AL.2023.00024

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2023.00024

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Kübler Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiberin Schilling Urteil vom

20. April 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1959 geborene X.___ meldete sich am 11 . Oktober 20 19 beim Regi o nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) an ( Urk. 7 /2 70 ) und bean tragte am 15 . Januar 202 0 die Aus richtung von Arbeits losenentschädigung ab Januar 202 0 ( Urk. 6 / 324 ff.). Daraufhin wurde ihm ab 1.

Januar 2020 Arbeitslo senentschädigung ausbezahlt. Nach Ablauf der – wegen Corona verlängerten – Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 30. September 2022 erhob der Versi cherte weiterhin Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/138 ff.) . Mit Kassenverfügung vom 14. Dezember 2022 ( Urk. 7/97 ff.) wurde ein Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung ab dem 1. Oktober 2022 verneint, weil der Beschwer deführer in zwei ungekündigten Arbeitsverhältnissen auf Abruf ohne fixes Arbeitspensum stehe. Hiegegen erhob der Versicherte fristgerecht Einsprache ( Urk. 7/66), welche er – nach Fristansetzung zur Verbesserung der Einsprache durch die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ( Urk. 7/65) – am 7. Januar 2023 unterzeichnete ( Urk. 7/62) . Die Arbeitslosenkasse wies die Einsprache mit Ent scheid vom 6. Februar 2023 ( Urk.

2) ab. 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 13. Februar 2023 Beschwerde ( Urk.

1) und beantragte, es sei ihm ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2022 zu gewähren ( Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 6.

März 2023 ( Urk. 5 ) schloss die Be schwer degegnerin auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 10. März 2023 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit . a des Bun desgesetz es über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädigung [ AVIG ] ). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit . b AVIG).

Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versi cherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit . b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (BGE 107 V 59 E. 1; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwal tungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2016, S. 2310 Rz 151). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erforderlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsaus fall (Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 Rz 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, welche die versicherte Person normalerweise wäh rend ihres letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 AVIV).

Der anrechenbare Arbeitsausfall erfüllt eine doppelte Funktion. Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in masslicher Hinsicht grundsätzlich nach dem anre chenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet (Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 Rz 154 mit Hinweisen). 1.2

Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein übli chen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit ver einbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeits zeit als normal, sodass Versicherte während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit auf gefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 146 V 112 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 107 V 61 f. E. 1).

Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterwor fen ist (BGE 146 V 112 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 107 V 61 f. E. 1; Nussbaumer, a.a.O. ,

S. 2310 Rz 152). 1.3

Gemäss AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft ( seco ) Rz B97 sind als Beobachtungszeitraum die letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses auf Abruf oder die gesamte Dauer, sofern es zwischen sechs und zwölf Monate gedauert hat, zu wählen. Hat das Arbeitsverhältnis weniger als sechs Monate gedauert, kann keine Normalarbeitszeit ermittelt werden. Damit von einer Normal arbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungs - schwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeits stunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten beträgt die maximale zulässige Beschäftigungsschwankung 10 %. Bei einem Beobachtungszeitraum zwischen sechs und zwölf Monaten ist die maximale zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen, das heisst bei einem Beobachtungszeitraum von zum Beispiel acht Monaten beträgt diese 13 % (20 %: 12 x 8). Übersteigen die Be schäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die maximal zulässige Abwei chung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist. 1. 4

Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwen dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 m.w.H .). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid

( Urk.

2) im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer bereits seit längerer Zeit in zwei ungekündigten Arbeitsverhältnissen mit der Y.___

AG und der Z.___

AG stehe. Dabei handle es sich um Arbeitsverhältnisse auf Abruf – ohne fixes Pensum, bei welchen sich die Arbeitszeit nach dem jeweiligen Arbeitsanfall richte. Bei dieser Erscheinungsform der Arbeit auf Abruf bestehe keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang mit entsprechender Entlöhnung, so dass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit auf gefordert werde, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG erleide. Die lange Dauer der Arbeitsverhältnisse stehe dabei rechtsprechungsge mäss der Annahme einer Überbrückungstätigkeit und der Abrechnung als Zwi schenverdienst entgegen. 2.2

Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt ( Urk. 1), dass er aktuell für zwei Arbeitgeber tätig sei, bei welchen er jeden Monat unter schiedlich viel verdiene . Es handle sich aber nicht um Arbeitsverhältnisse auf Abruf. Er erhalte jeweils Umsatzbeteiligung en

in Form von prozentualen Beteili gungen am Nettoumsatz. 3. 3.1

Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer, auch nachdem er eine Folge rahmenfrist ab 1. Oktober 2022 beantragt hatte ( Urk. 7/138 ff. ) , weiterhin bei der Y.___ AG und der Z.___ AG beschäftigt ( Urk. 7/108 f., 7/111 f. ). Aus den beiden Arbeitsverträgen ( Urk. 7/175 ff. , 7/260 ff. ) geht hervor , dass für den Beschwerdeführer kein fixes Arbeitsvolumen festgelegt worden war. Die Z.___ AG bestätigte

dies auch in den Bescheinigungen über den Zwischenverdienst dahingehend , dass für den Beschwerdeführer

– trotz einer im Betrieb offenbar geltenden Normalarbeitszeit von 53

Stunden – keine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart worden sei (vgl. beispielsweise Urk. 7/126 f.).

Die Y.___ AG gab auf de n

späteren Bescheinigung en

über den Zwischenver dienst zwar an, dass mit dem Beschwerdeführer eine wöchentliche Arbeitszeit von 53

Stunden festgelegt worden sei

(vgl. beispielsweise Urk. 7/124 f. , vgl. aber etwa Urk. 7/190 und 7/185, wo die Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit explizit verneint wurde ). Aus den Lohnabrechnungen mit sehr unterschiedlich hohe n Einkommen erhellt aber, dass offensichtlich keine vertragliche Normalar beitszeit vereinbart war , was auch der Beschwerdeführer insofern bestätigte, als er ausführte, keine fixen Verdienste zu haben ( Urk. 1) . Zudem wäre eine feste Arbeitszeit von 53 Stunden kaum mit der weiteren Tätigkeit bei der Z.___ AG vereinbar gewesen. Damit steht fest, dass der Beschwerde führer bei beiden Tätigkeiten unterschiedlich häufig eingesetzt und keine wö ch ent liche Arbeitszeit vereinbart worden war . Damit handelt es sich zweifellos um Beschäf tigung en auf Abruf. 3.2

Das Bundesgericht qualifiziert in ständiger Rechtsprechung ein Arbeitsverhält nis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit eingegangen worden ist, als Überbrückungstätigkeit und nicht als letztes Arbeitsverhältnis, das im Sinn e von Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeits ausfalls nach Art. 11 AVIG massgebend ist. Dort, wo indessen ein Arbeits ver hält nis auf Abruf, das die versicherte Person anfänglich in Wahrnehmung ihrer Schadenminderungspflicht zur Überbrückung eingegangen war, eine gewisse Zeit angedauert hat, kann nach der Rechtsprechung nicht mehr von einer Über brückungstätigkeit gesprochen werden, sondern es ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität geworden ist (BGE 139 V 259 E. 5.1 mit Hinweisen , Urteil des Bundesgerichts 8C_46/2014 vom 24. April 2014 ). In Präzisierung dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht mit Urteil BGE 146 V 112 festgehalten, die Vorgehensweise, den anrechenbaren Arbeitsausfall bei einer Arbeit auf Abruf mit Überbrückungscharakter zu bejahen, sei aus gesetzessystematischer Sicht und unter dem Aspekt des Gebots der Gleich behandlung auf die Dauer einer ersten Leistungsrahmenfrist zu begrenzen. Es führte dazu aus, dass wenn das Behelfsmässige, Vorläufige, das über die Arbeits losigkeit hinweg helfen sollte, den vorübergehenden Charakter verliere und zur Dauerlösung werde, dies aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht grund sätzlich systemfremd sei. Nachdem bei der Eröffnung einer Folgerahmenfrist nicht die völlig identischen Kriterien wie bei der Eröffnung der Leistungsrahmen frist bei erstmaliger Beanspruchung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung gelten würden, könnten Aspekte, die den Bezug von Arbeitslosenentschädigung in einer ersten Rahmenfrist nicht ausschliessen würden, in einer Folgerahmenfrist zur Verweigerung von Leistungen führen. Wesentliches Ziel der Arbeitslosenver sicherung sei es, Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder schnellstmöglich zu beenden. Die dabei zu beachtende zeitliche Komponente führe dazu, dass der Bezug von Arbeitslosenentschädigung grundsätzlich auf die Dauer von zwei Jahren zu befristen sei. Hinsichtlich der Arbeit auf Abruf sei dementsprechend einzig ein zeitlich begrenzter sozialer Schutz seitens der Arbeitslosenversicherung zu gewähren. Diesen Versicherungsschutz über eine erste Leistungsrahmenfrist hin aus andauern zu lassen, sei nicht nur systemfremd, sondern führe auch zu einer stossenden Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen (ganzarbeitslosen) Versi cherten, die in einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug zur Schaden minderung einen teilzeitlichen Zwischenverdienst aufgenommen hätten und diesen weiter ausübten, sei ein Leistungsanspruch in einer Folgerahmenfrist in diesen Fällen doch bereits wegen der fehlenden Beitragszeit für den geltend gemachten Arbeitsausfall zu verneinen. Weise mithin eine versicherte Person für eine Folgerahmenfrist einzig Beitragszeit aus einer Tätigkeit auf Abruf aus und übe sie diesen weiterhin aus, so sei ein anrechenbarer Arbeitsausfall und somit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Übereinstimmung mit der AVIG-Praxis ALE Rz . B100 des SECO zu verneinen. 3.3

Nachdem der Beschwerdeführer die Abruftätigkeit sowohl bei der Y.___ AG als auch bei der Z.___ AG über die erste Rahmenfrist hinaus ausübt (E. 3.1), ist nach dem Vorgenannten der Überbrückungscharakter infolge Zeitablaufs verlorengegangen. Zu Recht hat damit die Beschwerdegeg nerin die bei der

Y.___ AG

erzielten Einkommen nicht mehr als Zwischenver dienst gewertet. Da bei der Arbeit auf Abruf wie erwähnt keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang besteht, ist rechtsprechungsgemäss somit grundsätzlich kein Arbeits- und Verdienstausfall anrechenbar

(vorstehend E. 1.2 und E. 3.2) 3.4

Vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit kann nach der Rechtsprechung abge wi chen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war (vorstehend E.

1.2 und E. 1.3 ). 3. 4.1

Während dem Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate erzielte der Beschwerdeführer gemäss den Bescheinigungen über die Zwischenverdienst e bei der Y.___ AG folgende Brutto-Einkommen:

Oktober 2021:

Fr. 3‘454.-- ( Urk. 7/1 96 f. )

November 2021:

Fr. 2‘594.90 ( Urk. 7/1 93 f. )

Dezember 2021:

Fr. 1‘859.75 ( Urk. 7/1 90 f. )

Januar 20 22 :

Fr. 2‘228.75 ( Urk. 7/ 18 5 f. )

Februar 2022 :

Fr. 2‘ 289.85 ( Urk. 7/ 1 7 3 f. )

März 2022 :

April 2022 :

Fr. 1‘845.55 ( Urk. 7/16 2 f. )

Mai 2022 :

Fr. 1‘901.-- ( Urk. 7/15 8 f. )

Juni 2022 :

Fr. 1‘863.60 ( Urk. 7/1 52 f. )

Juli 2022 :

Fr. 881.25 ( Urk. 7/14 6 f. )

August 2022:

Fr. 915.65 ( Urk. 7/13 2 f. )

September 2022:

Fr. 1‘801.05 ( Urk. 7/12 4 f. )

Das durchschnittliche monatliche Einkommen betrug im massgebenden Zeitraum von Oktober 2021 bis September 2022 (ohne März 2022) demzufolge Fr. 1‘ 966.85

brutto (Fr. 21 ‘ 635.35 :

11 ). In den Monaten Juli und August 2022 wich der Beschwerdeführer weit mehr als 20 % beziehungsweise 18.3 % (20 % : 12 x 11; vgl. E. 1.3) vom Durchschnittslohn nach unten, in den Monaten Oktober und November 2021 weit mehr als 20 % beziehungsweise 18.3 % nach oben ab. Die Beschäftigungsschwan kungen überstiegen damit in vier Monate n

die maximal zulässige Abweichung . Es kann somit nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist. 3.4.2

Auch bei der Z.___ AG

zeigen sich stark schwankende Einkommen :

Januar 2022:

Fr. 1‘794.80 ( Urk. 7/187 f. )

Februar 2022:

Fr. 2‘539.10 ( Urk. 7/171 f. )

März 2022:

Fr. 3‘085.95 ( Urk. 7/167 f. )

April 2022:

Fr. 3‘461.40 ( Urk. 7/164 f. )

Mai 2022:

Fr. 3‘022.80 ( Urk. 7/156 f. )

Juni 2022:

Fr. 3‘312.40 ( Urk. 7/149 f. )

Juli 2022:

Fr. 2‘748.50 ( Urk. 7/144 f. )

August 2022:

Fr. 800.65 ( Urk. 7/130 f. )

September 2022:

Fr. 4‘020.55 ( Urk. 7/126 f. )

I m Zeitraum von Januar bis September 20 22

betrug das durchschnittliche monatliche Bruttoe inkommen Fr. 2‘754.-- (Fr. 2 4‘ 786.1 5 :

9 ). Da d er Beschwer deführer in den Monaten Januar und August 20 22 ein Einkommen von Fr. 1‘794.80 respektive Fr. 800.65 erzielte, resultiert e in diesen beiden Monaten eine Abweichung vom Durch schnitts lohn von rund 35 % beziehungsweise 71 %

( Fr. 1‘794.80 : Fr. 2‘754.-- ; Fr. 800.65 : Fr. 2‘754.-- ) nach unten, während sich im September 2022 bei einem Einkommen von Fr. 4‘020.55 eine Abweichung von rund 46 % nach oben erg ab .

Die Beschäftigungsschwan kungen überstiegen in diesen Monaten daher die maximal zulässige Abweichung von 1 5 % (20 % : 12 x 9 ; vgl. E. 1.3) in starkem

Ausmass . Sodann bestand auch in den Monaten April und Juni 2022 eine 15 % übersteigende Abweichung nach oben. Es kann somit auch in Bezug auf das Arbeitsverhältnis bei der Z.___ AG

nicht von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden , weshalb auch diesbezüg lich der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist. 3.5

Aufgrund dieser Zahlen steht fest, dass die Abweichungen zum durchschnitt lichen Einkommen zu gross sind und damit die praxisgemässen Voraussetzungen für das Abstellen auf die effektive (durchschnittliche) Arbeitszeit als Referenz grösse für die Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht gegeben sind. 4.

Zusammenfassend fehlt es dem Beschwerdeführer da mit an einem anrechenbaren Arbeits- und Ver dienstausfall, weshalb er ab

1. Oktober 2022 keinen Anspruch auf Arbeitslo sen entschädigung hat. Damit erweist sich der angefochtene Ent scheid als rech tens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSchilling