AL.2023.00241

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2023.00241

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Sozialversicherungsrichterin Slavik Gerichtsschreiberin Lanzicher Urteil vom

15. Mai 2024 in Sa chen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Carlo Häfeli Scheuchzerstrasse 72, 8006 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1973 geborene X.___ war

als Kundenberater beziehungs weise « Angestellter Geschäftsleitung »

bei der Y.___ GmbH tätig (Urk. 5/16 und Urk. 5/84). Letzter Arbeitstag war infolge eines geltend gemachten Unfalls der 1 9. November 2021 ( Urk. 5/324). Über die Arbeitgeberin wurde am 1 8. Oktober 2022 der Konkurs eröffnet (Urk. 5/369). Am 1 9. April 2023 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung und beantragte am 3 1. Mai 20 23 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1 9. April 2023 bei einer Vermittlungsfä higkeit von 20 % ( Urk. 5/372 -375 und Urk. 5/380 ). Mit Verfügung vom 3 1. Juli 2023 ( Urk. 5/48 ) verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung mit der Begründung, die effektive Lohnsumme und damit der versicherte Verdienst seien anhand der eingereichten Unterlagen nicht nachweis bar.

Die vom Versicherten gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache vom 2 4. August 2023 (Urk. 5/ 47 ) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 1. November 2023 ab (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 4. Dezember 2023 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei ihm Arbeitslosenentschädigung auszuzahlen und die Akten dementsprechend der Vorinstanz zur Bezifferung der auszuzahlenden Geldsumme zurückzuweisen. Am 1 0. Januar 2024 beantragte die Arbeitslosenkasse, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 4 ), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1 2. Januar 2024 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 8 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvorausset zungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 1.2

Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzah lung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwi schen Arbeitgeber und arbeitnehmenden Personen verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzah lung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, von der Arbeitnehmerin oder vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid ( Urk.

2) damit, dass der Beschwerdeführer vom 1. September 2021 bis zur Konkurseröffnung vom 1 8. Oktober 2022 bei der Y.___ GmbH als Geschäftsführer angestellt gewesen sei (dies gemäss Arbeitsvertrag [ Urk. 5/16-18]; im Unfallschein wurde eine Anstellung ab 1. Juli 2021 [ Urk. 5/84] geltend gemacht und in der Anmel dung bei der Arbeitslosenkasse eine solche ab 1. März 2017 [ Urk. 5/373 Ziff. 16]) . Seit dem 1 9. November 2021 sei er unfallbedingt arbeitsunfähig gewesen. Der tatsächliche Lohnfluss sei - aus näher dargelegten Gründen - nicht erstellt. Die Lohnhöhe sei anhand der selbst erstellten Lohnabrechnungen, Lohnquittungen und Selbstdeklarationen gegenüber der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich nicht feststellbar. Gegenüber der Steuerbehörde und der Stiftung Auffan geinrichtung sei zudem kein Einkommen deklariert worden. Es fehle an Beweisen, dass er den geltend gemachten Lohn stets in der genannten Höhe bar erhalten habe. Da es nicht möglich sei zu bestimmen, in welcher Höhe respektive ob über haupt Lohn geflossen sei, lasse sich ein versicherter Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, was die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenent schädigung zur Folge habe. Im Übrigen erfülle der Beschwerdeführer auch die Voraussetzung der zwölfmonatigen Beitragszeit nicht

(S. 4- 5 ). 2.2

Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt ( Urk. 1),

es sei willkürlich und rechtswidrig, wenn trotz der eingereichten Lohnquittungen und AHV- und UVG-Abrechnungen der tatsächliche Lohnbezug verneint werde. Das Verfahren mit der Taggeldversicherung sei noch pendent. Zahlungen, welche von dieser nicht ausgerichtet worden seien, könnten die Beitragszeit nicht mini mieren, geschweige denn aufheben. Der Verdacht der Taggeldversicherung im Falle des Autoauffahrunfalles habe nichts zu tun mit den effektiven Lohnbezü gen , seit er bei der Y.___ GmbH gearbeitet habe. E r habe die tatsächliche Auszahlung des Lohnes nachgewiesen und den tatsächlichen Lohnfluss bewiesen (S. 2). 3. 3.1

Bestehen begründete Zweifel, ob das Arbeitsverhältnis der versicherten Person von ihrem Arbeitgeber korrekt bescheinigt wurde oder ob ein solches überhaupt bestanden hat, sind weitergehende Abklärungen zu treffen. Dabei stellt die Frage des tatsächlichen Lohnflusses rechtsprechungsgemäss ein bedeutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für das Nichtvorliegen einer beitrags pflichtigen Beschäftigung dar. Ausserdem führt mangelnde Be stimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen lässt, woraus ebenfalls die Vernei nung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung folgt ( vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2 5. Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweisen).

Der Beschwerdeführer beantragte am 3 1. Mai 2023 die Ausrichtung von Arbeitslo senentschädigung ab dem 1 9. April 2023 ( Urk. 5/372-375) .

Die Rahmenfrist für die Beitragszeit läuft damit vo m

1 9. April 2021 bis 1 8. April 2023 (vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG) . 3.2

Gemäss den vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen wurde ihm im September, Oktober und November 2021 sowie im Februar 2022 ein Lohn auf sein Postkonto überwiesen (vgl. Urk. 5/53-56), welcher jedoch in keinem Monat mit den Lohnabrechnungen übereinstimmte (vgl. Urk. 5/334, Urk. 5/337 und Urk. 5/340). In den übrigen Monaten (Januar bis August sowie Dezember 2021 , Januar und März 2022 ) wurde gemäss den eingereichten Quittungen dem Beschwerdeführer der Lohn in bar ausbezahlt (Nettolohnzahlungen von Fr.

4 ’ 092.70, Fr. 4 ’ 074.45, Fr. 4 ’ 095.20, Fr.

4 ’ 198.65, Fr. 4 ’ 159.30, Fr. 5 ’ 086.90, Fr. 5 ’ 086.90, Fr. 5 ’ 086.90, Fr. 7 ’ 263.50, Fr.

7 ’ 508.--, Fr. 7 ’ 508.--, Urk. 5/63-71 ). Bank- oder Postbelege, welche nachweisen würden, dass er die total rund Fr.

58'160.-- auf ein Konto einbezahlt hätte, vermochte er - trotz entsprechender Aufforderung durch die Beschwerdegegnerin ( Urk. 5/41) - keine einzureichen. Ob tatsächlich ein Lohn geflossen ist, ist bereits aufgrund dieser Umstände äusserst fraglich , ist es doch als zumindest sehr ungewöhnlich anzusehen, dass der Beschwerdeführer sämtliche Verbindlichkeiten - so etwa auch Mietzinszahlun gen , Krankenkassenprämien und Steuerschulden

- mit knapp Fr.

60'000.-- Bar geld beglichen hat und entsprechend keinerlei Einzahlung des Bargeldes auf ein Eigenkonto erforderlich war . An diesem Umstand würde auch eine Befragung von ihm oder seiner Partnerin nichts ändern . Es kann deshalb in antizipierter Beweis würdigung ( vgl. BGE 146 V 240 E.

8.2, 122 V 157 E. 1d je m.w.H . )

darauf ver zichtet werden, zumal den Akten weitere Inkonsistenzen zu entnehmen sind .

So wurde gemäss zwischen dem Beschwerdeführer und der dannzumal im Eigen tum seiner Partnerin stehenden Y.___ GmbH abgeschlossenen Arbeits vertrag vom 3 1. August 2021 der Beschwerdeführer ab dem 1. September 2021 als Kundenberater eingestellt und dafür mit einem Jahresgehalt von Fr. 110'500.-- entlöhnt (Urk. 5/16-18). Gemäss seinem IK-Auszug erfolgten Zahlungen der Arbeitgeberin aber bereits in den vorangehenden Jahren. So wurde im Jahr 2021 ein Einkommen von Fr. 82'000.-- abgerechnet (Urk.

5/22) und gemäss Einschät zungsentscheid vom 4. April 2023 im Jahr 2021 ein steuerbares Einkommen von Fr. 68'000.-- erzielt ( Einschätzung nach pflichtgemässem Ermessen bei Nichtein reichen der Steuererklärung, Urk. 5/34). In den Unfallscheinen wird der Beschwerdeführer zudem als «Angestellter Geschäftsleitung» bezeichnet (vgl. etwa Urk. 5/84 und Urk. 5/204), für die Zeit vor dem 1. September 2021 ver mochte er

- trotz entsprechender Aufforderung durch die Beschwerdegegnerin ( Urk. 5/41)

- keinen Arbeitsvertrag einzureichen . Den Nachweis über Beitrags zahlungen an die berufliche Vorsorge vermochte er ebenfalls nicht zu erbringen (vgl. Urk. 5/24-25), obwohl er gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 3 1. Mai 2023 (Urk. 5/325) entsprechend versichert war und gemäss den eingereichten Lohnabrechnungen angeblich von seinem Bruttolohn Pensionskassenbeiträge in Abzug gebracht wurden (vgl. Urk.

5/332-367). Auch einen Lohnausweis reichte er nicht ein.

Zusammen gefasst

ist aufgrund der widersprüchlichen Angaben in den einge reichten Unterlagen der tatsächliche Lohnfluss und damit eine effektiv entlöhnte Anstellung bei der Y.___ GmbH während mindestens eines Jahres im massgeblichen Zeitraum nicht hinreichend zuverlässig nachgewiesen . Entspre chend ist auch das Ausüben einer für das Erfüllen der Beitragszeit erforderlichen beitragspflichtigen Beschäftigung während mindestens zwölf Monaten nicht erstellt . Den Akten kann nicht schlüssig entnommen werden, ob und gegebenen falls welcher Lohn während welcher Zeitspanne effektiv ausbezahlt worden ist, zumal Arbeitgeberbescheinigungen, von der versicherten Person unterzeichnete Lohnabrechnungen sowie Steuererklärungen und Eintragungen im individuellen Konto - wie bereits dargelegt - höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlun gen sind ( vorstehend E. 1 .2). Die Ungereimtheiten bezüglich Lohnfluss und Bestimmbarkeit des versicherten Verdienstes wurden im Übrigen vom Beschwer deführer nicht

geklärt, obwohl er dazu Gelegenheit hatte. 3.3

Die Unfallversicherung des Beschwerdeführers verfügte rechtskräftig, dass es sich beim Ereignis vom 1 9. November 2021 um kein Zufallsereignis gehandelt hatte (vgl. Urk. 5/99) . Nachdem sich der Beschwerdeführer offenbar gar nicht im vom Auffahrunfall betroffenen Fahrzeug befunden hatte (vgl. Urk. 5/265) , ist e ine

Arbeitsunfähigkeit infolge dieses Ereignisses , welche zu einer Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit führen würde ( Art. 14 Abs.

1 lit . b AVIG), nicht erstellt.

Die dem Beschwerdeführer anschliessend aufgrund eines im Juli 2022 erlittenen Unfalls bis im April 2023 attestierte Arbeitsunfähigkeit (vgl. Urk. 5/368) dauerte weniger als die erforderli chen zwölf Monate , weshalb auch diese nicht zur Erfüllung der Beitragszeit füh ren kann. Weiterungen hierzu erübrigen sich entsprechend. 3.4

Zusammengefasst ist weder ein Lohnfluss hinreichend nachgewiesen beziehungs weise die Höhe des versicherten Verdienstes bestimmbar, noch ist mit überwie gender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführer die Beitragszeit erfüllt hat. Ein Anspruch auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ist somit

zu verneinen . D er Einspracheentscheid vom 1. November 2023 (Urk. 2) erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Carlo Häfeli - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - SECO - Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 4 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun den sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubLanzicher