nur gestützt auf eine detaillierte Dokumentation
der
Arbeitgeberin
beziehungsweise
mit
einem
Einblick
in
ihr
Arbeitserfassungssystem beurteilen (Urteil des Bundesgerichts 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2),
was zusätzlicher vertiefter Abklärungen bedarf (vgl. BGE 124 V 380 E.
2c).
Diese vertieften Abklärungen sind nicht Aufgabe der Arbeitslosenkasse beziehungsweise der Beschwerdegegnerin , sondern der
Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, die vom Staatssekretariat für Wirtschaft ( SECO )
geführt wird (Art. 83 Abs. 3 AVIG), welche stichprobenweise bei den Arbeitgebern die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen zu prüfen hat (Art. 110 Abs. 4 AVIV).
Diese Normierung verkäme zum toten Buchstaben, wenn bereits die
Leistungszusprechung durch die Arbeitslosenkasse eine Anerkennung der
Rechtsgültigkeit der Kurzarbeitsentschädigung bedeuten würde. Demzufolge vermag
selbst
eine
vorbehaltlose
Auszahlung
über
eine
längere
Zeitdauer
von
Kurz arbeitsentschädigung
durch
eine
Arbeitslosenkasse
gemäss
der
Rechtsprechung
keinen Vertrauensschutz zu begründen (Urteile des Bundesgerichts 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.6 und 8C_652/2012 vom 6. Dezember
2012 E. 5.2.2 ). Anders
verhält
es
sich
nur
dann,
wenn
die
Arbeitslosenk asse
auf
konkrete
Anfrage
hin
der
Arbeitgeber in
ausdrücklich
bestätigt
hätte,
dass
das
verwende te
Kontrollsystem den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle gemäss Art. 46b Abs. 1
AVIV genüg t (Urteil des Bundesgerichts 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2.2 ; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_504/2023 vom 28. September 2023 E. 3.3 ).
E. 5.3 Vorliegend
hat
die
Beschwerdeführerin
nicht
dargetan,
auf
welche
Weise
die
Beschwerdegegnerin
überhaupt
Kenntnis
über
die
von
ihr
praktizierte
Art
der
Arbeitszeitkontrolle hätte erlangt haben sollen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, aus welcher Quelle die Beschwerdeführerin selbst die Angaben , welche sie in den eingereichten Excel-Listen eingetragen hat, be z ogen hatte und ob sie sich dafür auf
ein
eigentliches
betriebsinternes
Arbeitserfassungssystem
abgestützt
hatte
oder nicht . D ie Beschwerdeführerin erklärt denn auch
nicht, wie die Beschwerdegegnerin hätte beurteilen können sollen, ob die Angaben in den nachträglich erstellen Excel-Listen korrekt seien.
E. 5.4 Nach Gesagtem war die Beschwerdegegnerin nicht verpflichtet , zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin
über
ein
rechtsgenügliches
betriebsinternes
Arbeitserfassungssystem
verfügt
oder
nicht ,
und
ob
der
behauptete
Arbeitsausfall
daher
kontrollierbar und anrechenbar ist.
Diese Aufgabe oblag vielmehr dem SECO , welche s zu diesem Zweck stichprobenweise Arbeitgeberkontrollen durchführen kann . Den Akten ist sodann nicht zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin zugesichert hätte, dass sie ihre betriebliche
Arbeitszeitkontrolle geprüft und als genügend beurteilt habe. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin wiederholt aufgefordert, beweistaugliche Unterlagen
einzureichen
(vgl.
Urk.
7/660,
Urk.
7/609,
Urk.
7/677-678,
Urk.
7/679,
Urk. 7/236). Demzufolge vermag die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung durch die Beschwerdegegnerin keinen entsprechenden Vertrauensschutz bei der Beschwerdeführerin auszulösen.
E. 5.5 Den
Akten
ist
zu
entnehmen,
dass
die
Beschwerdegegnerin
die
Beschwerdeführerin in den Verfügung en betreffend Voranmeldung für Kurzarbeit jeweils ausdrücklich
darauf
hingewiesen
hat,
dass
sie
verpflichtet
war,
für
die
von
der
Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte) zu führen, welche täglich über die geleisteten
Arbeitsstunden,
inklusive
anfälliger
Mehrstunden,
die
wirtschaftlich
bedingten Ausfallstunden sowie über sämtlichen übrigen Absenzen wie beispielsweise Ferien-, Krankheits-, Unfall- oder Militärdienstabwesenheiten Auskunft geben muss, und dass sie verpflichtet war, die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (vgl. Ur k . 7/772). Demzufolge ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin die Anforderungen an die von ihr zu führende betriebliche Arbeitszeitkontrolle grundsätzlich bekannt waren . 6.
E. 6 Dies gilt auch für nachträglich eingereichte Dokumente, da das Moment der Kontrollierbarkeit erfordert, dass eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung
sich
anhand
der
verfügbaren
Unterlagen
zu
einem
belie bigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über den Arbeitsausfall machen k a nn. Wesentlich sind die ausreichende Detailliertheit und die zeitgleiche Dokumentierung (Urteil des Bundesgerichts 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.3). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfassung dann, wenn die Einträge nicht beliebig nachträglich abgeändert werden können, ohne dass dies (im System) vermerkt wird (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4 , bestätigt
im
Urteil
des
Bundesgerichts
8C_504/2023
vom
28.
September
2023
E. 3.1-3.2, und B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2). Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst nachträglich erstellt wurden (Urteile des Bundesgerichts C 64/04 vom 19. August 2004 E. 2.1 und C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2).
E. 6.1 Unrechtmässig
bezogene
Leistungen
der
Arbeitslosenversicherung
sind
zurückzuerstatten
(Art.
95
Abs.
1
AVIG
in
Verbindung
mit
Art.
25
ATSG) .
Zu
Unrecht
ausbezahlte
Kurzarbeitsentschädigungen
werden
durch
die
Arbeitslosenkasse
von
der
Arbeitgeberin zurückgefordert (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Nach Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch drei Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung
davon
Kenntnis
erhalten
hat,
spätestens
aber
fünf
Jahre
seit
der
Auszahlung
der
einzelnen
Leistung.
Bei
diesen
Fristen
handelt
es
sich
um
Verwirkungsfris ten.
Unter
dem
Ausdruck
«nachdem
die
Versicherungseinrichtung
davon
Kenntnis
erhalten hat» ist der Zeitpunkt zu verstehen, in dem die Verwaltung bei Beachtung der
ihr
zumutbaren
Aufmerksamkeit
hätte
erkennen
müssen,
dass
die
Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit andern Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechenschaft geben müssen über Grundsatz, Ausmass
und
Adressat
des
Rückforderungsanspruchs.
Ist
für
die
Leistungsfestsetzung (oder die Rückforderung) das Zusammenwirken mehrerer mit der Durchführung
der
Versicherung
betrauter
Behörden
notwendig,
genügt
es
für
den
Beginn
des Fristenlaufs, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist (BGE 146 V 217 E. 2.1 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 9C_201/2023 vom 3. April 2024 E. 9.1, nicht veröffentlich t in BGE 150 V 178 ).
E. 6.2 Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG, in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesen Fassung, lautete folgendermassen: «Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis er halten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung». Gemäss der Übergangsbestimmung zur Änderung des ATSG vom 21. Juni 2019 von Art. 82a ATSG gilt für im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim erstinstanzlichen Gericht hängige Beschwerden das bisherige Recht. Eine mit Art. 49 des Schlusstitels des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SchlT
ZGB)
vergleichbare
Übergangsbestimmung
zur
Revision
der
Verjährungsbe stimmungen enthält das ATSG nicht. Fehlt im Gesetz eine Übergangsbestimmung, hat das Gericht zu prüfen, welche Übergangsordnung zu treffen ist, wobei es aufgrund allgemeiner übergangsrechtlicher Grundsätze entscheidet (BGE 131 V 425 E. 5.1). Nach der Rechtsprechung sind die Verjährungs- oder Verwirkungsbestimmungen des neuen Rechts auf altrechtliche Ansprüche anwendbar, sofern diese vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden und fällig, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt oder verwirkt sind (BGE 131 V 425 E. 5.2). Damit übereinstimmend bestimmt Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB für die Verjährungsbestimmen des Zivilrechts, dass, wenn das neue Recht eine längere Frist als das bisherige Recht vorsieht, das neue Recht gilt, sofern die Verjährung nach bisherigem Recht noch nicht eingetreten ist.
E. 6.3 Da vorliegend die Rückerstattung von Leistungen, welche für den Zeitraum von Oktober 2020 bis April 2021 ( vgl. Urk. 7/379-383) ausgerichtet wurden, im Streite steht, war die Verwirkung am 31. Dezember 2020 in Anwendung von Art. 25 Abs. 2 ATSG, in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesen Fassung, noch nicht eingetreten , weshalb Art. 25 Abs. 2 ATSG, in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung, anzuwenden ist .
6. 4
Art.
25
Abs.
1
ATSG
knüpft
die
Rückerstattungspflicht
an
einen
unrechtmässigen
Leistungsbezug
an.
Eine
Rückforderung
rechtsbeständig
zugesprochener
Leistungen unterliegt den üblichen Rückkommensvoraussetzungen der prozessualen Revision (Art.
53 Abs. 1 ATSG) oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 142 V 259 E. 3.2, 129 V 110 E. 1.1; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_790/2018 vom 9. April 2019 E. 4.1). 6. 5
Gemäss
der
Rechtsprechung
stellt
d ie
Bestimmbarkeit
beziehungsweise
die
ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls
nach Art. 31 Abs. 3 lit . a AVIG eine materiell-rechtliche
Anspruchsvoraussetzung
dar ,
deren
Nichterfüllung,
wie
vorliegend,
die
Unrichtigkeit
der
Leistungszusprache
begründet
( vgl.
Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts
B-2279/2021
vom
E. 7 Ziff. 11).
E. 12 S.
3).
Dem
ebenfalls
undatierten
und
nicht
unterzeichneten
Dokument
«Erklärung
zur
Erstellung
der
Excel-Liste
über
Ausfallstunden
der
Thera peuten»
(Urk.
13/5)
ist
zu
entnehmen,
dass
pro
Therapeut
wöchentlich
eine
separate
Liste
erstellt
und
darin
festgehalten
worden
sei,
wie
viele
Termine
in
der
jeweiligen
Woche abgesagt worden seien. Die Gründe für die Absagen seien nicht in dieser Liste,
sondern
direkt
in
den
Agenden
der
Therapeuten
notiert
worden.
Die
wöchent lich
erstellten
Listen
seien
dem
Geschäftsführer
Herrn
A.___
weitergeleitet
wor den, welcher diese Daten gesammelt und in seiner eigenen Excel-Liste zu einer monatlichen Übersicht der Ausfallstunden zusammengefasst habe. Anhaltspunkte für
eine
tägliche
und
zeitgleiche
Erfassung
sind
indes
nicht
ersichtlich ,
im
Gegen teil
wurde n
die
Listen
der
einzelnen
Therapeuten
wöchentlich
und
die
darauf
beruhenden
Übersichtslisten
unbestrittenermassen
monatlich
erstellt .
Damit
fehlt
es
den
eingereichten Listen insbesondere am Erfordernis der täglich fortlaufenden Aufzeichnung im Sinne einer Arbeitszeitkontrolle (Stempelkarten, Stundenrapporte, elektronische Zeiterfassungssysteme; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E.
E. 14 Juni
2023
E.
3 ).
Nach
dem
Gesagten
erweist sich die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung in der Abrechnungsperiode Oktober 2020 bis April 2021 als offensichtlich unrichtig, womit ein Wiedererwägungsgrund ausgewiesen ist. Die Berichtigung ist, angesichts des in Frage stehenden Betrags von
Fr. 261‘277.65 , von erheblicher Bedeutung . 6. 6
Demzufolge ist das wiedererwägungsweise Zurückkommen auf die Leistungszusprache
durch
die
Beschwerdegegnerin
mit
der
Verfügung
vom
E. 16 November
2022
(Urk.
7/379-383)
die dreijährige relative und die absolute fünfjährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG
noch nicht abgelaufen waren , ist die streitige Rückerstattung sforderung noch nicht verwirkt. 7.
In
masslicher
Hinsicht
wird
die Bemessung
der
Rückerstattung
im
Betrag
von
Fr.
261‘277.65 durch die Beschwerdeführerin zu Recht nicht bestritten, weshalb es hierbei sein Bewenden hat.
Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Rainer Deecke - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde
eingereicht
werden
(Art.
82
ff.
in
Verbindung
mit
Art.
90
ff.
des
Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die
Beschwerdeschrift
hat
die
Begehren,
deren
Begründung
mit
Angabe
der
Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu
enthalten;
der
angefochtene
Entscheid
sowie
die
als
Beweismittel
angerufenen
Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber Grieder-MartensVolz
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2024.00060 II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiber Volz Urteil vom
30. Dezember 2024 in Sachen X.___ AG Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Rainer Deecke schadenanwaelte AG Industriestrasse 13c, 6300 Zug gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.
1.1
Die
X.___
AG
mit
Sitz
in
Y.___
bezweckt
unter
anderem den Aufbau und das Betreiben von ärztlichen Rehabilitationszentren . Am 25 . März 2020 reichte sie bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
erstmals eine Voranmeldung für Kurzarbeit ab
23. März 2020 ein (Urk. 7/ 1100 ) . Die Gesuche um Ausrichtung v on Kurzarbeitsentschädigung wurden in der Folge mit Verfügung en vom
30. März 2020 (Urk. 7/ 1098 ) , vom 6. Oktober 2020 (Urk.
7/771) und vom 8. Januar 2021 (Urk. 7/652) bewilligt. In der Folge bezog d ie Versicherte für den Zeitraum vo n
Oktober 2020 bis April 2021 Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr.
261'277.65 (vgl. Urk.
7/384) . 1.2
Mit Verfügung vom 16. November 2022 (Urk. 7/379-383) verneinte die Arbeitslosenkasse
des
Kantons
Zürich
einen
Anspruch
der
Versicherten
auf
Kurzar beitsentschädigung für die Zeit von März 2020 bis Oktober 2021 , weil sie erfolglos zur Einreichung von geeigneten und tauglichen Belegen zum Beweis des geltend gemachten Arbeitsausfalls aufgefordert worden sei, weshalb der geltend gemachte Arbeitsausfall mangels nachvollziehbarer Unterlagen, welche eine hinreichend e Arbeitszeiterfassung belegen könnten, nicht kontrollierbar und nicht ü berprüfbar
sei
(S.
3),
und
verpflichtete
die
Versicherte
zur
Rückerstattung
der
im Zeitraum Oktober 2020 bis April 2021 zu Unrecht ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr.
261'277.65 (S. 1). Die von der Versicherten am 16. Dezember 2022 (Urk.
7/372-374) dagegen erhobene Einsprache , welche am 26. Januar 2023 (Urk.
7/239-240) ergänzt wurde, wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom
14. Februar 2024 (Urk. 7/27-34 = Urk. 2) ab. 2.
Gegen den Einspracheentscheid vom
14. Februar 2024 (Urk. 2) erhob die Versicherte am
18. März 2024 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung, und die Bestätigung ihr es Anspruch s auf Kurzarbeitsentschädigung (S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom
30. April 2024 (Urk. 5) beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde .
Mit
Replik
vom
9.
September
2024
(Urk.
12)
hielt
die
Beschwerdeführerin
an
ihrem
beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest (S. 1), worauf die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 2. Oktober 2024 (Urk. 16) auf eine Duplik und auf eine weitere
Stellungnahme
verzichtete,
w ovon
der
Beschwerdeführerin
am
4.
Okto ber 2024 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 17 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art.
31 Abs.
1 lit.
b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles
ist,
dass
er
auf
wirtschaftliche
Gründe
zurückzuführen
und
unvermeidbar ist (Art.
32 Abs.
1 lit.
a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung
-
sehr
weit
aus
und
versteht
darunter
sowohl
strukturelle
als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts
8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
Ein
auf
wirtschaftliche
Gründe
zurückzuführender
und
an
sich
grundsätzlich
anre chenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen ,
berufs
oder
betriebsüblich
ist
oder
durch
saisonale
Beschäftigungsschwan kungen verursacht wird (Art.
33 Abs.
1 lit.
b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung
ausschliessen
(BGE
121
V
371
E.
2a,
119
V
357
E.
1a,
je
mit
Hinweisen).
Ebenfalls
nicht
anrechenbar
ist
ein
Arbeitsausfall,
wenn
er
durch
betriebsorganisatori sche Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art.
33 Abs.
1 lit.
a 2.
Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr.
5 S.
58 E.
2.1). 1.2
Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit . a AVIG). 1.3
I m Rahmen der Corona-Pandemie hat der Bundesrat am 20. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus ( COVID -19; Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, AS 2020 877) sowie
die
V erordnung
über
Massnahmen
im
Zusammenhang
mit
dem
Coronavirus
(COVID-19) zur Kurzarbeitsentschädigung und zur Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge
(AS
2020
875)
erlassen.
Damit
wurden
unter
anderem
Erleichte rungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt. Vom Erfordernis der genügenden Kontrollierbarkeit
der
weggefallenen
Arbeitszeit
anhand
einer
betrieblichen
Arbeitszeitkontrolle
–
wie
sie
vorliegend
strittig
ist
–
wollte
der
Verordnungsgeber
indes
nicht
abweichen.
Zwar
sollten
zusätzliche
Personen
von
der
Kurzarbeitsentschädigung
profitieren
können,
jedoch
müssen
auch
diese
die
unveränderten
Anforderungen
an
die
Arbeitszeiterfassung
einhalten,
um
den
anspruchsbegründenden Nachweis für die zu entschädigende Arbeitszeit zu erbringen ( BGE 150 V 249 E. 3.1.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2021 V/2 E. 4.10 und Urteil B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E.
2.3 , bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 8C_504/2023 vom 28. September 2023 E. 3.1-3.2 ). 1.4
Die
genügende
Kontrollierbarkeit
des
Arbeitsausfalls
setzt
eine
betriebliche
Arbeitszeitkontrolle
voraus,
wobei
der
Arbeitgeber
die
Unterlagen
über
die
Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung , AVIV) . 1.5
Dem
Erfordernis
einer
betrieblichen
Arbeitszeitkontrolle
ist
gemäss
der
Rechtspre chung nur mit einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden Genüge getan ( BGE 150 V 249 E. 5.1.2; Urteile des Bundesgerichts 8C_16/2024 und 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024, jeweils E.
6.1 ,
8C_276/2019
vom
23.
August
2019
E.
5.1
und
8C_469/2011
vom
29.
Dezem ber 2011 E. 6.2.1.2). Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist erst dann genügend kontrollierbar,
wenn
für
jeden
einzelnen
Tag
die
geleistete
Arbeitszeit
überprüfbar
ist
(Urteil
des
Bundesgerichts
C
260/00
vom
22.
August
2001
E.
2a).
Fehlen
geeig nete Unterlagen zum Arbeitsnachweis, können diese weder durch die nachträgliche Befragung der betroffenen Arbeitnehmer noch durch andere Personen ersetzt werden (Urteil e des Bundesgerichts 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 4.2.2 und C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1b ). 1. 6
Dies gilt auch für nachträglich eingereichte Dokumente, da das Moment der Kontrollierbarkeit erfordert, dass eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung
sich
anhand
der
verfügbaren
Unterlagen
zu
einem
belie bigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über den Arbeitsausfall machen k a nn. Wesentlich sind die ausreichende Detailliertheit und die zeitgleiche Dokumentierung (Urteil des Bundesgerichts 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.3). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfassung dann, wenn die Einträge nicht beliebig nachträglich abgeändert werden können, ohne dass dies (im System) vermerkt wird (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4 , bestätigt
im
Urteil
des
Bundesgerichts
8C_504/2023
vom
28.
September
2023
E. 3.1-3.2, und B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2). Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst nachträglich erstellt wurden (Urteile des Bundesgerichts C 64/04 vom 19. August 2004 E. 2.1 und C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2). 1.7
Entscheidend ist die jederzeitige Kontrollierbarkeit. Die Organe der Arbeitslosenversicherung müssen sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden
und
den
wirtschaftlich
bedingten
Arbeitsausfall
machen
können
(Urteil des Bundesgerichts C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Um der Anforderung der zeitgleichen Dokumentierung der geleisteten Arbeitszeit zu genügen, dürfen
die
Einträge
auch
nicht
beliebig
nachträglich
abänderbar
sein,
ohne
dass
dies
im
System
vermerkt
worden
wäre .
Eine
rechtsgenügliche
Arbeitszeiterfassung
kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst Wochen später
erstellt
wurden
oder
durch
Dokumente,
die
lediglich
die
ausgefallenen
Stunden
pro
Monat
enthalten
( Urteile
des
Bundesgerichts
C 64/04
vom
19.
August
2004
E.
2.1
und
C
115/06
vom
4.
September
2006
E.
2.2;
Urteil e
des
Bundesverwaltungs gerichts B-410/2022 vom 5. Mai 2023 E. 2.2 und B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E.
2.4 ).
Eine
im
Nachhinein
präsentierte
Zusammenstellung
der
angeblich
tatsächlich
geleisteten Arbeitsstunden stellt daher kein adäquates Mittel für die Kontrolle des
Arbeitsausfalls
dar,
weil
es
ihr
am
Erfordernis
der
täglich
fortlaufenden
Aufzeichnung
fehlt
(Urteil
des
Bundesgerichts
8C_276/2019
vom
23.
August
2019
E.
5.1 ;
vgl.
Urteil
des
Bundesgerichts
8C_504/2023
vom
28.
September
2023
E.
3.2 ). 1.8
Bei
nachträglich
eingereichten
Unterlagen
obliegt
die
Beweislast
-
dass
diese
täglich
fortlaufend und zeitgleich erstellt wurden - de r Arbeitgeber in (Art.
38 Abs.
3 lit . a in Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit . a AVIG und Art. 46b AVIV ; BGE 150 V
249
E.
3.1.1;
vgl.
Urteil
des
Bunde s gerichts
C 66/04
vom
18.
August
2004
E. 3.2). 2. 2.1
Die
Beschwerdegegnerin
ging
i m
angefochtenen
Entscheid
davon
aus,
dass
die
von
der Beschwerdeführerin auf den eingereichten Tabellen bezeichnete « pauschale Berechnungsmethode »
die
Anforderungen
an
eine
täglich
fortlaufende,
zeitgleiche
Arbeitszeiterfassung nicht erfülle. Da es sich dabei um eine im Nachhinein präsentierte Zusammenstellung der angeblich tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden handle, stelle diese kein taugliches Mittel zur Kontrolle des Arbeitsausfalls dar. Rein
rechnerisch
ergebe
die
Nachrechnung
der
täglichen
Sollstunden
205.4
Stunden
pro
Tag
für
alle
Arbeitnehmenden.
Auch
rechnerisch
sei
daher
nicht
nachvollziehbar, wie die Beschwerdeführerin einen Wert von 170.05 erhalte. Sodann sei auch
die
gestützt
darauf
vorgenommene
Berechnung
der
täglichen
Sollstunden
der
Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin rein rechnerisch nicht nachzuvollziehen. Zudem
habe
die
Beschwerdeführerin
für
ihren
Geschäftsführer
ein
Arbeitspen sum von insgesamt 110 % , bestehend aus einem Pensum von 60 % in Z.___ und 50 % in Y.___ , geltend gemacht, was nicht zulässig sei (Urk. 2 S. 5 Ziff. 7 ). Zu entschädigen
sei
nicht
eine
wirtschaftliche
Einbusse,
sondern
die
konkret
ausgefal lene
Arbeitszeit.
Unzulässig
sei en
daher
sowohl
ein
nachträglicher
Pauschalab zug von 30 % wegen Patientenausfällen bei den – gemäss vertraglicher Vereinbarung am Arbeitsplatz tatsächlich anwesenden - Office Mitarbeitenden als auch eine nachträgliche Aufgliederung der Patientenausfälle auf die einzelnen Office Mitarbeitenden. Der Arbeitsausfall der Office Mitarbeitenden lasse sich somit nicht rechtsgenüglich bestimmen. Überdies bleibe bei den Mitarbeitenden ohne Office-Tätigkeit
unklar,
ob
bei
den
Ausfallstunden
auch
Krankheiten
der
Mitarbeitenden angerechnet worden seien (S. 6 f. Ziff. 9).
Da kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestanden habe, erweise sich die von Oktober 2020 bis April 2021 ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung von Fr. 261'277.65 als unrechtmässig (S. 7 Ziff. 11). 2.2
Die
Beschwerdeführerin
bringt
hiegegen
vor,
dass
der
als
systemrelevant
einzustu fende
Praxisbetrieb
während
der
Pandemie
habe
aufrecht
erhalten
werden
müssen.
Aufgrund
der
Buchhaltung
sei
erstellt,
dass
ein
direkt
auf
die
Pandemie
zurückzu führender
Arbeitsausfall
vorgelegen
habe
( Urk.
12
S.
1
f.
Ziff.
1-4 ,
S.
4
f.
Ziff.
10 ).
W ährend der Pandemie sei es bei ihr zu massiven, nicht planbaren Patientenausfällen gekommen und diesbezüglich sei es unpraktisch beziehungsweise faktisch unmöglich gewesen, die Mitarbeitenden aus diesem Grunde jeweils für die Dauer der
ausgefallenen
Konsultation
freizustellen.
Für
jeden
Therapeuten
sei
eine
sepa rate
Liste
mit
der
Zahl
der
in
der
jeweiligen
Woche
erfolgten
Absagen
geführt
wor den. Die Gründe dafür hätten meist mit der Corona-Pandemie in Zusammenhang gestanden und
seien direkt in den Agenden der Therapeuten vermerkt worden .
Ihr Geschäftsführer habe sodann alle Daten gesammelt und anschliessend in eine r Excel-Liste zusammengefasst. Es lägen somit echtzeitliche Listen und Belege (z.B. Agenden)
vor,
welche
die
tatsächlichen
Patien ten ausfälle,
aber
auch
die
tatsächlich
gearbeiteten Stunden nachweisen würden. Auch liege eine Arbeitszeiterfassung für jeden Mitarbeiter vor. (S. 3 Ziff. 4 -5 ). Aufgrund des faktischen Arbeitsverbots seien auch die durch Covid-Erkrankung bedingten Ausfälle von Mitarbeitenden von
der
Kurzarbeitsentschädigung
erfasst;
aufgrund
der
Liste
sei
aber
auch
der
rein
durch Covid-bezogene Patientenausfälle verursachte Arbeitsausfall ohne weiteres bestimmbar (S. 3 f. Ziff. 6-7). Eventualiter sei zumindest für die Nicht-Office Mitarbeiter ein Anspruch zu bejahen und nur eine teilweise Rückforderung rechtmässig (S. 4 Ziff. 8). Da die Ausrichtung der streitigen Kurzarbeitsentschädigung nicht offensichtlich unrichtig gewesen sei , seien die Voraussetzungen einer Wiedererwägung der ursprünglichen Leistungszusprache nicht erfüllt, weshalb eine Rückerstattung nicht in Betracht falle (Urk. 1 S. 6). 3. 3.1
Vorliegend
hat
d ie
Besch werdeführerin
ihren
jeweiligen
Anträgen
auf
Kurzarbeitsentschädigung
Excel-Listen,
worin
jeweils
für
eine
Woche
Lohnangaben,
Arbeitsstunden,
Arbeitspensen
und
Absenzen
aufgeführt
wurden
(vgl.
beispielsweise
Urk.
7/684,
Urk.
7/705 -706 ,
Urk.
7/717 -718 ,
Urk.
7/526-528 ,
Urk. 7/1102-1108 ) , beigelegt . Unterschieden wurde – unter Angabe einer Gesamtstundenzahl
pro
Tag
-
zwischen
«Theoretische
Arbeitsstunden» ,
«In
Woche
rea lisierte
Umsatzstunden»
und
bezogenen
Ferien .
Ferner
wurde
in
der
Rubrik
«Covid-bezogen
krank,
Covid-bezogene
Umsatzeinbussen»
eine
Gesamtstundenzahl
pro
Woche
und
Mitarbeiter
aufgeführt.
Schliesslich
wurde
gestü tzt
darauf
ein
Lohnverlust in Prozenten beziehungsweise ein Verlust des Bruttolohnes errechnet.
Diesen
Listen
kann
indes
nicht
entnommen
werden,
wer
sie
erstellt
hat
und
zu
welchem
Zeitpunkt und gestützt auf welche n Grundlagen sie erstellt wurde n . Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin sind diese Excel-Listen jeweils von ihrem Geschäftsführer , welcher die Daten betreffend die Absagen beziehungsweise die Patientenausfälle
und
die
tatsächlich
gearbeiteten
Stunden
gesammelt
habe,
erstellt
worden
(Urk.
12
S.
3).
Dem
ebenfalls
undatierten
und
nicht
unterzeichneten
Dokument
«Erklärung
zur
Erstellung
der
Excel-Liste
über
Ausfallstunden
der
Thera peuten»
(Urk.
13/5)
ist
zu
entnehmen,
dass
pro
Therapeut
wöchentlich
eine
separate
Liste
erstellt
und
darin
festgehalten
worden
sei,
wie
viele
Termine
in
der
jeweiligen
Woche abgesagt worden seien. Die Gründe für die Absagen seien nicht in dieser Liste,
sondern
direkt
in
den
Agenden
der
Therapeuten
notiert
worden.
Die
wöchent lich
erstellten
Listen
seien
dem
Geschäftsführer
Herrn
A.___
weitergeleitet
wor den, welcher diese Daten gesammelt und in seiner eigenen Excel-Liste zu einer monatlichen Übersicht der Ausfallstunden zusammengefasst habe. Anhaltspunkte für
eine
tägliche
und
zeitgleiche
Erfassung
sind
indes
nicht
ersichtlich ,
im
Gegen teil
wurde n
die
Listen
der
einzelnen
Therapeuten
wöchentlich
und
die
darauf
beruhenden
Übersichtslisten
unbestrittenermassen
monatlich
erstellt .
Damit
fehlt
es
den
eingereichten Listen insbesondere am Erfordernis der täglich fortlaufenden Aufzeichnung im Sinne einer Arbeitszeitkontrolle (Stempelkarten, Stundenrapporte, elektronische Zeiterfassungssysteme; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E.
5.1.2 mit Hinweisen), welche täglich über die geleisteten Arbeitsstunden
inkl.
allfälliger
Mehrstunden,
die
wirtschaftlich
bedingten
Ausfall stunden
sowie
über
alle
übrigen
Absenzen
(wie
Ferien,
Krankheit,
Unfall
oder
Mili tärdienst) Auskunft gibt (Urteil des Bundesgerichts 8C_16/2024 und 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024 E. 6.1) .
Die Arbeitszeiterfassung muss ferner gewährleisten, dass die Einträge nicht beliebig nachträglich abgeändert werden können, ohne dass dies im System vermerkt wird . Auch diese Voraussetzung erfüllen die erst nachträglich erstellten Dokumente nicht . Demzufolge kann auf Grund der von der Beschwerdeführerin eingereichten Excel-Listen nicht auf eine zeitgleiche, täglich fortlaufend geführte Arbeitszeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin geschlossen werden . 3. 2
Da
gemäss
der
erwähnten
Rechtsprechung
(vorstehend
E.
1.5 )
e in
geltend
gemachter Arbeitsausfall erst dann genügend kontrollierbar ist , wenn für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit überprüfbar ist , und da, wenn geeignete Unterlagen zum Arbeitsnachweis fehlen , diese weder durch nachträgliche Befragung en der betroffenen Arbeitnehmer noch durch andere Personen ersetzt werden können, handelt es sich bei den vorliegenden Excel-Listen der Beschwerdeführerin nicht um beweistaugliche Unterlagen betreffend eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle im Sinne von Art. 46b AVIV . Diese Unterlagen sind daher nicht geeignet, um den geltend gemachten Arbeitsausfall rechtsgenügend zu kontrollieren und zu überprüfen . Daran ändert auch eine
- grundsätzlich plausible - wirtschaftliche Einbusse nichts, zumal die konkret ausgefallene Arbeitszeit zu entschädigen ist. 4. 4.1
Die Beschwerdeführerin offerierte sodann weitere Beweise, wie Stundenlisten und Einträge in Agenden der einzelnen Mitarbeitenden, und erklärte, dass sie auch bereit sei, die einzelnen Werte ergänzend zu belegen und dazu allenfalls auch neue Listen zu erstellen (Urk. 12 S. 4 Ziff. 9 ). 4.2
Gemäss
der
Rechtsprechung
kann
das
Gericht
einem
beantragten
Beweismittel
die
Erheblichkeit oder Tauglichkeit absprechen oder auf die Abnahme von Beweisen verzichten,
wenn
es
bei
pflichtgemässer
Beweiswürdigung
in
antizipierter
Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt , ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern (BGE 134 I 140 E. 5.3 und 130 III 591 E. 5.4; Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 4.2).
4.3
B ei den von der Beschwerdeführerin als Beweis mittel offerierte n Einträge n in Agenden ihrer Mitarbeitenden
handelt es sich nicht um ein für den Beweis einer rechtsgenüglichen Arbeitszeitkontrolle taugliche s Beweismittel , denn darin wurde laut ihren eigenen Ausführungen lediglich die Absage des Termins unter Angabe des jeweilige n Grund es vermerkt. Auch Stundenlisten hätten für sich genommen keinen Schluss auf die wirtschaftlichen bedingten Ausfallstunden im Sinne einer täglich
fortlaufenden
Aufzeichnung
und
jederzeitigen
Überprüfbarkeit
erlaubt,
denn
gemäss
den
eigenen
Ausführungen
der
Beschwerdeführerin
wurde
lediglich
die
Anzahl
der
Terminabsagen
wöchentlich
pro
Therapeut
gesammelt
und
schliesslich in der monatlichen Gesamtübersicht als Stunden zahl aufgeführt. Der Umfang wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls wurde damit nicht zeitgleich und fortlaufend erfasst. Nichts anderes ergibt sich für die Office Mitarbeitenden. Denn diese wurden laut Beschwerdeführerin bei einer Absage jeweils nicht kurzfristig freigestellt, sondern waren weiterhin vor Ort anwesend ( Urk. 2 S. 6 f. Ziff. 9.10, Urk. 12 S. 4 Ziff. 4) .
Die offerierten , erst
noch neu zu erstellenden Listen vermögen sodann
eine zeitgleiche Arbeitszeitkontrolle offensichtlich nicht zu ersetzen .
Damit
ist
vorliegend
davon
auszugehen,
dass
die
Abnahme
der
offerierten
Beweismittel sowie weitere Beweiserhebung am Ergebnis, dass eine für die Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls erforderliche Arbeitszeitkontrolle im Sinne einer zeitgleichen und täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung
nicht erstellt ist , nichts ändern könnten , weshalb davon im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung abzusehen ist . 5. 5.1
Auch bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes (vgl. Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit.
c des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts , ATSG )
liegt
die
objektive
Beweislast
für
die
anspruchsbegründenden
Tatsa chen – vorliegend für die geltend
gemachten Arbeitsausfälle – bei der Leistungsansprecherin (Art. 31 Abs. 3 lit . a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. BGE 121 V 204 E.
6a; Urteil des Bundesgerichts 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.7). Zwar muss die Verwaltung bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich
zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle der Arbeitgeberin die Gelegenheit
geben,
die
Zweifel
zu
entkräften.
Es
liegt
aber
nicht
an
ihr ,
die
Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede Person und jeden Tag individuell
nachzuweisen. Dies
würde
letztlich
eine
Umkehr
der
Beweislast
bedeuten
(vgl.
Urteil
des
Bundesgerichts C 66/04 E. 3.2 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.9 ). 5.2
Gemäss der Rechtsprechung ist die Pflicht der Arbeitslosenkasse, die Berechtigung für die Leistungen
vor der jeweiligen Auszahlung zu prüfen, nicht extensiv zu verstehen. Dies gilt
insbesondere, soweit es darum geht, die kontrollierbaren Arbeitszeiten
zu
überprüfen,
denn
diesbezüglich
lässt
sich
die
Rechtmässigkeit der bezogenen
Leistungen im Grundsatz nur gestützt auf eine detaillierte Dokumentation
der
Arbeitgeberin
beziehungsweise
mit
einem
Einblick
in
ihr
Arbeitserfassungssystem beurteilen (Urteil des Bundesgerichts 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2),
was zusätzlicher vertiefter Abklärungen bedarf (vgl. BGE 124 V 380 E.
2c).
Diese vertieften Abklärungen sind nicht Aufgabe der Arbeitslosenkasse beziehungsweise der Beschwerdegegnerin , sondern der
Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, die vom Staatssekretariat für Wirtschaft ( SECO )
geführt wird (Art. 83 Abs. 3 AVIG), welche stichprobenweise bei den Arbeitgebern die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen zu prüfen hat (Art. 110 Abs. 4 AVIV).
Diese Normierung verkäme zum toten Buchstaben, wenn bereits die
Leistungszusprechung durch die Arbeitslosenkasse eine Anerkennung der
Rechtsgültigkeit der Kurzarbeitsentschädigung bedeuten würde. Demzufolge vermag
selbst
eine
vorbehaltlose
Auszahlung
über
eine
längere
Zeitdauer
von
Kurz arbeitsentschädigung
durch
eine
Arbeitslosenkasse
gemäss
der
Rechtsprechung
keinen Vertrauensschutz zu begründen (Urteile des Bundesgerichts 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.6 und 8C_652/2012 vom 6. Dezember
2012 E. 5.2.2 ). Anders
verhält
es
sich
nur
dann,
wenn
die
Arbeitslosenk asse
auf
konkrete
Anfrage
hin
der
Arbeitgeber in
ausdrücklich
bestätigt
hätte,
dass
das
verwende te
Kontrollsystem den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle gemäss Art. 46b Abs. 1
AVIV genüg t (Urteil des Bundesgerichts 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2.2 ; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_504/2023 vom 28. September 2023 E. 3.3 ). 5.3
Vorliegend
hat
die
Beschwerdeführerin
nicht
dargetan,
auf
welche
Weise
die
Beschwerdegegnerin
überhaupt
Kenntnis
über
die
von
ihr
praktizierte
Art
der
Arbeitszeitkontrolle hätte erlangt haben sollen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, aus welcher Quelle die Beschwerdeführerin selbst die Angaben , welche sie in den eingereichten Excel-Listen eingetragen hat, be z ogen hatte und ob sie sich dafür auf
ein
eigentliches
betriebsinternes
Arbeitserfassungssystem
abgestützt
hatte
oder nicht . D ie Beschwerdeführerin erklärt denn auch
nicht, wie die Beschwerdegegnerin hätte beurteilen können sollen, ob die Angaben in den nachträglich erstellen Excel-Listen korrekt seien.
5.4
Nach Gesagtem war die Beschwerdegegnerin nicht verpflichtet , zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin
über
ein
rechtsgenügliches
betriebsinternes
Arbeitserfassungssystem
verfügt
oder
nicht ,
und
ob
der
behauptete
Arbeitsausfall
daher
kontrollierbar und anrechenbar ist.
Diese Aufgabe oblag vielmehr dem SECO , welche s zu diesem Zweck stichprobenweise Arbeitgeberkontrollen durchführen kann . Den Akten ist sodann nicht zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin zugesichert hätte, dass sie ihre betriebliche
Arbeitszeitkontrolle geprüft und als genügend beurteilt habe. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin wiederholt aufgefordert, beweistaugliche Unterlagen
einzureichen
(vgl.
Urk.
7/660,
Urk.
7/609,
Urk.
7/677-678,
Urk.
7/679,
Urk. 7/236). Demzufolge vermag die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung durch die Beschwerdegegnerin keinen entsprechenden Vertrauensschutz bei der Beschwerdeführerin auszulösen. 5.5
Den
Akten
ist
zu
entnehmen,
dass
die
Beschwerdegegnerin
die
Beschwerdeführerin in den Verfügung en betreffend Voranmeldung für Kurzarbeit jeweils ausdrücklich
darauf
hingewiesen
hat,
dass
sie
verpflichtet
war,
für
die
von
der
Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte) zu führen, welche täglich über die geleisteten
Arbeitsstunden,
inklusive
anfälliger
Mehrstunden,
die
wirtschaftlich
bedingten Ausfallstunden sowie über sämtlichen übrigen Absenzen wie beispielsweise Ferien-, Krankheits-, Unfall- oder Militärdienstabwesenheiten Auskunft geben muss, und dass sie verpflichtet war, die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (vgl. Ur k . 7/772). Demzufolge ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin die Anforderungen an die von ihr zu führende betriebliche Arbeitszeitkontrolle grundsätzlich bekannt waren . 6. 6.1
Unrechtmässig
bezogene
Leistungen
der
Arbeitslosenversicherung
sind
zurückzuerstatten
(Art.
95
Abs.
1
AVIG
in
Verbindung
mit
Art.
25
ATSG) .
Zu
Unrecht
ausbezahlte
Kurzarbeitsentschädigungen
werden
durch
die
Arbeitslosenkasse
von
der
Arbeitgeberin zurückgefordert (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Nach Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch drei Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung
davon
Kenntnis
erhalten
hat,
spätestens
aber
fünf
Jahre
seit
der
Auszahlung
der
einzelnen
Leistung.
Bei
diesen
Fristen
handelt
es
sich
um
Verwirkungsfris ten.
Unter
dem
Ausdruck
«nachdem
die
Versicherungseinrichtung
davon
Kenntnis
erhalten hat» ist der Zeitpunkt zu verstehen, in dem die Verwaltung bei Beachtung der
ihr
zumutbaren
Aufmerksamkeit
hätte
erkennen
müssen,
dass
die
Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit andern Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechenschaft geben müssen über Grundsatz, Ausmass
und
Adressat
des
Rückforderungsanspruchs.
Ist
für
die
Leistungsfestsetzung (oder die Rückforderung) das Zusammenwirken mehrerer mit der Durchführung
der
Versicherung
betrauter
Behörden
notwendig,
genügt
es
für
den
Beginn
des Fristenlaufs, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist (BGE 146 V 217 E. 2.1 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 9C_201/2023 vom 3. April 2024 E. 9.1, nicht veröffentlich t in BGE 150 V 178 ). 6.2
Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG, in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesen Fassung, lautete folgendermassen: «Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis er halten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung». Gemäss der Übergangsbestimmung zur Änderung des ATSG vom 21. Juni 2019 von Art. 82a ATSG gilt für im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim erstinstanzlichen Gericht hängige Beschwerden das bisherige Recht. Eine mit Art. 49 des Schlusstitels des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SchlT
ZGB)
vergleichbare
Übergangsbestimmung
zur
Revision
der
Verjährungsbe stimmungen enthält das ATSG nicht. Fehlt im Gesetz eine Übergangsbestimmung, hat das Gericht zu prüfen, welche Übergangsordnung zu treffen ist, wobei es aufgrund allgemeiner übergangsrechtlicher Grundsätze entscheidet (BGE 131 V 425 E. 5.1). Nach der Rechtsprechung sind die Verjährungs- oder Verwirkungsbestimmungen des neuen Rechts auf altrechtliche Ansprüche anwendbar, sofern diese vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden und fällig, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt oder verwirkt sind (BGE 131 V 425 E. 5.2). Damit übereinstimmend bestimmt Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB für die Verjährungsbestimmen des Zivilrechts, dass, wenn das neue Recht eine längere Frist als das bisherige Recht vorsieht, das neue Recht gilt, sofern die Verjährung nach bisherigem Recht noch nicht eingetreten ist. 6.3
Da vorliegend die Rückerstattung von Leistungen, welche für den Zeitraum von Oktober 2020 bis April 2021 ( vgl. Urk. 7/379-383) ausgerichtet wurden, im Streite steht, war die Verwirkung am 31. Dezember 2020 in Anwendung von Art. 25 Abs. 2 ATSG, in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesen Fassung, noch nicht eingetreten , weshalb Art. 25 Abs. 2 ATSG, in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung, anzuwenden ist .
6. 4
Art.
25
Abs.
1
ATSG
knüpft
die
Rückerstattungspflicht
an
einen
unrechtmässigen
Leistungsbezug
an.
Eine
Rückforderung
rechtsbeständig
zugesprochener
Leistungen unterliegt den üblichen Rückkommensvoraussetzungen der prozessualen Revision (Art.
53 Abs. 1 ATSG) oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 142 V 259 E. 3.2, 129 V 110 E. 1.1; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_790/2018 vom 9. April 2019 E. 4.1). 6. 5
Gemäss
der
Rechtsprechung
stellt
d ie
Bestimmbarkeit
beziehungsweise
die
ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls
nach Art. 31 Abs. 3 lit . a AVIG eine materiell-rechtliche
Anspruchsvoraussetzung
dar ,
deren
Nichterfüllung,
wie
vorliegend,
die
Unrichtigkeit
der
Leistungszusprache
begründet
( vgl.
Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts
B-2279/2021
vom
14.
Juni
2023
E.
3 ).
Nach
dem
Gesagten
erweist sich die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung in der Abrechnungsperiode Oktober 2020 bis April 2021 als offensichtlich unrichtig, womit ein Wiedererwägungsgrund ausgewiesen ist. Die Berichtigung ist, angesichts des in Frage stehenden Betrags von
Fr. 261‘277.65 , von erheblicher Bedeutung . 6. 6
Demzufolge ist das wiedererwägungsweise Zurückkommen auf die Leistungszusprache
durch
die
Beschwerdegegnerin
mit
der
Verfügung
vom
16.
November
2022
(Urk. 7/379-383) und dem angefochtenen Einspracheentscheid nicht zu beanstanden . 6. 7
Da
bei
Erlass
der
Rückerstattungsverfügung
vom
16.
November
2022
(Urk.
7/379-383)
die dreijährige relative und die absolute fünfjährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG
noch nicht abgelaufen waren , ist die streitige Rückerstattung sforderung noch nicht verwirkt. 7.
In
masslicher
Hinsicht
wird
die Bemessung
der
Rückerstattung
im
Betrag
von
Fr.
261‘277.65 durch die Beschwerdeführerin zu Recht nicht bestritten, weshalb es hierbei sein Bewenden hat.
Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Rainer Deecke - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde
eingereicht
werden
(Art.
82
ff.
in
Verbindung
mit
Art.
90
ff.
des
Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die
Beschwerdeschrift
hat
die
Begehren,
deren
Begründung
mit
Angabe
der
Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu
enthalten;
der
angefochtene
Entscheid
sowie
die
als
Beweismittel
angerufenen
Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber Grieder-MartensVolz