AL.2023.00204

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2023.00204

V. Kammer Sozialversicherungsrichterin Philipp, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Kübler Ersatzrichterin Curiger Gerichtsschreiberin Sherif Urteil vom

3. Januar 2024 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG Direktion Bern, MLaw

Y.___ Monbijoustrasse 5, Postfach, 3011 Bern gegen Amt für Arbeit (AFA) Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Der 1962 geborene X.___

arbeitete ab dem

1. November 2021 be i der Z.___ GmbH als Allrounder/Bürohilfskraft in einem Teilzeit pensum von 40 % (Urk. 7/50 , 7/68 ) , ehe die Arbeitgeberin das Arbeits - verhältnis

aus wirtschaftlichen Gründen unter Einhaltung der Kündigungsfrist per 31. Dezember 2022 auflöst e (Urk. 7/65 und 7/68). Am 30. Dezember 2022 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)

Opfikon-Glattbrugg zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/67) und stellte a m

31. Dezember 2022 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar

2023 (Urk. 7/66). Am 11. Januar 2023 forderte die Arbeitslosenkasse Unia den Versicherten auf, den Fragebogen «Selbständige Erwerbstätigkeit während der Arbeitslosigkeit» auszufüllen (Urk. 7/1). Nachdem der Versicherte der Auffor derung nachgekommen war (Urk. 7/3) , überwies die Arbeitslosenkasse Unia das Dossier zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit am 24. Januar 2023 an das zuständige Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA, Urk. 7/8). Mit Verfügung vom 20. Februar 2023 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit und damit

den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des Versicherten ab dem 1. Januar

2023 (Urk. 7/12). Die dagegen erhobene Einsprache vom 21. März 2023 (Urk. 7/14 ) wies das AWA mit Entscheid vom 1 1. September 2023 ab (Urk. 2 [=

Urk. 7/22]). 2.

Dagegen liess der Versicherte am 11. Oktober 2023 Beschwerde erheben und beantragen, der Einspracheentscheid vom 11. September 2023 sei aufzuheben und ihm sei die beantragte Arbeitslosenentschädigung auszuzahlen (Urk. 1 S. 2). Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 6. November 2023 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 9. November 2023 angezeigt wurde (Urk. 8). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit . f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi gung [ AVIG ] ). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermitt lungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermitt lungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 146 V 210 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundes gerichts 8C_246/2014 vom 24. Juni 2014 E. 2 mit Hinweis). 1.2

Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versi cherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persön liche Umstände lediglich während gewisser Tages oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (Urteil des Bundes gerichts 8C_922/2014 vom 20. Mai 2015 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 123 V 214 E. 3 und 120 V 385 E. 3a). 2.

2.1

Der Beschwerdegegner erwog in seinem Entscheid, der Beschwerdeführer sei seit dem 1. November 2021 einer Arbeitnehmertätigkeit im Ausmass von 40 % einer

Vollzeitbeschäftigung nachgegangen. Dieses Arbeitsverhältnis sei per 3

1. Dezember 2022 gekündigt worden und er habe sich im Ausmass einer Voll zeitbeschäftigung zur Arbeitsvermittlung und zum Leistungsbezug angemeldet.

Der Beschwerdeführer habe angegeben, seit dem 1. Januar 2011 als selbständig Erwerbender im Haupterwerb bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich erfasst zu sein. S ein Geschäft existiere seit dem Jahr 2011 und die Selb ständigkeit sei im Handelsregister im Rahmen einer Einzelfirma eingetragen.

Der Beschwerdeführer sei daher über die Möglichkeit aufgeklärt worden, dass er sich einerseits der Arbeitsvermittlung zu fixen Zeiten zur Verfügung stellen und nebenbei zu anderen fixen Zeiten («Splitting») seiner s elbständigen Erwerbstä tigkeit nachgehen könne . Gleichzeitig sei er darauf hingewiesen worden, dass Versicherte

als vermittlungsunfähig gelten würden , wenn sie einerseits auf der Ausübung ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit beharren würden und andererseits die Zeiten, in denen sie dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen könnten, nicht festlegen woll t en. Der Beschwerdeführer habe auf d er Ausübung seiner selbstän digen Erwerbstätigkeit beharrt, sich aber nicht langfristig festlegen wollen, wann er einer Arbeitnehmertätigkeit nachgehen und wann er für seine selbständige Erwerbstätigkeit tätig sein wolle. Demnach sei er seit der Anmeldung zum Leis tungsbezug per 1. Januar 2023 nicht bereit und in der Lage, eine (langfristige) Vollzeitstelle zu fixen Zeiten anzutreten , was zur Vermittlungsunfähigkeit führe (Urk. 2 S. 2 ff.). 2.2

Der Beschwerdeführer brachte demgegenüber im Wesentlichen vor, er habe dem Beschwerdegegner mitgeteilt, bereit und in der Lage zu sein, seine selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer zumutbaren Arbeitnehmertätigkeit sofort aufzuge b en und dass die Stellensuche für ihn oberste Priorität

habe . Er gehe seiner selbständigen Erwerbstätigkeit nicht in einem Vollzeitpensum nach, weshalb er transparent gemacht habe, die Zwischenverdienst tätigkeit bei Auffinden oder Zuweisung einer zumutbaren Arbeitsnehmertätigkeit so schnell wie möglich aufzugeben. Zudem habe er das Pensum seiner selbständigen Tätig keit reduziert, was zeige, dass die selbständige Erwerbstätigkeit nicht auf Dauer ausgerichtet sei und für ihn nicht die Haupteinnahmequelle darstelle. Am

1 1. Mai

2023 habe er die Stellenzusage als Sicherheitsbeauftragter Flughafenpolizei erhalten, was nicht berücksichtigt worden sei. Diese Anstellung zeige deutlich, dass er vermittlungsfähig gewesen sei (Urk. 1 S. 3). 2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2023 vermittlungsfähig war. 3. 3.1

Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer seit dem

20. Dezember 2010 (SHAB-Datum) als Inhaber des A.___-Shops

im Handels regi ster eingetragen ist . Die Einzelfirma dient dem Zweck des Handels und Verkaufs von Gesundheitsprodukten, der Erbringung von Dienstleistungen im Gesundheitsbereich sowie dem Import und Export von Gütern (Urk. 7/4). 3.2

Im Fragebogen vom 13. Januar 2023 gab der Beschwerdeführer an, sein Geschäft existiere seit dem Jahr 201 1. Für die Tätigkeit habe er Geschäftsräume angemietet und zahle seit dem Jahr 2011 eine Miete von monatlich Fr. 2'709.-- . Bei der AHV Ausgleichkasse sei er als selbständig Erwerbender gemeldet. Er sei trotz selbstän diger Erwerb s tätigkeit bereit und in der Lage, eine Arbeit im Umfang von 80-100 % einer Vollzeitstelle als Arbeitnehmer aufzunehmen . Dem Arbeitsmarkt stehe er uneingeschränkt zur Verfügung (Urk. 7/3).

Das beigelegte Schreiben der

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom

31. März

2011 bestätigt , dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2011 als selbständig Erwerbender im Haupterwerb ohne Arbeitnehmer bei dieser Kasse angeschlossen ist (Urk. 7/5). 3.3

In der Stellungnahme vom 6. Februar 2023 ergänzte der Beschwerdeführer, er erwähne seine selbständige Erwerbstätigkeit in seinen Bewerbungen nicht, da es seine Angestellten-Tätigkeit nicht tangieren würde. Sofort nach Erhalt einer Stelle würde er seine Selbständigkeit beenden. Seine Selbständigkeit sei nicht auf Dauer ausgerichtet, er sei bereit und in der Lage, diese zu Gunsten einer zumutbaren Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben. Für die Geschäftsräumlichkeiten schulde er bis am 30. Juni 2024

noch den monatliche n Mietzin s . Solange er keine Angestellten-Tätigkeit ausübe, sei es unsinnig, das Geschäft zu schliessen und Miete zu bezahlen, deshalb sei er zwischendurch im Geschäft. Die se Zeiten könne er frei wählen , weshalb er auch samstags arbeiten könne . Termine ausserhalb der offiziellen Öffnungszeiten seien für die Weihnachtsfeiertage implementiert gewesen. Dies er Hinweis sei mittlerweile von der Internetseite entfernt worden. Der Eintrag im Handelsregister werde zu gegebener Zeit entfernt. Die Suche nach einer Arbeitnehmerstelle habe für ihn oberste Priorität.

Der Aufforderung , lang fristig festzulegen, wann er einer Arbeitnehmertätigkeit nachgehen könne und wolle, und wann er die selbständige Tätigkeit ausübe , kam der Beschwerdeführer nicht nach . Er führte lediglich aus, die Arbeitnehmertätigkeit habe oberste Priorität, solange er aber keine Arbeitnehmer-Stelle habe, müsse er versuchen Geld zu generieren, um die Miete zu be z ahlen. Wenn gewünscht werde, dass er von Montag bis Freitag keine Selbständigkeit ausüb e , könne er dies e auch auf den Samstag verlegen. Die Vollzeitstelle würde er von Montag bis Freitag ausüben und seiner selbständigen Tätigkeit samstags – wenn überhaupt – nach gehen

(Urk. 7/11 S. 4 ff.). 3. 4

Gestützt auf die Angaben des Beschwerdeführers sowie die Akten kann festge halten werden, dass es sich bei der Führung des Geschäfts Y.___

um eine auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit

des Beschwerde führers handelt . Der Beschwerdeführer führt das Geschäft bereits seit dem Jahr 2011 und hat dafür bis mindestens Juni 2024 Geschäftsräume gemietet,

wofür er monatlich Fr. 2'709.-- bezahlt. Ein e selbständige Zwischen - verdienst stätigkeit kann damit

– entgegen den Einwendungen des Beschwerde - führers

(Urk. 1 S. 3) – ohne Weiteres ausgeschlossen werden, kann die selbständige

Tätigkeit des Beschwerdeführers doch weder als vorübergehend, zeitlich

beschränkt noch als investitionsarme Tätigkeit qualifiziert werden (vgl.

AVIG Praxis ALE, Rz . B235). Der Beschwerdegegner prüfte daher zu Recht (Urk. 2 S. 5) gesondert die Vermitt lungsfähigkeit des Beschwerdeführers (vgl.

AVIG-Praxis ALE, Rz . B238 ff. ). 3.5

Der Beschwerdeführer wurde a m 11. Januar 2023 erstmals darauf hingewiesen, dass die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit während der Arbeitslo sigkeit verschiedene Auswirkungen auf den Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung habe n könnte. Im Merkblatt zur selbständigen Erwerbstätigkeit während der Arbeitslosigkeit wird explizit darauf verwiesen, dass bei einer teilzeitlichen S elbständigkeit die versicherte Person den Umfang der selbständigen Erwerbstä tigkeit sowie die zeitliche Verfügbarkeit schriftlich und verbindlich festhalten muss (Urk. 7/2). Der Beschwerdeführer unterliess es jedoch, den Umfang seiner selbständigen Tätigkeit sowie seine zeitliche Verfügbarkeit zur Stellensuche anzugeben. Trotz Ausübung seiner selbständigen Tätigkeit machte er lediglich geltend, uneingeschränkt dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stehen (Urk. 7/3 S. 2, Urk. 7/11 S.

4 ff.). Die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft genügt aber nicht (vgl. E. 1.1). Diese Angaben stehen denn im Widerspruch zu den Ausführungen des Beschwerdeführers in Bezug auf die Teilnahme an arbeits marktlichen Massnahmen. In der E-Mail vom 10. Februar 2023 führte der Beschwerdeführer aus, der Starterkurs falle genau in die Zeit, in der er sein Geschäft geöffnet habe (aktuelle Öffnungszeiten: Montag bis Donnerstag von 13:00 bis 16:00 Uhr) . Wenn ein solcher Kurs gemacht werden sollte, s e i dieser so anzusetzen, dass die Öffnungszeiten seines Geschäfts nicht tangiert würden (Urk. 7/46 S. 2 f.). Diese Aussagen stehen den Einwendungen des Beschwerde führers diametral gegenüber, weshalb nicht mit überwiegender Wahrscheinlich keit erstellt ist, dass er dem Arbeitsmarkt uneingeschränkt zur Verfügung gestanden wäre . Er beharrte vielmehr darauf, seine Selbständigkeit auszuüben und sich nicht festlegen zu wollen, wann er sich dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stelle, weshalb sich der anrechenbare Arbeitsausfall nicht bestimm en

lässt (vgl.

AVIG-Praxis ALE, Rz . B241).

Aus einem Internet-Auszug unbekannten Datums geht sodann hervor, dass das Geschäft B.___

von Montag bis Donnerstag jeweils von 13:00 Uhr bis 17:00 Uhr geöffnet habe ( Urk. 7/6; vgl.

auch

https:// «...» , letztmals aufgerufen am 28 . November 2023) , a usserhalb der genannten Öffnungszeiten aber telefonische Terminvereinbarung en möglich seien. Schliesslich findet sich auch in der Fuss zeile des an das RAV versendeten E-Mails des Beschwerdeführers vom 7. Februar

2023 der Hinweis, wonach sein Geschäft jeweils von Montag bis Freitag von 13 bis 17 Uhr sowie am Samstag von 12 bis 16 Uhr geöffnet habe, Terminvereinba rungen aber auch ausserhalb dieser Zeiten möglich seien (Urk. 7/46 S. 5). Eine Arbeitnehmertätigkeit im kaufmännischen Bereich mit regulären Arbeitszeiten im Umfang von 80-100 % einer Vollzeitstelle ist mit der selbständigen Tätigkeit des Beschwerdeführers und d en genannten Öffnungs - zeiten nicht vereinbar (vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 98

f. mit Hinweisen zur Recht - sprechung ) . Nachdem sich weder der Arbeitsausfall bestimmen lässt, noch die Ausübung seiner selb ständigen Tätigkeit mit einer Arbeitnehmertätigkeit im Vollzeitpensum vereinbar ist, hat der Beschwerdegegner

d ie Vermittlungsfähig - keit des Beschwerdeführers zu Recht verneint .

Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer

eine Zusage für die Teilnahme an einem Grundkurs ab Juni 2023

erhalten hat (Urk. 7/20) , ä ndert nichts an der

vorlie genden Beurteilung. Dieser Umstand alleine kann nicht als tatsächlicher Wille zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Ausmass einer Vollzeitbe schäftigung gewertet werden, zumal sich der Beschwerdeführer betreffend seine Selbständigkeit zeitlich nicht festlegen wollte und

vorliegend der Sachverhalt ab 1. Januar 2023 massgebend ist.

4 .

Nach dem Gesagten ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 1. Januar 2023 zu verneinen, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG - Amt für Arbeit (A F A) - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse Unia Bülach 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin PhilippSherif