AL.2022.00151

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00151

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Slavik Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiber Müller Urteil vom

10. Februar 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

Der 1974 geborene X.___ war ab 1. September 2015 als Personalberater bei der Y.___ AG

in einem 100%-Pensum ange stellt (vgl. Arbeitsvertrag vom 24. August 2015 [Urk. 8 / 779 - 782 ]). Mit Vereinbarung vom 24. Oktober 2016 (Urk. 8 / 772 ) wurde das Pensum per 1. Dezember 2016 aufgrund interner Umstrukturierungen auf 50 % reduziert.

Am 8. Dezember 2016 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsver mittlungszentrum (RAV) Zürich zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8 / 787 ) und beantragte ab diesem Tag mit am 19. Dezember 2016 unter zeichnetem Antrag (Urk. 8 / 775 - 778 ) die Ausrichtung von Arbeitslosenentschä digung (S. 1). Zudem wies er darauf hin, dass er seit dem 1. November 2016 zu 50 % bei der Y.___ arbeite (S. 2 Ziff. 16).

Die Y.___ stellte dem Versicherten für die Monate Dezember 2016 bis Mai 2017 Bescheinigungen für einen Zwischenverdienst aus (vgl. Urk. 8 / 785 - 786 , Urk. 8 / 748-749 , Urk. 8 / 744 - 745 , Urk. 8 / 740 - 741 , Urk. 8 / 734 - 735 , Urk. 8 / 730-731 ).

Das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ wurde einvernehmli ch auf den 31. Juli 2017 (Urk. 8 / 508 ) aufgelöst.

Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 29. August 2017 wurde über die Y.___ der Konkurs eröffnet (vgl. Urk. 8 / 639 - 640 S. 2 oben).

Am 26. Februar 2018 (Urk. 8 / 653 ) teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich dem Versicherten im Hinblick auf seine Aussteuerung mit, dass der 27. Februar 2018 der letzte Tag sei, an welchem ihm eine Arbeits losenentschädigung ausbe zahlt werde bei einer totalen Anzahl an 260 Tagen aus gerichteter Taggelder für die Rahmenfrist für den Leistungsbezug von 8. Dezem ber 2016 bis 7. Dezember 2018. 1.2

Mit Verfügung vom 27. November 2019 (Urk. 8 / 516 - 520 ) stellte die Arbeits lo senkasse fest, dass der Versicherte ab dem 8. Dezember 2016 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt habe und forderte von ihm Fr. 88'445.85 für die Monate Dezember 2016 bis Februar 2018 zu viel ausbezahlte Arbeits losenentschädigung zurück. Zur Begründung führte die Arbeitslosenkasse aus, im Rahmen der Massnahmen zur Bekämpfung von Schwarzarbeit habe die Arbeits losen kasse den Auftrag, überschneidende Monate, für welche bei der Ausgleichs kasse ein AHV-pflichtiges Einkommen deklariert werde, abzuklären. Aufgrund dieser Überprüfungen seien Ungereimtheiten festgestellt worden. Abklärungen hätten ergeben, dass die vorhandenen Unterlagen (Arbeitgeberbescheinigung, Lohnabrechnungen, IK-Auszug, Lohnsummendekla ration) keine klaren Rück schlüsse auf den effektiv bezahlten Lohn zuliessen. Da die Lohnhöhe nicht bestimm bar sei, lasse sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung bestehe. Eine dagegen erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse mit E ntscheid vom 15. Juni 2020 (Urk. 8/373-378 ) ab . Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ( Urk. 8/302-318 ) hiess das hiesige Gericht mit Urteil AL.2020.00201 vom 9. April 2021 (Urk. 8/277-291) in dem Sinne gut, als es den Einsprache ent scheid vom 15. Juni 2020 aufhob und die Sache zu weiteren Abklärungen an die Arbeitslosenkasse zurückwies. 1.3

Die Arbeitslosenkasse tätigte in der Folge ergänzende Abklärungen ; unter ande rem holte sie die Steuerunterlagen des Versicherten für die Jahre 2015 bis 2019 und der Y.___ für die Jahre 2015 bis 2017 (Urk. 8/131-276) sowie schrift liche Stellungnahmen des ehemaligen Geschäftsführers und eines ehemalige n Mitarbeiter s des Versicherten (Urk. 8/115 und Urk. 8/117-119) ein . Am

29. Oktober 2021 ( Urk. 8/103-105) nahm der Versicherte zu den ergänzenden Abklärungen Stellung .

Mit Verfügung vom 8 . November 2021 (Urk. 8/ 97-99) stellte die Arbeitslosenkasse erneut fest, dass der Versicherte ab dem 8. Dezember 2016 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt habe und forderte von ihm Fr. 88'445.85 für

die Monate Dezember 2016 bis Februar 2018 zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung zurück . Eine dagegen am 6. Dezember 2021 (Urk. 8/17-31) erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse mit Ent scheid vom 25. April 2022 (Urk. 2) ab. 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 26 . Mai 202 2 (Urk. 1) Beschwerde und bean tragte , dass «der Entscheid infolge Neubeurteilung durch das AWA bzw. der Arbeitslosenkasse Kanton Zürich (ALV) aufzuheben» sei (S. 1).

Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 28 . Juni 202 2 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7 ), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 29 . Juni 202 2 angezeigt wurde (Urk. 10). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Laut Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)

richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis

Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetz es über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) . Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzu erstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. 1.2

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädig ung besteht darin, dass die versi cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG ). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmen frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitrags pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Per son sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichts punkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tat sächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selb ständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Aus übung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2 5. Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3). 1. 3 1.3.1

Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei tragsmonate (nach Art. 11 AVIV ) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.

1. 3.2

Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ist grundsätzlich von den tat säch li chen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzu weichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinn der Vereinbarung fiktiver Löhne, die in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausge schlossen werden kann. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genü gen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeit nehmers lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquit tungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohn zahlung bil den Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohn abrech nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto

(Urteil 8C_472/2019 vom 20. November 2019 E. 4.2). 1.4

Im Sozialversicherungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz. Danach haben der Versicherungsträger oder das Durchführungsorgan und im Beschwerdefall das kantonale Versicherungsgericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (Art. 43 Abs. 1 und Abs. 1 bis sowie Art. 61 lit . c in Verbindung mit Art. 2 des Bundesgesetz es über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG ). Der Untersuchungs grundsatz wird durch die Mitwirkungspflicht der Versicherten respektive der Par teien beschränkt (Art. 28 und Art. 43 Abs. 2 ATSG), vor allem in Bezug auf Tat sachen, die sie besser kennen als die (Verwaltungs- oder Gerichts-) Behörde und welche diese sonst gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnte n (BGE 122 V 157 E. 1a; Urteil des Bundesgerichts 9C_341/2020 vom 4. September 2020 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 138 V 86 E. 5.2.3 und 125 V 193 E. 2; vgl. BGE 130 I 180 E. 3.2). 1.5

Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Ein sprache entscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sog. Wiedererwägung, Art. 53 Abs. 2 ATSG).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt einer Leistungs abrechnung der Arbeitslosenkasse trotz Fehlens formeller Verfügungsmerkmale materiell Verfügungscharakter zu, weil sie eine behördliche Anordnung darstellt, durch welche die der versicherten Person zustehenden Arbeitslosentagegelder verbindlich festgelegt werden (Urteil des Bundesgerichts 8C_554/2015 vom 19. Oktober 2015 E. 3.4 mit Hinweisen auf BGE 129 V 110 E. 1.2 und 125 V 475 E.

1). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) im Wesentlichen fest,

ausgelöst durch eine Überprüfung von Arbeitslosen ent schädigung und Einkommen, welch letztere bei der Ausgleichskasse gemeldet worden seien, hätten Abklärungen ergeben, dass die ursprünglichen Taggeld abrechnungen aufgrund des fehlenden Lohnflusses zwe ifellos unrichtig gewesen seien. Deren Berichtigung sei von erheblicher Bedeutung. Ein Wieder er wägungs grund sei daher gegeben (S. 3).

E s sei auch nach den ergänzenden Abklärungen nicht ausreichend und rechtsgenüglich belegt, dass der Beschwerdeführer bei der Y.___ den geltend gemachten Lohn in der zur Berechnung der Beitragszeit und des versicherten Verdienstes relevanten Zeitspanne in der geltend gemachten Höhe tatsächlich bezogen habe. Nach weiteren Abklärungen müsse gar daran gezwei felt werden, dass der Beschwerdeführer überhaupt im behaupteten Umfang bei der Y.___ gearbeitet habe. Es fehle somit nicht nur am Lohnfluss, son dern an einer hinreichend nachgewiesenen Anstellung.

Gesamthaft seien die vor lie genden Angaben als nicht glaubhaft zu werten und machten ein Nachvoll ziehen eines pro Monat zuweisbaren Lohnes im Sinne des Entstehungsprinzips, wie dies für die Berechnung der Beitragszeit und des versicherten Verdienstes erforderlich sei , unmöglich. Aufgrund dieser Umstände lasse sich weder die erfor derliche Beitragszeit noch ein versicherter Verdienst hinreichend zuverlässig eru ieren, was die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge habe. Selbst ein tatsächlicher Lohnbezug in verminderter Höhe ergebe sich nicht aus den vorliegenden Unterlagen und sei auch nicht überwiegend wahr scheinlich. Aufgrund der vorliegenden Aktenlage seien vom Beizug der Kon kur s akten keine neuen wesentlichen Erkenntnisse zu erwarten, die die mas siven Unstimmigkeiten ausräumen könnten (S. 6-8 ) . Die für den Zeitraum vom 8. Dezember 2016 bis 27. Februar 2018 in der Höhe von Fr. 88'445.85 ausge rich tete Arbeitslosenentschädigung sei daher als unrechtmässig bezogene Leist ung vollumfänglich zurückzuerstatten (S. 9 ). 2.2

Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt (Urk. 1) , der Sachverhalt sei unrichtig festgestellt und erneut nicht sachgemäss überprüft wor den. Insbesondere seien die Konkursakten der Y.___ nicht eingefordert worden (S. 1). G emäss der Arbeitgeberbescheinigung und den befragten Zeugen müsse von einem anrechenbaren Lohn von Fr. 133'034.85 ausgegangen werden. Herr Z.___

habe die Lohnakontozahlungen mittels Barquittungen von Fr. 10'000.-- bezeugt und einen Jahresdienst von Fr. 250'000.-- vermutet. Herr A.___

habe

die Barzahlungen bestätigt. Zudem seien gemäss IK-Auszug der Y.___ Löhn e im Umfang von Fr.

117'798.35 deklariert worden. Demnach sei die Feststellung der Beschwerdegegnerin, dass gar keine Lohnzahlungen belegt seien, klar unrichtig und widerspr e che den Akten und den Zeugenaussagen (S. 1 f.) . In Bezug auf die Barzahlungen könne seine damalige Freundin sicherlich bezeugen, dass er ihre Barbeträge übergeben habe zur Begleichung von Rechnun gen über ihr Onlinebanking. Zudem habe er selbst auch Zahlungen bei der Post in bar vorgenommen . Entgegen der Interpretation der Beschwerdegegnerin habe er in seinem Schreiben vom 14. Januar 2020 (Urk. 8/486-487) nicht ausgesagt, ihm seien die Löhne von der Y.___ nicht immer korrekt ausbezahlt worden, was ihm nun als widersprüchliche Aussage ausgelegt werde, sondern er habe damals mitgeteilt, dass die Y.___ ihm die einzelnen Monatsvorschüsse nicht immer termingerecht ausbezahlt habe (S. 3). S chliesslich habe die Y.___

seine Wohnungsmiete und Leasingraten für eine n BMW bezahlt, welche sie dann mit seinen Lohnvorschüssen verrechnet habe, womit es sich dabei um Lohnzahlungen gehandelt haben müsse. Es sei daher unmöglich, dass er - wie von der Beschwerdegegnerin behauptet - weder Angestellter gewesen sei noch keinen Lohn von der Y.___ erhalten habe (S. 3 f.). Zudem liege kein Rück kommenstitel vor (S. 4). 2.3

Strittig und zu prüfen ist nachfolgend die Höhe und der Bestand der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Rückforderung und in diesem Zusam men hang insbesondere die Beitragszeit sowi e die Höhe des versicherten Ver dien stes des Beschwerdeführers, über welche mit Einspracheentscheid vom 25 . April 202 2 (Urk. 2) entschieden wurde.

Nicht Gegenstand der vorliegenden gerichtlichen Überprüfung bilden hingegen die von der Beschwerdegegnerin in ihrem Entscheid nicht untersuchten weiteren Voraussetzungen für eine Arbeitslosenentschädigung (vgl. Art. 8 Abs. 1 AVIG).

Nachdem die ursprüngliche Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung auf einer von der Arbeitslosenkasse festgelegten Rahmen frist

ab dem 8. Dezember 2016 beruht e und vom 8. Dezember 2016 bis 27. Februar 2018 Taggelder ausgerichtet worden sind, ist für die Prüfung der Beitragszeit die Periode vom 8. Dezember 2014 bis 7. Dezember 2016 massgeblich und für den versicherten Verdienst die Zeitspanne entweder sechs oder zwölf Monate vor dem 8. Dezember 2016 . 3. 3.1

Aus den aufgrund der Rückweisung zur weiteren Abklärung eingeholten Akten lässt sich Folgendes entnehmen : 3. 2

Mit Veranlagungsverfügung des Gemeindesteueramtes B.___

wurde der Beschwerdeführer am 1. September 2016 (Urk. 8/138-139) für das Jahr 2015 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 20'000.-- veranlagt, nachdem er es trotz Mahnung unterlassen hatte, eine Steuererklärung für das Jahr 2015 einzureichen. 3. 3

Mit Einschätzungsentscheid des Gemeindesteueramtes B.___ wurde der Beschwerdeführer am 31. August 2017 (Urk. 8/ 144 - 145 ) für das Jahr 2016 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 20'000.-- veranlagt, nachdem er es trotz Mahnung unterlassen hatte, eine Steuererklärung für das Jahr 2016 einzureichen. 3.4

Nachdem die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer am 6. Mai

2021 (Urk. 8/130) aufgeforderte hatte, ihr einen lückenlosen Bankkontoauszug für die Jahre 2015 bis 2018 einzureichen, liess er am 19. Juli 2021 (Urk. 8/124) verlau ten, dass er die Bankauszüge nicht habe erhältlich machen können. Am 26. Mai 2016 sei Privatkonkurs über ihn eröffnet worden. Die Bank verfüge deswegen über keine Unterlagen vor Mai 201 6. Nach dem Privatkonkurs habe er grösste Mühe gehabt, eine Bank zu finden, die ihn als Kunden aufgenommen habe. Erst im Januar 2017 habe er ein Bankkonto eröffnen können. 3. 5

Am 29. Juni 2020 (Urk. 8/199 -200 ) schrieb der Beschwerdeführer das Kantonale Steueramt des Kantons Zürich an und teilte diesem mit, er wolle sich selbst anzeigen und seine nicht angegebenen Löhne und Steuern nachbezahlen. Er habe in den letzten drei Jahren viele Probleme gehabt und illegale Substanzen konsu miert . Im Jahr 2017 habe er Fr. 60'000.--, im Jahr 2018 Fr. 160'000.-- und im Jahr 2019 120'000.-- an Einkommen nicht deklariert. 3. 6

In einem undatierten Schreiben (Urk. 8/117-119; Eingang bei der Beschwerde gegnerin am 8. September 2021) hielt Z.___ , ehemaliger Arbeitskollege des Beschwerde führers bei der Y.___ , fest, er sei bei den Vorschuss zahlun gen an den Beschwerdeführer dabei gewesen, weil dieser seine Mitarbeiter bei dessen Kunden eingesetzt habe. Der Split zwischen ihnen habe bei je 50 % gele gen. Der Beschwerdeführer habe von 2016 bis 2017 immer monatliche Akonto zahlungen in der Höhe von circa Fr. 10'000.-- und mehr erhalten (S. 1) . Das sei aber nur eine Teilzahlung, welche der Beschwerdeführer erwirtschaftet habe. Er habe im Jahr circa Fr. 2,5 Millionen Umsatz erreicht und davon könne man 10 % als R einverdienst zählen, also circa Fr. 250'000.-- im Jahr . Die Zahlungen hätten in den Räumlichkeiten der Y.___ in C.___

im Lohnbüro stattgefunden. Die Zahlungen seien in bar in Schweizer Banknoten erfolgt. Es sei definitiv jedes Mal eine Barquittung vorgelegt worden, wenn man eine Zahlung erhalten habe . Der Beschwerdeführer habe von der Y.___ eine Wohnung zur Verfügung erhal ten, die Miete sei direkt an die Vermieterin bezahlt worden. Auf Ende Jahr sei diese dann mit seinem Umsatz verrechnet und von seiner Marge abgezogen wor den. Er habe auch einen BMW bekommen. Das Leasing von um die Fr. 800.-- sei von der Y.___ bezahlt worden und von seiner Marge abgezogen worden (S. 1 f.). 3. 7

Mit Schreiben vom 29 . September 202 1 (Urk. 8/115 ) berichtete A.___ , ehe malige r Geschäftsführer und Inhaber der Y.___ (vgl. Urk. 8/277-291 E. 3.1.9) ,

der Lohn des Beschwerdeführers habe jeweils auf d er generierte n Marge, wo er zu 50 % beteiligt gewesen sei, basiert. Die Wohnung und das Leasing hätten die Unternehmung monatlich circa Fr. 3'300.-- gekostet, welche dann mit den geleisteten Provisionen gegen verrechnet worden seien. Als sie Barzahlungen aus bezahlt hätten, seien die Miete und das Leasing von der Beteiligung abgezogen worden. Am Schluss sei die Rechnung immer aufgegangen. Der Beschwerdeführer habe immer eine Rechnung unterschrieben. Wie man in seinem Schreiben vom 27. April 2020 (Urk. 8/406-408 , vgl. dazu E. 3.1.9 des Urteil s des hiesi gen Gerichts AL.202 0 . 00 201 vom 9. April 2021 [Urk. 8/277-292] ) sehen könne, habe der Beschwerdeführer fast immer gleich viel Provision erhalten. 4. 4.1

Was die im Vordergrund stehende Frage der Festlegung des versicherten Verdienstes angeht, stellte das hiesige Gericht mit Urteil AL.2020.00201 (Urk. 8/ 277 291 ) fest , dass anhand der damaligen Akten lage

aufgrund der wider sprüchlichen Angaben und den fraglichen Lohnbezügen allein die Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin als Grundlage zur Berechnung des vers icherten Verdienstes nicht taug en und daher für dessen Feststellung auf die tatsächlichen Lohn bezüge abzustellen ist . So zeigte das hiesige Gericht auf, dass d ie Lohn abrechnungen

zwar im Wesentlichen mit den Angaben der Arbeitgeberin in der Arbeitgeberbe scheinigung und ihr e n Aussagen überein stimmen , jedoch im Wider spruch zu dem in Form von Miete und Auto geleisteten Naturallohn

stehen und daneben der gleichbleibende Lohn der Art des Geschäftes, welches auf Pro visionen beruht , widerspricht , was sich denn faktisch auch darin zeigt, dass ab Dezember 2016 ( als

Zwischenverdienst bei einem angeblichen 50 %-Pensum )

ein stark schwan kender Verdienst des Beschwerdeführers

ausgewiesen wurde (E. 3.2 ).

An dieser Ausgangslage ändern auch die nachträglich getätigten Abklärungen nichts. Die zusätzlich eingeholten Unterlagen und Aussagen der Arbeitgeberin vermögen die vorgenannte n Widersprüche nicht aufzulösen. In den Steuer unter lagen der Y.___ der Jahre 2015 bis 2017 wird der Beschwerdeführer nicht namentlich aufgeführt (vgl. Urk. 8/201-276)

und aus den Aussagen von A.___ vom 29. September 2021 (E. 3.7) als ehemalige m Geschäftsführer und Inhaber der Y.___

ergeben sich bezüglich des Lohnes des Beschwerde füh rers keine neuen Erkenntnisse , vielmehr wiederholt er darin im Wesentlichen, was er bereits am 29. Mai 2020 aussagte und was vom hiesigen Gericht nich t als beweis w ertig erkannt wurde

(Urk. 8/ 380

und Urk. 8/277-292 ) .

Auch aus den bei den Konkursakten liegenden Unterlagen

der Y.___ sind keine weiteren Erkenntnisse respektive klärenden Angaben über das tatsächliche Einkommen des B eschwerdeführers zu erwarten. So lagen bereits

der Arbeits ver trag, die Lohnabrechnungen von September 2015 bis November 2016, Arbeit ge berbescheinigungen, der IK-Auszug und das Buchungsjournal der Y.___ für die Jahre 2016

und 2017 vor (vgl. E. 3.1.1-3.1.7

Urteil des hiesigen Gerichts AL.2020.00201) und nun nach den ergänzenden Abklärungen auch die Steuer unterlagen der Y.___ der Jahre 2015 bis 2017

(Urk. 8/201-276; inklusive Revisionsberichte) . Insgesamt zeigen sich die Angaben in den Unterlagen weiter hin widersprüchlich und lassen keine n Schluss auf das vom Beschwerde führer bei der Y.___ tatsächlich erzielte Einkommen zu. Nicht ersichtlich ist auch , w elche weiteren Unterlagen der Y.___ diese bestehenden Wider sprüche aufzulösen vermöchten , falls denn überhaupt solche Unterlagen vorhanden sein sollten .

Was die Lohnquittungen

angeht, konnten diese aufgrund des Aktenc haos bei der Y.___ nicht mehr aufgefunden werden, wie der Beschwerde führer

am 2. November 2021 selbst angab (vgl. Urk. 8/103-105 S. 2 oben) , weshalb auch nicht zu erwarten ist, dass sich diese bei den Konkursakten befinden . Da aus den Konkursakten der Y.___

keine neuen wesentlichen Erkenntnisse zu erwar ten sind, durfte die Beschwerdegegnerin - entgegen der Ansicht des Beschwerde führers (E. 2.2)

- auf deren Beizug verzichten (antizipierte Beweiswürdigung, Urteil des Bun desgerichts 8C_237/2021 vom 6. September 20 21 E. 4 .2 mit Hin weis auf BGE 136 I 229 E . 5.3 ) . 4.2 4.2.1

Nachdem es sich bei den Unterlagen und Angaben der Y.___ nicht um ver lässliche Grundlagen zur Beurteilung des Einkommens des Beschwerdeführers handelt , ist für die Feststellung des versicherten Verdien stes auf die tatsächlichen Lohn bezüge abzustellen . Dabei führt ein fehlender Nachweis des exakten Lohnes nicht zur Verneinung des Anspruches auf eine Arbeitslosenentschädigung, son dern is t bei der Festsetzung des versi cherten Verdienstes zu berücksichtigen , wobei dessen Festlegung je nach Resultat der Abklä rungen

– in Abweichung vom effektiv erzielten Lohn – bei Unklarheiten zu Ungunsten des Versicherten aus fällt (vgl. E. 3.3.1 Urteil des hiesigen Gerichts AL.2020.00201 vom 9. April 202 1 ; Urk. 8/277-291) . 4.2.2

Vorliegend wird vom Beschwerdeführer geltend gemacht, er haben seinen Lohn jeweils in bar erhalten. Ein Beweis f ür den tatsächlichen Lohnfluss in Form von Belege n über Zahlungen der Arbeitgeberin auf ein auf den Namen des Arbeitneh mers lautendes Post- oder Bankkonto kommt daher nicht in Betracht.

Die f ür den Nachweis der behaupteten Barauszahlung in erster Linie

in Frage kommenden Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (E. 1.3.2) bilden vorliegend k eine verlässliche Quelle für den tatsächlichen Zah lungsfluss .

Die Lohnquittungen sind - sofern sie jemals vorhanden waren und überhaupt glaubhaft wären, woran im Gesamtgefüge der Angaben der Y.___ doch erhebliche Zweifel bestehen

- nicht (mehr) erhältlich zu machen (vgl.

E. 4.1 vorstehend). D ie beim ehemaligen Mitarbeiter Herrn Z.___ eingeholte Stellungnahme

(E. 3.6) ist nicht glaubhaft . So stehen die Aussagen denjenigen des Geschäftsführers A.___ , welcher angeblich die Barzahlungen vorgenommen haben will, entgegen . Herr Z.___

will bezeugen, dass dem Beschwerdeführer jeweils ungefähr Fr. 10'000.-- und mehr in bar pro Monat in Schweizer Bankno ten in den Räumlichkeiten der Y.___ in C.___

ausbezahlt worden seien und die Zahlungen für die Miete und das Leasing des Autos jeweils erst Ende Jahr verrechnet worden sei e

n. Dahingegen äusserte sich Herr A.___ so, dass bei den Barzahlungen die Miete und das Leasing von circa Fr. 3'300.-- jeweils direkt abgezogen worden seien (E. 3.7). Demnach hätte der Beschwerdeführer

bei einem Monatslohn von circa Fr. 10'000.-- ( Fr. 9'816.50 monatlich bei einem Jahresver dienst im Jahr 2016 von Fr. 117'798.-- gemäss IK - A uszug beruhend auf den Angaben der Y.___ [Urk. 8/643 =

E. 3.1.6

Urteil des hiesigen Gerichts AL.2020.00201] )

um die Fr. 6'000.--

bis Fr. 7'000.-- direkt in bar erhalten , niemals jedoch annähernd Fr. 10'000.-- oder mehr . Damit ist die Aussage von Herr Z.___ unglaubhaft und bildet keine verlässliche Grund lage für den faktischen Lohnfluss ; insbesondere auch über dessen Höhe . Nicht nachvollziehbar ist sodann, dass er bei jeder Geldübergabe anwesend gewesen sein will und sich nach Jahren an die genauen Beträge erinnern kann. Auch die genaue Kenntnis der Abrechnungsformalitäten rund um den Wagen seines Arbeitskollegen sind mehr als erstaunlich.

Höchstens In dizien für tatsächliche Lohnzah lung bild en

grundsätzlich Arbeitge berbescheinigungen, Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintra gungen im individuellen Konto (E. 1.3.2). Aufgrund der vorliegenden wider sprüchlichen Angaben der Y.___ lassen sich die Lohnabrechnun gen, Arbeitgeberbescheinigungen und die Eintragung im individuellen Konto (IK - Auszug) auch nicht als verlässliche Indizien für den tatsächlichen Lohnfluss beiziehen (vgl. E. 4.1 vorstehend) .

Die Aussagen des Beschwerdeführers und sein Verhalten im Zusammenhang mit der Aufklärung des tatsächlichen Lohnflusses lassen seine Äusserungen insge samt als äusser s t zweifelhaft erscheinen und sind demnach als G rund l a ge zur Eruierung des tatsächlichen Lohnflusses un geeignet . So will der Beschwerde führer gemäss eigener Aussage in den Jahren 2017 bis 2019 aufgrund vieler Pro b leme und wegen des Konsums illegaler Substanzen nicht in der Lage gewesen sein, eine Steuererklärung auszufüllen und einzureichen, es soll ihm aber trotz dieser Probleme und des Konsums in derselben Zeit möglich gewesen sein, ein Einkommen von Fr. 60'000.-- im Jahr 2017, Fr. 180'000.-- im Jahr 2018 und Fr. 120'000.-- im Jahr 2019 zu erwirtschaften (E. 3.5). Dies ist nicht glaub haft . Daneben fällt auf, dass er unter dürftiger Begründung (E. 3.4)

und Verletzung seiner Mitwirkungspflicht (vgl. E. 1.4) nicht gewillt war, trotz ausdrücklicher Auf forderung der Beschwerdegegnerin ,

seine Bankkontoauszüge einzureichen.

Diese hätten anhand der Einzahlungen durch den Beschwerdeführer selbst allen falls Anhaltspunkte über die Grössenordnung seines Einkommens liefern können. Die Behauptung , aufgrund seines Privatkonkurses vom Mai 2016 habe seine damalige Bank nicht mehr über die Unterlagen für die Zeit vor Mai 2016 verfügt und er habe diese deswegen nicht erhältlich machen können (E. 3.4), ist unzutreffend . Wie alle buchführungspflichtigen Unternehmen müssen auch Banken Geschäfts akten, mithin Buchungsbelege und Geschäftskorrespondenz auf be wahren. Diese Aufbewahrungspflicht gilt für die Dauer von zehn Jahren ( Art. 958f des Bundes gesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht ; OR ).

Sodann wäre zu erwarten gewesen, dass er die Auszüge selber aufbewahrte. Ebenso wenig zu überzeugen vermag die Behauptung des Beschwerdeführers , er habe aufgrund seines Privatkonkurses erst wieder im Januar 2017 ein Bankkonto eröffnen können (E. 3.4), zumal er beim Stellen des Antrages auf Arbeitslosenentschädigung am 16. Dezember 2016 ein eigenes Konto angegeben hat (vgl. Urk. 8/775-778 S. 1).

Aus der Befragung der damaligen Freundin des Beschwerdeführers über allfällige von ihm an sie übergebene Barbeträge liesse n sich bezüglich des tatsächlichen Lohnflusses keine Erkenntnisse gewinnen , weshalb davon in antizipierter Beweis würdigung abzusehen ist (vgl. E. 4.1 vorstehend). So könnte die damalige Freundin

- sofern sie sich nach Jahren daran überhaupt noch zu erinnern verm ö chte - hö chstens bezeugen, dass ihr vom Beschwerdeführer Bargeld über geben worden ist . Dies ohne konkret zu wissen, woher dies es eigentlich stammt und ob es sich dabei tatsächlich um bei der Y.___ erwirtschaftetes Einkommen handelt . Gleiches gilt für die von ihm vorgenommenen Post einzah lungen in bar. Aus diesen ergibt sich keinerlei Hinweis darauf, woher das ver wendete Geld stammt.

Insgesamt lässt sich ein Lohnfluss in Form von Bargeldzahlungen nicht mit dem Mass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit

- zumindest in der effektiv erfolgten Höhe - festlegen, falls denn Lohn in bar auch tatsächlich ausgerichtet worden ist. In Abweichung von einem allenfalls effektiv erzielten Lohn fallen die diesbe züg lichen Unklarheiten zu Ungunsten des Beschwerdeführers aus (E. 4.2.1 vor ste hend). Ihm ist daher bei der Berechnung des versicherten Lohnes kein bar ausbe zahlter Lohn anzurechnen. 4.2.3

Neben dem geltend gemachten Barlohn bestehen Hinweise auf einen allfälligen Natural lohn . So macht der Beschwerdeführer geltend, die Y.___ habe ihm die

Wohnungsmiete und Leasingraten eines BMWs bezahlt (E. 2.2) .

Was den BMW angeht, finden sich in den Unterlagen der Y.___ keinerlei Hinweise dafür, dass sie die Leasingraten für einen BMW übernommen hätte. Einzig in

der Steuererklärung der Y.___ für die Periode 1. Juli 2015 bis 30. Juni 2016 (Urk. 8/264-270) im Anhang unter Punkt 10 (Eventual verbindlichkeiten) sind Fahrzeuge aufgeführt , für welche die Y.___ die offene n Leasingraten übernehmen wollte . Aufgelistet sind ein Skoda Fablin (richtig: Fabia) Monte Carlo sowie ein VW Golf. Ein BMW wird nicht

erwähnt (S. 6) .

Anders verhält es sich mit der Mietwohnung an der D.___ Strasse 26

in B.___ mit einem Mietzins von monatlich Fr. 2'335.--, für welche die Y.___ Hauptmieter in

und der Beschwerdeführer Untermieter waren (vgl.

Mietvertrag vom 7. Juni 2014 [Urk. 8/473-476] und Untermietvertrag vom 4. Juni 2014 [ Urk. 8/464 ] ). Die Miet rechnung wurde an die Y.___ adressiert und mutmasslich von dieser über nommen (vgl. Urk. 8/403) , die Heiz- und Neben kostenabrechnung wurde hingegen an den Beschwerdeführer adressiert und damit mutmasslich diesem in Rechnung gestellt (vgl. Urk. 8/467).

Es kann somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass dem Beschwerdeführer von der Y.___ zumindest in der für die Berechnung des versicherten Verdienstes massgeblichen Zeit sechs oder zwölf Monate vor dem 8. Dezember 2016 (vgl. E. 2.3 vorstehend) die Miete der Wohnung bezahlt worden ist und er damit einen Naturallohn in der Höhe der Mietkosten von Fr. 2’3 3 5.--

auch erhalten hat.

Dies stimmt von der Grössen ord nung her (um die Fr. 20'000.--) auch in etwa mit der Steuereinschätzung des Beschwerdeführers überein . Zwar wurde der Beschwerdeführer, weil er selbst keine Steuererklärungen eingereicht hatte, für die Jahre 2015 bis 2019 jeweils durch das Steueramt veranlagt, für die Jahr 2017 bis 2019 reichte er aber eine Selbstanzeige unter Angabe eines bestimmten Einkommens ein , nicht jedoch für die Jahre 2015 und 2016 (E. 3.2-3, E. 3.5) . Damit bestätigte er implizit die Richtigkeit der Einschätzungen. Hinweise, dass es sich bei der Leistung der Miet zah lungen der Y.___

um etwas anderes als die Arbeitsleistung des Beschwer de führers handelt könnte, liegen keine vor. Entgegen der Ansicht der Beschwer degegnerin (E. 2.1) ist deshalb davon auszugehen, dass zumindest im Umfang der übernommenen Mietzahlungen ein Einkommen des Beschwerde führers ausgewie sen ist. 4.3

Nach dem Gesagten erzielte der Beschwerdeführer in der für die Bestimmung des versicherten Verdienstes massgeblichen Zeit

sechs oder zwölf Monate vor dem

8. Dezember 2016 ein konstantes monatliches Einkommen von jeweils Fr. 2’335.-- in Form eines Naturallohnes (Mietübernahme durch die Y.___ ). Da dieses über die massgebliche Zeit unverändert blieb, entspricht dieses Einkom men auch dem massgeblichen versicherten Verdienst, welcher die Grundlage für die Berechnung des Taggeldes und somit der Arbeitslosen entschädigung bildet. 4. 4

Bei korrekte r Berechnung

resultiert damit für d ie massgebende Zeit ein Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung , soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Folglich war die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nur im über steigenden Betrag zweifellos unrichtig aufgrund der mangelhaften Feststellung des Sachverhaltes und damit in Verletzung des Untersuchungs grundsatzes (BGE

148 V 195 E. 5.3) . Da zudem die Berichtigung angesichts der Höhe des zu erwar tenden Rückforderungsbetrages von erheblicher Bedeutung ist, sind die Voraus setzungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die ursprünglichen Taggeldabrechnung en gegeben . Die Fristen zur Geltendmachung der Rückforde rung wurden mit Erlass der ursprünglichen

Verfügung vom 27. November 2019 (Urk. 8/516-520) , nachdem die Beschwerdegegnerin im Juli 2019 Kenntnisse über die mögliche ungenügende Abklärung erhalten hat ( vgl.

Schreiben der Aus gleichskasse vom 3. Juli 2019 unter Beilage der Buchungs journale 2016/2017; Urk. 8/561 ),

eingehalten ( Art. 25 Abs. 3 ATSG) . 4.5

Die Beschwerde ist demnach in dem Sinne teilweise gutzuheissen, als festzustellen ist, dass der Beschwerdeführer in der massgebenden Zeit Anspruch auf eine Arbeitslosen entschädigung basierend auf einem versicherten Verdienst von Fr. 2'335.-- hat - sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind - und für die für die Monate Dezember 2016 bis Februar 2018 entsprechend zu viel ausbe zahlte Arbeitslosenentschädigung rückerstattungspflichtig ist. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen .

Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die von der Beschwerdegegnerin in ihrem Ent scheid nicht untersuchten weiteren Voraussetzungen für eine Arbeits losen ent schädigung nicht Gegenstand der vorliegenden gerichtlichen Überprüfung bildeten (vgl. E. 2.3 vorstehend) . D er Beschwerdeführer machte in seiner Selbstanzeige vom 29. Juni 2020 (E. 3.5) gegenüber dem Kantonalen Steueramt des Kantons Zürich geltend, im Jahr 2017 Fr. 60'000.-- und im Jahr 2018 Fr. 160'000.-- an Einkommen erzielt zu haben. Sollte dies zutreffen und es sich dabei nicht um die erhaltene Arbeitslosenentschädigung handeln , könnte es fraglich sein , ob über haupt ein Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung bestand. 5.

Dem

Beschwerdeführer ist keine Prozessentschädigung zuzusprechen, da sein Arbeits aufwand und seine Umtriebe im vorliegenden Verfahren nicht den Rahmen dessen überschritten, was der Einzelne zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung seiner persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (BGE

129 V 113 E. 4 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 144 V 280 E. 8.2.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_340/2012 vom 8. Juni 2012 E. 3.1). Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeits losen kasse des Kantons Zürich vom 2 5. April 20 22

dahingehend abgeändert, als festge stellt wird , dass der Beschwerdeführer in der Zeit ab 8. Dezember 2016 Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung basierend auf einem versicherten Verdienst von Fr. 2'335.-- hat , sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, und für die für die Monate Dezember 2016 bis Februar 2018 zu viel ausbezahlte Arbeitslosen ent schädigung rückerstattungspflichtig ist . Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art.

46

BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubMüller