AL.2023.00242

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2023.00242

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

16. Mai 2024 in Sa chen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse syndicom Looslistrasse 15, Postfach 382, 3027 Bern Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1961, meldete sich am 3 1. Juli 2023 mit einem mög li chen Stellenantritt ab demselben Tag beim Regio nalen Arbeitsver mittlungs zen t rum (RAV) Y.___ zur Arbeits ver mittlung (Urk. 7/139). Er beantragte die Ausrich tung von Arbeitslosenent schädigung ab dem 1. August 2023 (Urk. 7/118-121). Die Arbeitslosenkasse syndicom ging von einer Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit vom 3 1. Juli 2021 bis

30. Juli 2023 aus (vgl. Urk. 8/39 , Urk. 8/45 ) und klärte anhand der ein ge reichten Unterlagen die von X.___ in dieser Zeit periode ausgeübten beitragspflichtigen Tätigkeiten ab. Sie prüfte überdies, ob eine Verlängerung der Rahmen frist für die Erfüllung der Bei tragszeit nach Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Förde rung durch die Arbeitslosen ver sicherung möglich sei. Hernach ver neinte die Arbeits loskasse syndicom mit Ver fügung vom 22. Septem ber 2023 einen An spruch von X.___

auf Arbeits losenentschä digung ab dem 3 1. Juli 202 3. Zur Begründung führte sie an, dass die Anspruchs voraus setzung von min destens zwölf beitragspflichtigen Beschäfti gungsmonaten nicht erfüllt sei. Eine Verlän gerung der Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit sei nicht möglich, weil X.___ nach wie vor als Inhaber und Geschäfts führer des Einzel unter nehmens Z.___ im Handelsregister eingetragen sei und somit seine selbständige Erwerbstätigkeit nicht definitiv aufgegeben habe (Urk. 8/39-40). Die hiergegen am 21. Oktober 202 3 erhobene Ein sprache (Urk. 8/26-27) wies die Arbeitslosen kasse syndicom mit Ein spracheentscheid vom 7. November 2023 ab (Urk. 2). 2 .

Dagegen erhob X.___

mit Eingabe vom

4. Dezember 2023 Beschwerde und beantragte sinngemäss , der angefochtene Einsprache ent scheid sei aufzuhe ben und es sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung anzuerkennen (Urk. 1). Mit Beschwer deantwort vom 23. Februar 2024 schloss die Beschwerde gegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 8/1-143), was dem Beschwerde führer mit Verfügung vom 2 6 . Februar 202 4 zur Kenntnis ge bracht wurde (Urk. 9). Der Beschwerdeführer nahm mit Eingabe vom 1 0. März 2024 zur Beschwerdeantwort Stellung ( Urk. 11, unter Beilage von Urk. 12/1-3). Die Beschwerde gegnerin erhielt eine Kopie dieser Eingabe ( Urk. 13). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird — soweit erforderlich — im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht, wenn die Voraus setzungen ge mäss Art. 8 Abs. 1 lit . a bis g des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) gegeben sind. Zu diesen Voraussetzungen gehört gemäss Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG auch, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitrags zeit befreit ist (Art. 13 und Art. 14 AVIG). 1.2

Nach Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten — soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht — für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rah menfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtli che Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rah menfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG). 1.3

Gemäss Art. 9a Abs. 1 AVIG wird die Rahmenfrist für den Leistungsbezug von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen nach den Artikeln 71a-71d AVIG vollzogen haben, um zwei Jahre verlängert, wenn im Zeitpunkt der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug läuft ( lit . a) und die versicherte Person im Zeitpunkt der Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit wegen Ausübung der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt ( lit . b).

Die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen vollzogen haben, wird um die Dauer der selbständigen Erwerbstätigkeit, höchstens jedoch um zwei Jahre verlängert (Art. 9a Abs. 2 AVIG). 1. 4

1.4.1

In Rz . B57 der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO wurde festgehalten, dass die Rahmenfrist für die Beitragszeit für die Dauer der selbstän digen Erwerbstätigkeit, jedoch höchstens um 2 Jahre verlängert werde, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: - Im Zeitpunkt der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit lief keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug; - Während dem Wechsel zur selbständigen Erwerbstätigkeit und für die Dauer dieser Tätigkeit erfolgte kein Bezug von Leistungen der Arbeits lo sen versicherung; - Die selbständige Erwerbstätigkeit wurde in der ordentlichen Rahmenfrist für die Beitragszeit aufgegeben. 1. 4.2

Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwen dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 m.w.H .). 1. 5

Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). In Art. 13 Abs. 2 AVIG sind ausserdem diejenigen Zeiten aufgelistet, die den Zeiten einer beitrags pflichtigen Beschäftigung, obwohl eine solche nicht ausgeübt wird, gleichgestellt sind. Dazu gehören unter anderem die Zeiten, in denen die versi cherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts , ATSG) oder Unfalls (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (Art. 13 Abs. 2 lit . c AVIG). 1. 6

Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG Per sonen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Bei tragszeit nicht erfüllen konnten wegen: a.

einer Schulausbildung, einer Umschulung, einer Aus- und Weiterbildung, sofern sie während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten; b.

Krankheit (Art. 3 ATSG), Unfall (Art. 4

ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5

ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hat ten; c.

eines Aufenthaltes in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsan stalt oder in einer ähnlichen schweizerischen Einrichtung. 2. 2.1

Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. November 2023 führte die Beschwerdegegnerin insbesondere aus, dass in der hier massgebenden Rahmen frist vom 3 1. Juli 2021 bis 3 0. Juli 2023 eine Beitragszeit von insgesamt 10.634 Monaten

aus folgenden Anstellungen zu berücksichtigen sei (Urk. 2 S. 1): 2.887 Monate (1. Juli bis 27 . September 202 2 ; A.___ SA ) + 2 .000 Monate ( 2 . Mai bis 3 0 . Juni 202 2 ; B.___ AG ) + 0 . 747

Monate ( 10 . bis 31. Januar 2020: C.___ ) + 5.000 Monate (1 2. Juli bis 3 1. Dezember 2021: C.___ )

Sie hielt weiter fest, dass für die Erfüllung der Beitragszeit erforderlich sei, dass in der Rahmenfrist während mindestens 12 Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt worden sei . Da der Beschwerdeführer in der genannten Rahmenfrist nur eine Beitrags zeit von 10.634 Monaten nachweisen könne, bestehe ab 3 1. Juli 2023 kein An spruch auf Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 2 S.

2). 2.2

Dazu bringt der Beschwerdeführer im Wesentliche n vor, dass er Inhaber des Ein zel unternehmen s

Z.___ sei, welches am 2 6. November 2007 in das Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen worden sei (Urk.

1 S.

1, vgl. Urk.

8/37). Er habe seit dem 1.

September 2016 zeitweise Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet. Obwohl er bereit sei, den Eintrag im Han delsregister löschen zu lassen und seine selbständige Tätigkeit definitiv aufzuge ben, habe die Beschwerdegegnerin Rz . B57 der AVIG-Praxis ALE nicht angewen det und zu Unrecht keine Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit gewährt ( Urk. 1 S. 1, Urk. 11 S. 1) .

In seinem Fall sei auf eine Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 3 1. Juli 2019 bis 3 0. Juli 2023 ab zu stellen . In dieser Zeit habe er eine Beitragszeit von 19.314 Monaten erworben. Diese setze sich wie folgt zusammen ( Urk. 11 S. 2): 2.8 6 7 Monate (1. Juli bis 27. September 2022; A.___ SA) + 2.000 Monate (2. Mai bis 30. Juni 2022; B.___ AG) + 0.747 Monate (10. bis 31. Januar 2020: C.___ ) + 5. 667 Monate (1 2. Juli bis 3 1. Dezember 2021: C.___ ) + 8.033 Monate (3 1. Juli 2019 bis 3 1. März 2020: D.___ ) 3.

3.1

Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass sowohl die Beschwerdegegnerin als auch der Beschwerdeführer davon ausgehen, dass die ordentliche Rahmenfrist für die Beitragszeit ( Art. 9 Abs. 3 AVIG) im vorliegen den Fall am 3 0. Juli 2023 endete. Nebst der hier stritten Voraussetzung der Erfüllung der Beitragszeit (Art.

8 Abs. 1 lit . e AVIG; E. 1.2 ff.) setzt der Anspruch auf Arbeitslosenentschädi gung unter anderem weiter voraus, dass die ver sicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art.

8 Abs. 1 lit . a AVIG, Art.

10 AVIG). Der Arbeitssuchende gilt erst dann als arbeitslos, wenn er sich beim Arbeitsamt seines Wohnorts zur Arbeitsvermittlung gemeldet hat (Art. 10 Abs. 3 AVIG) . Demnach konnte hier vor der Anmeldung vom 3 1.

Juli 2023 (Urk. 8/139)

noch keine Arbeitslosigkeit vor gelegen haben. Das bedeutet, dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung frühes tens am 3

1. Juli 2023 entstehen konnte . Es ist folglich nicht zu beanstan den, dass die Beschwerde gegnerin das Ende der Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitrags zeit auf den 30.

Juli 2023 festgelegt hat. 3.2

Zu prüfen ist weiter, ob die Rahmenfrist für die Beitragszeit in Anwendung von Art. 9a Abs. 2 AVIG (E. 1.3) um zwei Jahre zu verlängern ist. Zum besseren Ver ständnis dieser Norm ist zunächst festzuhalten, dass

Art. 9a AVIG jene Personen erfasst , die eine selbständige Erwerbstätigkeit ohne Unterstützung der Arbeitslo senver sicherung (Art. 71a ff. AVIG) aufgenom men und wieder definitiv aufgege ben haben sowie bei (Wieder-)Anmeldung bei der Arbeitslosenver siche rung die Mindestbeitrags zeit im Sinne von Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht erfüllen. Mit der Verlängerung der Rahmenfrist soll dem erhöhten Risiko, das mit der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit verbunden ist, Rechnung getragen werden. Die Tatsache allein, dass aufgrund einer nicht bei trags wirksa men (vgl. Art. 3a Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung ,

AVIV) selbstän digen Erwerbs tätigkeit keine genügende Beitragszeit generiert werden konnte, soll bei (Wieder-)Anmeldung zum Tag geld bezug den Anspruch nicht ausschlies sen (Urteil des Bundesgerichts 8C_383/2010 E. 2 .3 mit weiteren Hinweisen). Das Bundes ge richt hat weiter festgehalten, dass

sowohl bei der Leistungs rahmen frist verlän ge rung nach Art. 9a Abs. 1 AVIG als auch bei der Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit gestützt auf Art. 9a Abs. 2 AVIG (zum Verhältnis von Art. 9a Abs. 1 und 9a Abs . 2 AVIG: BGE 133 V 82 E. 3) die definitive Aufgabe der selb ständigen Erwerbstätigkeit vorausgesetzt wird

(Urteil e des Bundes gerichts 8C_383/2010 vom 28. September 2010 E. 2.3 und C 225/06 vom 2 2. Januar 2007 E. 3 ) . In Rz . B57 der AVIG-Praxis ALE wurde diesbezüglich nichts anderes fest gehalten (E. 1.4.2) , weshalb an dieser Stelle nicht weiter auf diese Verwaltungs weisung eingegangen werden muss.

Bei einem Weiterbestehen eines Einzelunter nehmens sind die Voraus setzun gen für eine Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit gemäss Art. 9a Abs.

2 AVIG nicht erfüllt. Diesfalls ist

n ach der bundesgerichtlichen Recht spre chung davon auszugehen, dass die versicherte Per son mit dem Weiter bestehen des Einzelunternehmens — ungeachtet der effektiven Geschäftsaktivi täten — auch jegliche unter nehmerische Disposi tionsfreiheit behält , was zumin dest das Risiko eines Missbrauchs der Arbeitslo senversicherung beinhaltet (Urteil des Bundes gericht s

C 188/06 vom

8. Mai 2007 E. 3.2 ).

Daraus folgt ohne Weiteres, dass der Beschwerdeführer seine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegend bis zum 3 0. Juli 2023 definitiv hätte aufgegeben m üs sen , damit die Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit gestützt auf Art. 9a Abs. 2 AVIG zum Tragen käme ( vgl. auch Urteil des Sozialversicherungs gericht s AL.2017.00208 vom 2 2. November 2017 E. 2.1). A m

3 0. Juli 2023 bestand der Handelsregistereintrag des Einzelunternehmens Z.___ noch. Dies ergibt sich aus dem bei den Akten liegenden Internet-Han delsregisterauszug vom 22.

September 2023 (Urk.

8/37). Es fehlt auch sonst an Anhaltspunkten, welche für die definitive Aufgabe der selbständigen Er werbstä tigkeit des Beschwerdeführers sprechen würden (z. B. Löschung der Registrierung bei der Ausgleichs kasse , Auflösung von im Zusammenhang mit der Aus übung der Tätigkeit geschlossenen Verträgen). Der Beschwerdeführer behaup tet auch gar nicht, dass e r seine selbständige Tätigkeit bis zum hier massge benden Stichtag definitiv

eingestellt habe (Urk.

1 S.

2).

Nicht ausreichend ist aber — entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht (E. 2.2) —, dass sich dieser

nachträg lich dazu bereit erklärt hat , den Handels register eintrag des Einzel unternehmens Z.___ löschen zu lassen .

Da der Beschwer deführer seine selbständige Tätig keit nicht vor dem

3 0 .

Juli 202 3

defi nitiv aufgegeben hat, war eine Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit um zwei Jahre in Anwen dung von Art. 9a Abs. 2 AVIG ausgeschlossen . 3.3

In der hier massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 3 1. Juli 2021 bis 3 0. Juli 2023 kann der Beschwerdeführer eine Beitragszeit von insgesamt 10.634 Monaten vorweisen. Diesbezüglich stimmen die Ausführungen der Parteien über ein (E. 2.1 und 2.2). Unbestritten geblieben ist sodann, dass Art. 13 Abs. 2 AVIG (Zeiten , die einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellt sind, obwohl eine solche nicht ausgeübt wurde , E. 1.5 ) und Art. 14 AVIG (Beitragsbefreiungs gründe , E. 1.6 ) hier nicht zur Anwendung kommen .

Der Beschwerdeführer hat in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 3 1. Juli 2021 bis 3 0. Juli 2023 die erforderliche Beitragszeit von 12 Monaten nicht erreicht . Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch auf Arbeitslosenentschädi gung ab dem 3 1. Juli 2023 somit zu Recht verneint. 4.

Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer aus dem allgemei nen Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung) oder der Kon vention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK). Soweit er mit dem Vorbringen , dass er als Inhaber eines Einzel unternehmens nicht benach teiligt werden dürfe ( Urk. 1 S. 2) , auch das Diskriminierungs verbot gemäss Art. 14 EMRK anruft, ist auf die Akzessorietät dieser Bestimmung hinzuweisen. Die Anwendung von Art. 14 EMRK setzt daher voraus, dass der Sachverhalt, um den es geht, in den Anwen dungs bereich eines oder mehrerer Vorschriften der Konvention oder der Proto kolle zur EMRK fällt (Urteil des Sozialversicherungs gerichts des Kantons Zürich AB.2022.00009 vom

7. September 2022 E. 2.3 mit Hinweis). Daran fehlt es hier.

Der Schutzbereich der vom Beschwerdeführer angeru fenen Art. 9 EMRK (Gedan ken-, Gewissens- und Religions freiheit) und Art. 10 EMRK (Freiheit der Meinungsäusserung) ist nicht tangiert. 5.

Demnach erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. November 2023 ( Urk.

2) als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse syndicom - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun den sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher