AL.2022.00209

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00209

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Slavik Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom

23. Februar 2024 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring KSPartner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

Die im Jahre 1967 geborene X.___ ist US-Bürgerin und seit dem

1. Januar 2018 in Y.___

wohnhaft (Urk. 9/16). Mit Aufhebungsvertrag vom 30. Dezember 2021 respektive 5. Januar 2022 wurde das langjährige Arbeitsver hältnis der Versicherten mit der deutschen Z.___

AG per 31. Januar 2022 aufgehoben unter Ausrichtung einer Abfindung in der Höhe von EUR 186'858.-- (Urk. 9/6 f.). Am 10. Januar 2022 stellte sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Thalwil der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk.

9/1) und beantragte für die Zeit ab 1. Februar 2022 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/3). 1.2

Mit Schreiben vom 7. April 2022 teilte die Unia Arbeitslosenkasse mit, dass die

schweizerische Zuständigkeit aufgrund des Wohnsitzes der Versicherten gegeben sei und verlangte noch die Einreichung weiterer Unterlagen (Urk. 9/32). Mit Verfügung vom 5. Mai 2022 führte die Unia aus, dass aufgrund der Abfindungszahlung ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erst ab dem 21.

November 2022 bejaht werden könne (Urk. 9/42). Mit Einspracheentscheid vom 20. Juni 2022 stellte die Unia

fest , dass die Verfügung vom 5. Mai 2022 mangels Zuständigkeit nichtig sei, sodass auf die erhobene Einsprache vom 1.

Juni 2022 (Urk. 9/44) nicht eingetreten werde (Urk. 9/46

= Urk. 2 ). 2.

Dagegen erhob die Versicherte am 18. August 2022 Beschwerde und beantragte , dass auf die Einsprache einzutreten und die Zuständigkeit der Arbeitslosenver sicherung in der Schweiz anzuerkennen sei; weiter seien ihr die entsprechenden Versicherungsleistungen zuzusprechen (Urk. 1 S. 1 f.).

Mit Beschwerdeantwort vom 31. Oktober 2022 beantragte die Beschwerde gegnerin die Abweisung der Beschwerde sowie die Bestätigung des ergangenen Nichteintretensentscheids (Urk. 8).

Mit Replik vom 9. März 2023 beantragte der Vertreter der Beschwerdeführerin, es sei die Einsprache materiell zu prüfen und der Beschwerdeführerin die ge setzlichen Leistungen, insbesondere Arbeitslosenentschädigung zu gewähren . Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, mit den Behörden der deutschen Arbeitslosenversicherung ein Einigungsverfahren betreffend Zustän digkeit durchzuführen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 19 S. 1 f.).

Mit Schreiben vom 12. April 2023 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf eine weitere Stellungnahme (Urk. 22), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 13. April 2023 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 23). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass die Beschwerdeführerin seit 1989 für die Z.___ AG als

Flugbegleiterin erwerbstätig gewesen sei. Aufgrund der Heimatbasis der Z.___ in A.___ (Deutschland)

sei vorliegend Deutschland für die Prüfung und Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung zuständig (KS ALE 883 D8a unter Hinweis auf die Verordnung Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des

Rates vom 29. April

2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicher heit (Grundverordnung,

GVO) . Mangels Zuständigkeit sei die erlassene Verfügung nichtig, weshalb auf die Einsprache mangels Anfechtungsobjekts nicht einzu treten sei (Urk. 2). 1.2

Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin im Rahmen der Beschwerde im Wesentlichen geltend, dass sie für alle Arbeitseinsätze nach A.___ gependelt sei und dort ihre Arbeit angetreten habe. Danach sei sie immer umgehend nach Y.___ zurückgekehrt und demnach als Grenzgängerin zu qualifizieren, sodass die Bestimmungen des Wohnortes anwendbar seien (Urk. 1 S. 3). Dies ergebe sich auch aus den Bestimmungen des «Abkommen s zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Arbeitslosen ver sicherung» (S. 4). Dies Einschätzung werde auch von den deutschen Behörden geteilt (S. 5). 1.3

Im Zuge der Beschwerdeantwort führte die Beschwerdegegnerin aus, dass ameri kanische Staatsbürger nicht unter den persönlichen Geltungsbereich des FZA oder EFTA-Übereinkommens fallen würden , sodass die Vorschriften über die Grenz gänger nach GVO/DVO für den vorliegenden Fall nicht herangezogen werden könnten (Urk. 8 S. 2). Hinsichtlich des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Arbeitslosenver sicherung sei anzumerken, dass aufgrund der definierten Grenzzonen im Kanton Zürich der Bezirk B.___ gerade nicht als Grenzzone gelte, sodass auch dieses Abkommen vorliegend nicht anwendbar sei (S. 3). 1.4

Im Rahmen der Replik machte der Vertreter der Beschwerdeführerin geltend, dass

hinsichtlich der Zuständigkeit ein Einigungsverfahren durchzuführen wäre, sofern die Zuständigkeit der Schweizerischen Arbeitslosenversicherung nicht ohnehin gegeben sei (Urk. 19 S. 2). Sollte die s chweizerische Zuständigkeit nicht

bestehen, sei eine solche auf jeden Fall gestützt auf den Grundsatz des

Vertrauensschutzes ausgewiesen (S. 3). So habe die Beschwerdeführerin ins besondere aufgrund der Information der Schweizer Behörden bei der deutschen Arbeitslosenversicherung keine weiteren Vorkehren mehr getroffen (S.

4). Im Verzicht, in Deutschland weitere Schritte zu unternehmen, sei eine Vermögens disposition zu erachten (S. 5). 1. 5

Unbestritten ist vorliegend, dass die Beschwerdeführerin als US-Bürgerin seit dem

1. Januar 2018 in Y.___ wohnhaft und während ihrer Beschäftigung bei der Z.___ stets nach A.___ zu ihren Einsätzen gependelt ist. Strittig ist , ob sich gestützt darauf eine Zuständigkeit der s chweizerischen Arbeitslosenversi cherung ableiten lässt oder ob sich eine solche aufgrund der von der Beschwerde gegnerin im Abklärungsverfahren gemachten Aussagen ergibt (Vertrauens schutz). 2.

Was die Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung vom 5. Mai 2022 im ange fochtenen Entscheid anbelangt, gilt , dass e ine

Verfügung

dann nichtig ist , wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem durch die Feststellung der

Nichtigkeit

die Rechts sicherheit nicht ernsthaft gefährdet wird. Die

örtliche

Unzuständigkeit ist in der Regel kein Nichtigkeitsgrund ( BGE 127 II 32 E. 3g

; Urteil des Bundes gerichts 2C_72/2016 vom 3. Juni 2016 E. 1.2

).

Ein leicht erkennbarer Mangel liegt mit der strittigen internationalen Zuständigkeit bereits zufolge Komplexität der Materie ganz offensichtlich nicht vor. Entsprechend er weist sich das formelle Vorgehen der Beschwerdegegnerin mit dem Nichteintreten auf die Einsprache der Beschwerdeführerin vom 1. Juni 2022 (Urk. 9/44) zufolge festgestellter Nichtig keit der Verfügung vom 5. Mai 2022 (Urk. 9/42) zum vornherein als falsch und sie wäre jedenfalls verpflichtet gewesen , einen anfechtbaren Entscheid über ihre Zuständigkeit zu erlassen (vgl. Art. 35 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allge meinen Teil des Sozialversicherungsrechts , ATSG) . Da eine Rückweisung der Sache zum Erlass einer diesbezüglichen Verfügung und der Wahrung des recht lichen Gehörs der Beschwerdeführerin vorliegend einem formalistischen Leerlauf gleichkäme, ist hiervon abzusehen (BGE

142 II 218 E.

2.8.1, 137 I 195 E.

2.3.2, je

m.w.H .) und die zwischen den Parteien strittige Zuständigkeitsfrage zu prüfen. 3 . 3 .1

Unter den persönlichen Geltungsbereich des am 1. Juni 2002 in K raft getrete nen

Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen schaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaa ten

andererseits über die Freizügigkeit ( Freizügigkeitsabkommen , FZA) fallen schweizerische Staatsangehörige und Staatsangehörige der in Rz . B16 des Kreis schreiben s des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO über die Auswirkungen der

Verordnungen [EG] Nr. 883/2004 (GVO) und 987/2009 (DVO) auf die Arbeitslosenversicherung ( KS ALE 883 )

aufgeführten Staaten. Auf Drittstaats angehörige findet das FZA grundsätzlich keine Anwendung. Für Drittstaatsan gehörige gelten hinsichtlich der eigenen Ansprüche weiterhin die bisherigen bilateralen Sozialversicherungsabkommen (KS ALE 883

Rz . B19). Da die USA als

nicht EU-/EFTA-Staat nicht unter die in Rz . B16 de r KS ALE 883 aufgeführt en Staaten fällt

und eine Auswei tung der Anwendung der GVO und DVO auf Drittstaatangehörige gestützt auf die Verordnung (EU) Nr. 1231/2010 nicht in Betracht fällt (vgl. dazu KS ALE 883 Rz . B21 sowie Urk. 9 S. 8) , ist das FZA auf die Beschwerdeführerin als US-Bürgerin nicht anwendbar. Die entsprechende n Ausführung en im Rahmen der Beschwerde antwort sind demnach nicht zu bean standen und wurden überdies auch im Rah men der Replik nicht fundiert in Zwei fel gezogen. 3 .2

Hinsichtlich der genannten bilateralen Sozialversicherungsabkommen fällt im konkreten Fall die Anwendbarkeit des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Arbeitslosenversi cherung vom 20. Oktober 1982 in Betracht. In persönlicher Hinsicht gilt das genannte Abkommen grundsätzlich für Staatsangehörige beider Vertragsstaaten sowie Flüchtlinge und Staatenlose, die im Gebiet eines der beiden Vertragsstaa tenwohnen. Für Grenzgänger gilt das Abkommen zudem ungeachtet ihrer Staats an gehörigkeit (Art. 3). Der Begriff «Grenzgänger» im Sinne des Abkommens bezeichnet dabei einen Arbeitnehmer, für den aufgrund seiner regelmässigen und ordnungsgemässen Beschäftigung in der Grenzzone eines Vertragsstaates dessen Rechtsvorschriften gelten und der in der Grenzzone des anderes Vertragsstaates wohnt (Art. 1 Ziffer 6). Die Grenzzonen beider Vertragsstaaten bestimmen sich nach Artikel 1 des Abkommens vom 21. Mai 1970 zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und dem Schweizerischen Bundesrat über den Grenzübertritt von Personen im kleinen Grenzverkehr (Schlussprotokoll Ziffer 1 lit . b). Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit . a des genannten Abkommens stellt der Bezirk B.___ im Kanton Zürich keine Grenzzone im Sinne des Abkommens dar.

Aufgrund der bilateralen Abkommen ist demnach festzuhalten, dass die Be schwerdeführerin aufgrund ihres Wohnsitzes im Bezirk B.___ keine Grenz gängerin ist. Aufgrund ihrer US-Staatsbürgerschaft entfällt die Anwendbar keit

des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Arbeitslosen versicherung zudem gestützt auf Art. 3 lit . a. Damit ist auch das genannte Abkommen vorliegend nicht anwendbar. Aufgrund des sozialversicherungsrechtlichen Koordinationsrechts kann demnach eine Zuständigkeit der s chweizerischen Arbeitslosenversicherung nicht begründet werden. Ein formeller Entscheid der zuständigen deutschen Behörde über ihre Zuständigkeit und damit ein Kompetenzkonflikt, welcher gegebenenfalls nach einem Einigungsverfahren verlangt hätte, lag gemäss Aktenlage jedenfalls bis zum Erlass des hier angefochtenen Entscheids nicht vor . 4 . 4 .1

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann nach dem in Art. 9 der Bun desverfassung ( BV ) verankerten Grundsatz von Treu und Glauben eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde einer rechtssuchenden Person erteilt, unter gewis sen Umständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass: a)

es

sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt; b)

die Auskunft sich

auf eine konkrete, die betroffene Person berührende Angelegenheit bezieht; c)

die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder die

betroffene Person sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; d)

die betroffene Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Wei teres hat erkennen können; e)

die betroffene Person im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteile rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat; f)

die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der

Auskunftserteilung; g)

das Interesse an der richtigen Durchsetzung des ob jektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt. Diese Bedingun gen müssen kumulativ erfüllt sein. Vertrauensschutz setzt nicht zwingend eine unrichtige Auskunft oder Verfügung voraus; er lässt sich auch aus einer blossen behördlichen Zusicherung und sonstigem, bestimmte Erwartungen begründen dem Verhalten der Behörden herleiten (BGE 143 V 95 E.

3.6.2; Urteil des Bundes gerichts 9C_296/2020 vom 4.

September 2020 E.

2.2). Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. Art.

27 ATSG) oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 143 V 341 E. 5.2.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_220/2021 vom 12. Mai 2021 E. 3.1.3). 4 .2

Nachdem sich die Beschwerdeführerin am 10. Januar 2022 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt hatte, informierte sie die Beschwerdegegnerin mit Schrei ben vom 7. April 2022 dahingehend, dass die Schweiz aufgrund ihres Wohnsitzes für s ie zuständig sei. Der Anspruch könne somit durch die Beschwerdegegnerin überprüft werden (Urk. 9/32). An der Einschätzung bezüglich der Zuständigkeit hielt die Beschwerdegegnerin auch noch mit Kassenverfügung vom 5. Mai 2022 fest (Urk. 9/42).

Bei der Zusicherung der Zuständigkeit der Schweizer Arbeitslosenversicherung handelt es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der zuständig en Behörde im Hin blick auf eine konkrete, die Beschwerdeführerin berührende Angelegenheit . Wie der weitere Verlauf des Administrativverfahrens gezeigt hat, gestaltete sich die Ermittlung der Zuständigkeit im konkreten Fall durchwegs anspruchsvoll, sodass die Beschwerdeführerin die Unrichtigkeit der Auskunft keinesfalls hat erkennen können . Weiter ergeben sich bezüglich der Rechtslage keine Veränderungen und das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts überwiegt das jenige am Vertrauensschutz im konkreten Fall nicht. Die Beschwerdegegnerin wäre folglich verpflichtet gewesen, ihre Leistungspflicht zumindest

unter dem Titel de s Vertrauensschutzes zu prüfen.

Zu prüfen bleibt dabei allein, ob die Beschwerdeführerin im Vertrauen auf die ergangene Zusicherung Dispositionen getroffen hat , welche nicht ohne Nach teile

rückgängig zu machen sind. Der Vertreter der Beschwerdeführerin führte diesbezüglich aus, dass i m Verzicht, in Deutschland weitere Schritte zu unter nehmen, eine Vermögensdisposition zu erachten sei (Urk. 1 S. 5). Ob zwi schenzeitlich solche Schritte unternommen wurden und der Beschwerdeführerin Nachteile erwach s en sind, ist den Akten nicht abschliessend zu entnehmen. Hinzuweisen ist

in diesem Zusammenhang auf die ständige Rechtsprechung, nach

welcher d er

blosse Verbrauch von Geldmitteln nicht als relevante Dis position gilt (BGE

142 V 259 E. 3.2.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_702/2021 vom 4. Februar 2022 E. 5.3) . Auf der anderen Seite ist es denkbar, dass die im Vertrauen auf die behördliche Aussage unterbliebene Verfolgung der Ansprüche in Deutschland zu einem nicht rückgängig zu machenden Nachteil geführt hat , etwa durch Verpassen allfälliger Fristen. Die Beschwerdegegnerin wird um ergän zende Abklärungen nicht umhin kommen.

Zusammengefasst ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, auf die Einsprache vom

1. Juni 2022 einzutreten respektive über den Leistungsanspruch der Beschwerde führerin nach dem Vorgehen im Sinne des oben Gesagten zu entscheiden. 5 .

Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin demnach zu verpflichten, der Be schwerdeführerin eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit . g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1' 5 00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird d er angefochtene Einspracheentscheid vom 20.

Juni 2022 aufgehoben und die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, auf die Ein sprache vom 1. Juni 2022 einzutreten, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch der Beschwerdeführer in neu verfüge. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteient schädigung von Fr. 1’500 .-- ( inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Kaspar Gehring - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bun desgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung

zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSchetty