AL.2022.00271

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00271

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Kübler Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom 2 3. Dezember 2022 in Sachen X.___

AG Beschwerdeführerin gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die X.___ AG ist in der Gastronomie tätig und führt insgesamt 20 Betriebe an den Standorten Y.___ , Bahnhof Z.___

und Bahnhof A.___

( Urk. 6/3622-3628). Am 1 1. März 2020 (Eingangsdatum)

reichte sie erstmals eine Voranmeldung von Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb ( 248 Mit arbeiter, davon

ca. 180 von Kurzarbeit betroffen) aufgrund der behördlichen Mass nahmen infolge der Covid-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Ze it ab 1 4. März 202 0 ein ( Urk. 6/3620-3 629). Gestützt darauf sowie auf weitere Voran meldungen wurde ihr Kurzarbeitsentschädigung ausge richtet , so auch für die Monate Februar bis Mai 2021

( Urk. 6/1135, Urk. 6/1151,

Urk. 6/1534, Urk. 6/1813, Urk. 6/1887, Urk. 6/2243, Urk. 6/2426,

Urk. 6/2251,

Urk. 6/2594, Urk. 6/2602, Urk. 6/2774, Urk. 6/2776, Urk. 6/2953, Urk. 6/3141, Urk. 6/3328, Urk. 6/3330, Urk. 6/3379, Urk. 6/3433,

Urk. 6/3538, Urk. 6/3591).

Am 2 1. April 2021 (Eingangsdatum) reichte die X.___ AG beim AWA eine weitere Voranmeldung von Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb (161 Mitarbeitende, davon 159 von Kurzarbeit betroffen) ab 1. Juni 2021 bei einem voraussichtlichen prozentual en Arbeitsausfall von 70 % ein ( Urk. 6/792 = Urk. 6/1261). Mit Verfügung vom 1 1. Mai 2021 bewilligte das AWA das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. Juni bis 3 0. November 20 2 1, sofern die übrigen Anspruchs voraussetzungen erfüllt seien ( Urk. 6/790). Mit E-Mail vom 2 3. F ebruar 2022 teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich der X.___

AG mit, dass der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab Juli 2021 entfalle, weshalb für den Zeitraum vo n Juli bis N ovember 2021 Rückforderungen vorgenommen werden müssten ( Urk. 6/1154). Hintergrund dieser Mitteilung war, dass die X.___ AG in ihren Anträgen und Abrechnungen von Kurzarbeits entschädigung für diese Monate bei der Berechnung des Mindestarbeitsausfalls nicht alle A rbeitnehmer des Gesamtbetriebs berücksichtigte, sondern bloss die Arbeitn ehmer derjenigen Betriebsteile , bei denen ein Mindestarbeits aus fall resul tierte (vgl. dazu den E- Mailverkehr, Urk. 1156 -1164; vgl. ferner

Urk. 6/1122-1123,

Urk. 6/1190- 1199 , Urk. 6/1232-1234, Urk. 6/1296-1300,

Urk. 6/1304-1307, Urk. 6/1356-1360). Mit E-Mail vom 2 8. Februar 2022 informierte

die Arbeitslosenkasse die

X.___ AG darüber , dass ihre Abklärungen ergeben hätten, dass auch für B.___

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erhoben worden sei . Da sie aber seit Juni 2021 Mitglied des Verwaltungsrats sei und

ihr deshalb seither eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme und der Bundesrat per 1. Juni 2020 den vorübergehenden Anspruch auf Kur z arbeitsentschädigung für Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung aufgehobe n habe, entfalle ab 1. Juni 2021 ein entsprechender Anspruch für B.___ ( Urk. 6/1121). Zu den E-Mails vom 2 3. Februar und 2 8. Februar 2022 nahm die X.___ AG mit Eingabe vom 7. März 2 022 Stellung ( Urk. 7/1093-1120) . Mit separatem E-Mail i nformierte die X.___ AG zudem, dass B.___

bereits seit Februar 2021 dem Verwaltungsrat angehöre ( Urk. 6/944).

Mit Verfügung vom 1 1. Mai 2022 stellte die Arbeitslosenkasse fest, dass ab Februar 2021 B.___ als Mitglied des Verwaltungsrats nicht mehr zum anspruchs berechtigten Personenkreis gehöre und dass die X.___ AG in den Monaten Juli bis November 2021 keinen anrechenbare n Arbeitsausfall erlitten ha b e, und ordnete die Rückerstattung der in den Monat e n Februar bis November 2021 ausbezahlten Kurzarbeitsent schädigung von insgesamt Fr. 104'218.75 an ( Urk. 6/918-932 ). D ie dagegen von der

X.___ AG erhobene Einsprache ( Urk. 6/870-905) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2 8. September 2022 ab ( Urk. 2 = Urk. 6/781-787). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 2 8. September 2022 erhob die X.___ AG mit Eingabe vom 1 4. Oktober 2022 Beschwerde und bean tragte sinngemäss die Aufhebung der Rückforderung, soweit die Monate Juli bis September 2022 betreffend ( Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 1 7. November 2022 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 5), was der X.___ AG zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit . b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können .

1.2

Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit .

c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers ten betrieblichen Entscheidungs gremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

Der Bundesrat erliess jedoch am 2 0. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Ver ord nung Arbeitslosenversicherung ). Art. 2 derselben sah vor, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG aufgeführten Personen in Abweichung zur gesetzlichen Regelung Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben , wobei ein Pauschal betrag von Fr. 3‘320.-- als massgebender Verdienst für eine Vollzeit-stelle fest gelegt wurde ( Art. 5). Die Verordnung wurde rückwirkend auf den 1. März 2020 in Kraft gesetzt ( Art. 9 Abs. 1) und ihre Geltungsdauer (mit Aus nahme von Art.

8) zunächst auf sechs Monate und später auf den 3 1. August 2020 begrenzt ( Art. 9 Abs. 2 in der ursprünglich bzw. der ab 9. April 2020 geltenden Fassung). Indessen w urde Art. 2 der Covid - 19 - Verord nung Arbeitslosenversicherung vom Bundesrat mit Verordnung vom 2 0. Mai 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeits losenversicherung im Zusammen hang mit dem Coronavirus (AS 2020 1777) bereits per 1. Juni 2020 wieder aufgehoben. 1.3

Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles (vgl. E. 1.1 hiervor) ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit . a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaft lichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeits entschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den norma lerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienst leistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts

8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hin weisen).

Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich an rechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er bran chen , berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs schwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit . b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinwei sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebs organisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit . a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1). 1.4

Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollstän diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.

Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung, AVIV). 1.5

Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem die Zahl der im Betrieb beschäftigten und die Zahl der von Kurzarbeit betroffenen Arbeit nehmer sowie Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit . a und b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes rat bestimmten Unterlagen glaub haft machen, dass die Anspruchsvorausset zun gen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kan tonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlan gen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchs voraus setzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschä digung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG). 1.6

Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Ver ordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit län ger als sechs Monate dauert. 1.7

Gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitgeber den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend machen. Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen ( Art. 32 Abs. 5 AVIG). Die Kasse prüft die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 und 32 Abs. 1 lit . b AVIG, ob allenfalls ein Einspruch erhoben wurde, und alle von der kantonalen Amtsstelle im Voranmeldeverfahren zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen ( Art. 39 Abs. 1 und 2 AVIG); sofern alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind und kein Einspruch vorliegt, nimmt sie die Auszahlung vor (Nussbaumer, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Arbeits- losenversicherung , 3. Auflage, Basel 2016, Rz . 525, S. 2424 f.). Falls die Kasse feststellt, dass die von der kantonalen Amtsstel le zu prüfenden Anspruchs vor aus setzungen nicht mehr erfüllt sind, richtet sie keine Kurzarbeits entschädigung aus und unterbreitet die Akten zur erneuten Überprüfung der kantona len Amts stelle (AVIG-Praxis KAE G20). 1.8

Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m . Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind unrechtmässige Leistungen zurückzuerstatten. Eine Rückforderung rechtsbeständig zugesproche ner Leistungen unterliegt den üblichen Rückkommensvoraussetzungen der prozessualen Revision ( Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung ( Art. 53 Abs. 2 ATSG) unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 142 V 259 E. 3.2, 129 V 110 E. 1.1, je mit Hinweisen; vgl.

Urteil des Bundesgerichts 9C_790/2018 vom 9. April 2019 E. 4.1).

Nach Art. 53 Abs. 2

ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräf tige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind, und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts, insbesondere bei einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Zwei fellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Be ginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung besteht, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Ob dies zutrifft, beurteilt sich nach der bei Erlass der Verfü gung bestehenden Sach- und Rechtslage, einschliesslich der damaligen Rechts praxis. Das Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgte oder weil massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bun desgerichts 8C_57/2020 vom 1 8. Juni 2020 E. 4.1, je mit Hinweisen).

2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid, B.___ sei per 3. Februar 2021 in den Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin berufen worden, weshalb ihr ab Februar 2021 kein Anspruch auf Kurzarbeitsent schädigung mehr zustehe. Sodann habe die Beschwerdeführerin in den Monaten Juli bis November 2021 keinen anrechenbaren Arbeitsausfall von mindestens 10 % erlitten. Im Juni 2021 sei für 122 von 145 Mitarbeitern Kurzarbeit abge rechnet worden. Ab Juli 2021 sei die Anzahl der von Kurz arbeit betroffenen Arbeitnehmer infolge verbesserter Geschäftslage und gelockerter behördlicher Massnahmen deutlich gesunken. Ein anrechenbarer Mindestarbeitsausfall sei in der Folge nicht mehr erreicht worden. Massgebend für die Berechnung des Arbeitsausfalls sei der Gesamtbetrieb. Mit Verfügung vom 1 1. Mai 2021 habe die Arbeitslosenversicherung die Einführung der Kurzarbeit und die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. Juni bis 3 1. Dezember 2021 für 159 Arbeitnehmende (also für den Gesamtbetrieb) bewilligt, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Aus den Akten sei nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin um die Aufteilung des Betriebs in Betriebsabteilungen ersucht hätte. Eine Gleichstellung von Gesamtbetrieb und Betriebsabteilung sei denn auch nie anerkannt worden. Da somit für die Berechnung des Mindest arbeitsausfalls vom Gesamtbetrieb als Bezugsgrösse auszugehen sei, werde für die Mon ate Juli bis November 2021 der erforderliche Mindestarbeitsausfall von 10 % nicht erreicht , weshalb die Beschwerdeführerin für diese Abrechnungsperiode keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe. Ursprünglich sei der Mindestarbeitsausfall falsch berechnet worden, weil die Anzahl der Arbeitnehmer auf den Anträgen Juli bis November 2021 nicht mit den Angaben in der Voran meldung übereingestimmt habe. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach ihr sowohl von der Arbeitslosenkasse wie auch von der Arbeitslosenver sicherung telefonisch die Auskunft gegeben worden sei, dass mit der bestehenden Bewilligung auch bloss einzelne Standorte abgerechnet werden könnten, werde bestritten. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf den Vertrauensschutz berufe, sei ihr mithin nicht zu folgen. Für die Monate Februar 2021 bis November 2021 sei der Beschwerdeführerin Kurzarbeitsentschädigung in Höhe von Fr. 1'651'08 3.15 ausgerichtet worden. Da

B.___ ab Februar 2021 keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mehr habe und für die Monate Juli bis November 2021 mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädig ung bestehe, seien Fr. 104'218.7 5 zu viel an Kurz arbeitsentschädigung ausbezahlt worden. Diesen Betrag habe die Beschwerde führerin zurückzuerstatten ( Urk. 2). 2.2

Die Beschwerdeführerin anerkannte in der Beschwerde, dass

B.___ ab Februar 2021 arbeitgeberähnliche Stellung zukam un d ihr ab diesem Zeitpunkt kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mehr zustand. Ebenso anerkannte sie, dass für die Monate Oktober und November 2021 kein Mindestarbeitsfall von 10 % ausgewiesen und dementsprechend für diese Monate ein Anspruch auf Kur z arbeitsentschädigung zu verneinen ist. Indessen stellte sie sich auf den Standpunkt, dass sie in den Monaten Juli bis September 2021 einen Arbeitsausfall von 13 % gemessen am Gesamtbetrieb erlitten habe. D azu erklärte sie, ab Juli 2021 habe sich die Ges chäftslage des Standorts Y.___

deutlich ver bessert. Sie habe deshalb sowohl mit der Arbeitslosenkasse als auch mit der Arbeitslosenversicherung telefonisch Kontakt aufgenommen, um abzuklären, ob mit der vorhandenen Bewilligung für den Gesamtbetrieb auch das Abrechnen einzelner Betriebsabteilungen möglich sei. Ihr sei telefonisch zugesichert worden, dass dem so sei und sie Abrechnungen einzig für die Standorte A.___ und Z.___ einreichen könne , sie also keine neue Bewilligung für die beiden Betriebs abteilungen A.___ und Z.___ beantragen müsse. Sie habe deshalb beide Standorte unter der Bewilligung für den Gesamtbetrieb abgerechnet. Der Arbeitsausfall für den Standort A.___ habe in den Monaten Juli bis September 19 % , 30 % und 18 % und für den Standort Z.___ 58 % , 49 % und 58 % betragen. Dass ihr die behauptete telefonische Zusicherung gemacht worden sei, ergebe sich auch aus dem E-Mailverkehr mit den zuständigen Behörden. Doch so oder anders bestehe für die Monate Juli bis September 2021 Anspruch auf Kurzarb eitsentschädigung, da einers eits der Arbeitsausfall gemessen am Gesamtbetrieb 13 % betragen habe und andererseits sie die Voraussetzungen für die Anerkennung als Betrieb mit drei eigenständigen Betriebsabteilungen erfüllen würde ( Urk. 1). 3. 3.1

Es ist unbestritten, dass B.___ ab Februar 2021 a ufgrund ihrer Wahl in den Verwaltungsrat kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mehr zustand ( Urk. 9; E. 1.2 hiervor) . Ebenfalls ist unbestritten und aufgrund der Akten ausgewiesen, dass die Beschwerdeführerin in den Monaten Oktober und November 2021 keinen Arbeitsausfall von mindestens 10 % erlitt und damit die Voraussetzungen für die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung nicht mehr gegeben waren ( Urk. 6/934-937). Demgemäss wird auch die Rückerstattungs pflicht im entsprechenden Umfang nicht in Frage gestellt ( Urk. 1). Die Beschwerdeführerin hat denn die entsprechenden Zahlungen bereits geleistet: Am 20. Mai 2022 hat sie der Beschwerdegegnerin Fr. 15'302.95 zurückerstattet (Urk. 3/1, Urk. 6/540), was dem Rückforderungsbetrag für die Monate Februar bis Juni 2021 (vgl. Urk. 6/921) entspricht. Sodann hat sie - wie mit Schreiben vom 6. Oktober 2022 angekündigt (Urk. 6/43, Urk. 3/A3) - die für die Monate November und Dezember 2021 geleistete Kurzarbeitsentschädigung in Höhe von Fr. 26'308.85 (Belastung am 21. Oktober 2022) an die Beschwerdegegnerin zurückbezahlt (Urk. 6/35-43). 3.2

Streitig ist demnach , ob ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate Juli bis September 2021 besteht und damit verbunden die Frage nach der Rückerstattungspflicht. Z u prüfen sind dabei

die Frage nach der organisatori schen Bezugsgrösse, also ob bei der Berechnung des anrechenbaren Arbeitsaus falls auf den Gesamtbetrieb oder einzig auf die Betriebsteile A.___ und Z.___ abzustellen ist (E. 4 ), die Frage nach der Höhe des anrec henbaren Arbeitsausfalls (E. 5 ) sowie

die Voraussetz ungen für die Rückerstattung ( E.

6) . 4. 4.1

Eine Betriebsabteilung ist gemäss Art. 5 2

Abs. 1 AVIV einem Betrieb gleichge stellt, wenn sie eine mit eigenen personellen und technischen Mitteln ausge stattete organisatorische Einheit bildet, die einer eigenen innerbetrieblich selbständigen Leitung untersteht ( lit . a) oder die Leistungen erbringt, die auch von selbständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten werden könnten ( lit . b).

Mit der Voranmeldung von Kurzarbeit in eine r Betriebsabteilung muss der Arbeit geber ein Organigramm seines Gesamtbetriebes vorlegen ( Abs. 2).

Organisatorische Bezugsgrösse für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls kann der gesamte Betrieb oder eine Betriebsabteilung se in, sofern diese als Organisati onseinheit betrachtet werden kann. Ob eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt werden kann, entscheidet die kantonale Amtsstelle. Wird Kurzarbeitsentschädigung für einzelne Betriebsabteilungen geltend gemacht, muss für jede Abteilung eine separate Voranmeldung eingereicht werden. Während der 2-jährigen Rahmenfrist kann ein B etrieb bei Veränderungen der Be triebsstruktur in Betriebsabteilungen aufgeteilt werd en oder es können Betriebsabtei lungen in einen Betrieb zusammengelegt werden.

Bei der Aufteilung werden die verbrauchten A brechnungsperioden des Gesamtbe triebs jeder Betriebsabteilung angerechnet. Bis zum Ende der 2-jä hrigen Rahmenfrist muss die Kurzarbeitsentschädigung für alle Betriebsabteilungen, für die bisher gesamt haft abgerechnet wurde, bei der bisherigen Arbeitslo senkasse geltend gemacht werden ( vgl. AVIG-Praxis KAE C30+36, G2-3). 4.2

Wie bereits bei den vorangehenden Voranmeldungen machte die Beschwerde führerin mit Voranmeldung vom 2 1. April 2021 Kurzarbeit für den G esamtbetrieb geltend ( Urk. 6/792 = Urk. 6/1261 )

und nannte - wie vom Gesetz vorgeschrieben (E. 1.5) - die Zahl der im Betrieb beschäftigten (Personalbestand insgesamt: 161) sowie diejenige der von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern (159). Gestützt darauf bewilligte das AWA mit Verfügung vom 1 1. Mai 2021 die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. Juni bis 3 0. November 2021, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien ( Urk. 6/790). Orga nisatorische Bezugsgrösse für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls bildet somit der Gesamtbetrieb. Soweit die Beschwerdeführerin Kurzarbeitsentschädi gungen bloss für die Betriebsabteilungen geltend machen will, hätte sie für jede Abteilung eine separate Voranmeldung einreichen müssen (E. 4. 1 hiervor , E. 1.5 ), was sie unbestrittenermassen nicht tat ( Urk. 1, Urk. 2) . 4.3

Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass ihr sowohl von der Arbeitslosenversicherung als auch von der Beschwerdegegnerin telefonisch zugesichert worden sei, dass sie für die Abrechnung bloss der Stand orte A.___ und Z.___ keiner neuen Bewilligung bedürfe ( Urk. 1). Diese Darstellung wird von der Beschwerdegegnerin bestritten ( Urk. 2). I n den vorliegenden Akten liegt keine Telefonn otiz, welche die behauptete Zusicherung belegen würde (vgl.

dazu insbs . Urk. 6/788 betr. Arbeitslosenversicherung ). S olches ergibt sich auch nicht aus dem E-Mailverkehr zwischen den Parteien, auf welche n die Beschwer deführerin in der Beschwerde verweist ( Urk. 1).

D ie Beschwerdegegnerin reichte den Antrag und die Abrechnung von Kur z ar beitsentschädigung für den Monat Juli 2021 am 22 . September 2021 ( Urk. 6/1356), den Antrag und die Abrechnung für den Monat August 2021 am 4. Oktober 2021 ( Urk. 6/1304) und den Antrag und die Abrechnung für den Monat September 2021 am 2 2. Oktober 202 1 ( Urk. 6/1296) ein. In den drei Anträgen wurden ein anrechenbarer Arbeitsausfall von 35,9 % ( Urk. 6/1357), 38,04 % ( Urk. 6/1304) und 36,24 % ( Urk. 6/1296) angegeben . Abgerechnet wurde indes einzig auf der Basis der Betriebsabteilungen A.___ und Z.___ . Dementspre chend wurde die Anzahl anspruchsberechtigter Personen nicht mehr mit 159, sondern mit 19 resp. 20 beziffert ( Urk. 6/1296, Urk. 6/1304, Urk. 6/1356). Im Antrag für den Monat Juli 2021, nicht aber in den Anträgen für die Monate August und September 2021, wurde explizit darauf hingewiesen, dass die geltend gemachte Kurzarbeitsentschädigung auf d en Betriebsab teilungen A.___ und Z.___ basier e ( Urk. 6/1296, Urk. 6/1304; Urk. 6/1357), was die Beschwerdegegnerin jedoch offenbar zunächst nicht realisierte

und Kurzarbeits entschädigung aus zahlte . Am 2 0. Oktober 2021 (Eingangsdatum) reichte die Beschwerdeführerin beim AWA die Voranmeldung von Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb ab 1. Dezember 2021 bei einem voraussichtlichen Arbeitsausfall von 30 % ein. Nunmehr wurde die Zahl aller Mitarbeiter mit 207 und die Zahl der von Kurz arbeit betroffenen Arbeitnehmer mit 189 angegeben ( Urk. 6/1113 = Urk. 6/1248). Daraufhin forderte das AWA die Beschwerdegegnerin am 2 5. Oktober

2021 auf, zu begründen, weshalb beim bestehenden Personal Ausfallstunden abgerechnet würden und gleichzeitig zusätzliches Personal eingestellt werde ( Urk. 6/1107-1108). In einem Schreiben vom 3. November 2021 führte die Beschwerdeführerin dazu erläuternd aus, dass sich der Personalbestand des Gesamtbetriebs um 46 Personen erhöht habe. Die Erhöhung des Personalbestands sei ausschliesslich auf den Standort Y.___ zurückzuführen, für dessen Mitarbeiter sie seit Juli 2021 keine Kurzarbeit mehr eingereicht habe. Seither seien nur noch die Standorte A.___ und Z.___ von Kurzarbeit betroffen (Urk. 6/1117). Auf deren Antwort hin hielt das AWA mit E Mail vom 1 1. November 2021 fest, die Beschwerdeführerin habe mitgeteilt, dass nur noch die Standorte A.___ Bahnhof und Z.___ Bahnhof von Kurzarbeit betroffen seien. Sie bat die Beschwer deführerin um Angabe der genauen Anzahl der von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer, welcher Aufforderung die Beschwerd eführerin gleichentags nach kam und die Zahl der von Kurzarbeit betroffenen respektive berechtigten Arbeit nehmer von 17/14 ( A.___ ) und 7/7 ( Z.___ ) nannte (Urk. 6/1106) .

Die Beschwerdeführerin ihrerseits wandte sich mit E-Mail vom 4. Februar 2022 an die Beschwerdegegnerin, nachdem bei der Bearbeitung des Antrags und der Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Dezember 2021 Fragen aufgetaucht waren ( Urk. 6/1188-1189). In ihrem Antwortmail vom 7. Februar 2022 fragte die Beschwerdegegnerin zurück, ob es richtig sei, dass nur drei Arbeitnehmer anspruchsberechtigt seien. Gemäss Voranmeldung von Kurz arbeit sei der Personalbestand deutlich höher ( Urk. 6/1187). Nachdem die Beschwerdeführerin bestätigt hatte, dass nur drei Arbeitnehmer des Standorts Z.___ von K urzarbeit betroffen seien , hielt die Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 1 0. Februar 2022 fest, dass unter der « Anzahl anspruchsberechtigte Arbeit nehmer » grundsätzlich alle anspruchsberechtigten Arbeitnehmer aufgeführt werden müssten, auch jene, die nicht von der Kur z arbeit betroffen seien. Gemäss Au skunft vom 7. Februar 2022 seien von allen drei Standorten ( A.___ , Z.___ , Y.___ ) drei Arbeitnehmer anspruchsberechtigt und drei Arbeitnehmer von Kurz arbeit betroffen. Die Beschwerdegegnerin forderte daher die Beschwerdeführerin auf, sie solle überprüfen, ob von den 207 in der Voranmeldung angegebenen Arbeitnehmer n weitere Personen anspruchs berechtigt seien ( Urk. 6/1183). Im Rahmen des weiteren E-Mailverkehrs erklärte die B eschwerdegegnerin am 1 8. Februar 2022 erneut , dass für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls alle Arbeitnehmer zu berücksichtigen seien, für die grundsätzlich Kurzarbeitsent schädigung geltend gemacht werden k önne ,

und ergänzte, dass die Beschwerde führerin in den eingereichten Anträgen die Anzahl anspruchsberechtigter Arbeit nehmer von allen drei Standorten hätte berücksichtigen müssen ( Urk. 6/1165). Dies wiederholte die Beschwerdegegnerin im E-Mail vom 2 3. Februar 2022 und hielt fest, da der prozentuale wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall unter 10 % falle, wenn alle anspruchsberechtigten Arbeitnehmer von den drei Standorten berücksichtigt werde, entfalle der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab Juli 2021 ( Urk. 6/1154 ; vgl. auch Urk. 6/1122 ). 4.4

Aus dem E-Mailverkehr lässt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin somit nicht auf die behauptete telefonische Zusicherung schliessen.

Nirgends wird erwähnt, dass einzig die Betriebsabteilungen massgebende Bezugsgrösse für die Berechnung des anrechenbaren A rbeitsausfalls bildeten .

Die Folgen der Beweis losigkeit hat dabei die Beschwerdeführerin zu tragen (vgl. Urteil des Bundesge richts 9C_847/2017 vom 3 1. Ma i 2018 E. 5.1 mit Hinweisen). Hinzuweisen ist dabei , dass in Bezug auf mündliche und namentlich telefonische Zusicherungen und Auskünfte die Rechtsprechung erkannt hat , dass die blosse, unbelegte Behauptung einer telefonischen Auskunft oder Zusage nicht genügt, um einen Anspruch aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes zu begründen; praxis gemäss ist eine nicht schriftlich belegte telefonische Auskunft zum Beweis von vornherein kaum geeignet (BGE 143 V 341 E. 5.3.1 mit Hinweis). Leistungs relevante Anfragen sind nicht telefonisch, sondern schriftlich zu stellen. Telefonische Auskünfte sind sich schriftlich bestätigen zu lassen (vgl. Urteil e des Bundesgerichts 9C_493/2012 vom 2 5. September 2012 E. 6 , 8C_545/2021 vom 4. Mai 2022 E. 6.2 ). Eine entsprechende schriftliche Bestätigung hat die Beschwerdeführerin vorliegend unbestrittenermassen nicht eingeholt. Davon abgesehen hat die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentsc heid zu Recht festgehalten , dass auch materielle Gründe gegen die behauptete Zusiche rung sprechen ( Urk. 2 S. 4 f.). An der Betriebsstruktur der Beschwerdeführerin hat sich soweit ersich tlich nichts geändert, was eine r Aufteilung des Betriebs während de r laufenden Rahmenfrist entgegensteht. Schliesslich spricht die 10 Prozent klausel im Zusammenhang mit dem geforderten Mindestarbeitsausfall gegen eine allzu grosszügige Anerkennung von Betriebsa bteilungen, weil ansonsten diese Regelung ihres Inhalts entl eert würde (vgl. E. 4.1 hiervor; AVIG-Praxis KAE C34). 5. 5.1

Massgebende Bezugsgrösse für die Berechnung der Kurzarbei tsentschädigung bildet

wie ausgeführt der Gesamtbetrieb der Beschwerdeführerin. Gestützt auf den von der Beschwerdeführerin in den Anträgen Juli bis September 2021 gemachten Angaben und unter Abzug einer Arbeitnehmerin ( B.___ ) ist von 158 grundsätzlich anspruchsberechtigten Arbeitnehmern und im Monat Juli 2021 von 14, im Monat August 2021 von 15 und im Monat September 2021 auch von 15 von Kurzarbeit betroffenen Arbeit nehmern auszugehen ( Urk. 6/938-943; vgl.

auch Urk. 6/1296, Urk. 6/1304, Urk. 6/1356 ) . Damit lag d er anrechenbare Arbeits aus fall im Juli 2021 ,

August 2021 und September 2021

weit unter dem für die Anrechenbarkeit erforderlichen Mindestarbeitsausfall

von 10 %

( Urk. 6/933, Urk. 9/938-943). 5.2

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, der anrechenbare Arbeitsausfall betrage gemessen am Gesamtbetrieb durchschnittlich 13 % , ist ihr entgegen zu halten, dass sich diese Zahl gestützt auf die vorhandenen Angaben nicht bestäti gen lässt. Sowohl bei den Voranmeldefristen (Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 AVIV) als auch bei der Frist für die Geltendmachung der Versicherungsleistungen (Art. 38 Abs. 1 AVIG) handelt es sich nach der Rechtsprechung um Verwirkungs fristen, deren Nichtwahrung das Erlöschen des Anspruchs zur Folge hat (BGE 124 V 75 E. 4b/ bb , 114 V 123 E. 3a, 110 V 334 E. 3d, je mit Hinweisen). Da sich die Beschwerdeführerin auch nicht auf den Vertrauensschutz berufen kann (E. 4 hier vor), besteht keine Möglichkeit, ihr Frist zur Einreichung neuer , revidierter Abrechnung en für die Monate Juli bis September 20 21 einzuräumen . Dem sinn gemässen Antrag der Beschwerdeführer in ist deshalb nicht stattzugeben ( Urk. 1 S. 2).

Hierzu ist anzumerken, dass die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer der Standorte A.___ und Z.___ bei der Berechnung des anrechenbaren Arbeits ausfalls berücksichtigt wurden. Dass darüber hinaus auch Arbeitnehmer des Standorts Y.___ als von Kurzarbeit betroffen hinzugerechnet werden könnten, fällt mit Blick auf das Stellenwachst um an diesem Standort von 59

Personen (46

+ 7 + 6,

Urk. 6/1117 ; vgl. auch Urk. 6/1243 ) ohnehin nicht in Betracht . 6.

Nach dem Gesagten hatte B.___ ab Februar 2021 keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mehr. Für die Monate Juli bis November 2021 erreichte die Beschwerdeführerin den Mindestarbeitsausfall von 10 % nicht, wes halb kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mehr bestand. Die trotzdem erfolgte Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung in der

– nicht bestrittenen – Höhe von Fr. 104'218.75 (vgl. Urk. 6/921 ) erfolgte offen sichtlich zu Unrecht. Die Beschwer degegnerin ging gestützt auf die Angaben der Beschwerdeführerin von einem offensichtlich unrichtigen S achverhalt aus . D amit sind die Voraus setzungen für eine Wiedererwägung und mithin für eine Rückerstattungspflicht erfüllt (E. 1.8 hiervor) . Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin somit zu Recht mit Verfügung vom 11. Mai 2022 (Urk. 6/918-922) zur Rückerstattung des Betrags von Fr. 104'218.75 verpflichtet. Unter Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin inzwischen getätigten Rückzahlungen im Umfang von Fr.

41'611.80 (E. 3.1) besteht aber nunmehr nur noch eine Rückforderungssumme von Fr. 62'606.95 (vgl. auch Urk. 6/540). Im übrigen Umfang ist die Beschwerde gutzuheissen beziehungsweise gegenstandslos geworden. Mit Blick auf die Ausführungen in der Beschwerde ( Urk. 1 S. 2 f.) ist an dieser Stelle festzuhalten, dass der Bezug von Kurzarbeitsentschädigung in diesem Umfang zwar unrecht mässig war, der Beschwerdeführerin indessen keine unlautere Bereicherungsab sicht unterstellt wird.

Diese Erwägungen führen zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde , soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist . Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeits losenkasse des Kantons Zürich vom 28. September 2022 mit der Feststellung aufge hoben, dass die X.___ AG der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich für die Abrechnungsperioden Februar 2021 bis November 2021 zu viel ausbe zahlte Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr. 62'606.95 zurückzuerstatten hat . Im Übrigen wird die Beschwerde als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ AG - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber VogelSonderegger