AL.2020.00201

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00201

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Ersatzrichterin Curiger Gerichtsschreiber Müller Urteil vom 9. April 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Gianni F. Zanetti ZANETTI RECHTSANWÄLTE Blegistrasse 9, 6340 Baar zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Sandra M. Kammerbauer ZANETTI RECHTSANWÄLTE Blegistrasse 9, 6340 Baar gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

Der 1974 geborene X.___

war ab 1. September 2015 als Personalberater bei der Y.___ in einem 100 %- Pensum angestellt

(vgl. Arbeitsvertrag vom 24. August 2015 [Urk. 7/415-418]). Mit Vereinbarung vom 24. Oktober 2016 (Urk. 7/408) wurde das Pensum p er 1. Dezember 2016 aufgrund interner Umstrukturierungen

auf 50 % reduziert.

Am 8 . Dezember

2016 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeits - vermitt lungs zentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7 / 423 ) und beantragte ab diesem Tag mit am 19. Dezember 2016 unter zeichnetem Antrag (Urk. 7 / 411-414 ) die Ausrichtung von Arbeitslosenentschä digung (S. 1). Zudem wies er darauf hin, dass er seit dem 1. November 2016 zu 50 % bei der Y.___ arbeite (S. 2 Ziff. 16). Die Y.___

stellte dem Versicherten für die Monate Dezember 2016 bis Mai

2017 Bescheinigungen für einen Zwischenverdienst aus (vgl. Urk. 7/421-422, Urk. 7/384-385, Urk. 7/380-381, Urk. 7/376-377, Urk. 7/ 370-371, Urk. 7/366-367 ) .

Das Arbeitsverhältnis mit der Y.___

wurde einvernehmlich auf den 31. Juli 2017 (Urk. 7/144) aufgelöst. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom

29. August 2017 wurde über die Y.___ der Konkurs eröffnet (vgl. Urk. 7/275-276 S. 2 oben ).

Am 26. Februar 2018 (Urk. 7/289) teilte die Arbeitslosenkasse

des Kantons Zürich (Arbeitslosenkasse) dem Versicherten im Hinblick auf seine Aussteuerung mit , dass der 27. Februar 2018 der letzte Tag sei, an welchem ihm eine Arbeits losen en tschädigung ausbezahlt werde bei einer totalen Anzahl an 260 Tagen aus gerichteter Taggelder für die Rahmenfrist für den Leistungsbezug von 8. Dezem ber 2016 bis 7. Dezember 201 8. 1.2

Mit Verfügung vom 27 . November

2019 (Urk. 7 / 152-156 ) stellte die Arbeits losenkasse fest, dass der Versicherte ab dem 8. Dezember 2016 keinen Anspruch auf Arbeitslos en entschädigung gehabt habe und forderte von ihm Fr. 88'445.85 für zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung zurück. Zur Begründung führ te die Arbeitslosenkasse aus, im Rahmen der Massnahmen zur Bekämpfung von Schwarzarbeit habe die Arbeitslosenkasse den Auftrag , überschneidende Monate, für welche bei der Ausgleichskasse ein AHV-pflichtiges Einkommen deklariert werde, abzuklären. Aufgrund dieser Überprüfungen seien Ungereimt heiten fest ge stellt worden .

Abklärungen hätten ergeben, dass die vorhandenen Unterlagen (Arbeitgeberbescheinigung, Lohnabrechnungen, IK-Auszug, Lohn summendekla ration) keine klaren Rückschlüsse auf den effektiv bezahlten Lohn zu liessen . D a die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei, lasse sich der versicherte Ver dienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslos en ent sch äd i g ung bestehe.

Mit von der Arbeitslosenkasse als vorsorgliche Einsprache beurteilte r Eingabe vom

9. Dezember 2019 ersuchte der Beschwerdeführer um eine Fristverlängerung für die Einsprache, um fehlende Unterlagen beizubringen (vgl. Urk. 2 S. 1 unten,

Urk. 7/127). Die Arbeitslosenkasse setzte dem Versicherten daraufhin am 13. Dezember 2019 (vgl. Urk. 2 S. 1 unten) Frist zur formgerechten Einsprache, woraufhin dieser mit als «Gesuch um Erlass» betiteltem Schreiben vom 14. Januar 2020 (Urk. 7/122 -123 )

begründete , weshalb er es als nicht g erechtfertigt erachte , dass er die bezogenen Taggelder zurück zu zahlen habe .

Die Arbeitslosenkasse for derte den Versicherten daraufhin am 5. März 2020 (Urk. 7/56) auf, mitzuteilen, ob er Einsprache gegen die Verfügung vom 27. November 2019 erheben wolle. Am 15 . März

2020 (Urk. 7 / 50-51 ) reichte der Versicherte ein mit «Einsprache gegen die Verfügung Nr. 400044234 vom 27.11.2019» betiteltes Schreiben ein, worin er wiederum darlegte, weshalb er die Rückforderung als unberechtigt erachtete.

Mit Einsprach e entscheid vom 15. Juni

2020 (Urk. 2) wies das AWA die Ein sprache gegen die Verfügung vom 27 . November 201 9 ab und stellte fest, dass der Versi cherte ab 8. Dezember 2016 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung habe und er für die Arbeitslosenentschädigung von Fr. 88'445.85 , welche für die Monate Dezember 2016 bis Februar 2018 ausb ezahlt worden war rücker stat tungs pflichtig sei. Zudem trat das AWA auf das Gesuch um Erlass der Rück forderung nicht ein, mit dem Hinwies, dass nach Rechtskraft des Entscheides über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 8. Dezember 2016 und die damit verbundene Rückerstattung

das Erlassgesuch an die zuständige Amtsstelle über wiesen werde (S. 1). 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 17. August 2020 (Urk. 1) Beschwerde und bean tragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie es sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 8. Dezember 2016 zu bejahen, mit hin sei von der Rückerstattung der bereits bezahlten Arbeitslosenentschädigung von Fr. 88'445.85 für die Monate Dezember 2016 bis Februar 2018 abzusehen; eventualiter sei die Rückforderung auf Fr. 46'182.60 festzulegen; subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (S. 2 ).

Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 24 . August

2020 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfü gung vom 27. August

2020 angezeigt wurde (Urk. 10 ).

Am 4. März 2021 (Urk. 11) reichte der Beschwerdeführer eine schriftliche Aussage eines ehemaligen Mitarbeiters sowie eine eigen e ergänzende schriftliche Erklä rung ein (Urk. 12/1-2). Die Eingabe wurde der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 25. März 2021 (Urk. 13 ) zur Kenntnis gebracht . Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Laut Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)

richtet sich die Rückfor derung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis

Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetz es über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) . Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. 1. 2

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung besteht darin, dass die ver si cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG ). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmen frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitrags pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Per son sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichts punkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitrags monaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tat sächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Aus übung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2 5. Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3). 1. 3 1. 3 .1

Nach A rt. 23 Abs.

1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslo sen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) ) vor Beginn der Rah men frist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durch schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. 1. 3 .2

Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ist grundsätzlich von den tat sächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzu weichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinn der Vereinbarung fiktiver Löhne, die in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genü gen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitneh mers lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzah lung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohn abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto

(Urteil 8C_472/2019 vom 20. November 2019 E. 4.2). 1. 4

Sowohl das sozialversicherungsrechtliche Administrativverfahren wie auch der

kantonale Sozialversicherungsprozess sind vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit . c ATSG). Danach haben Sozialversiche rungsträger und Sozialversicherungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Diese Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht. Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen anneh men, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat die Verwaltung ihren Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor derungen nicht. Die Verwaltung hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt. Führen die im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen den Versicherungsträger oder das Gericht bei umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so liegt im Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (antizipierte Beweiswürdigung). Bleiben jedoch erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachenfeststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesent liche Erkenntnisse zu erwarten sind (Urteil des Bundesgerichts 8C _ 794 /2016 vom

28. April 2017 E. 4 mit Hinweis en ) . 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) im Wesentlichen fest, es sei aufgrund der vorliegenden Aktenlage nicht ausreichend und rechtsgenüglich belegt, dass der Beschwerdeführer bei der Y.___ den geltend gemachten Lohn in der zur Berechnung der Beitragszeit und des versi cherten Verdien s tes relevanten Zeitspanne in der geltend gemachten Höhe tatsächlich bezogen habe. Seine Angaben zum Anstellungszeitraum und zur Lohnhöhe widersprächen den Lohnabrechnungen und dem IK-Auszug .

Nach Dezember 2016 seien gar keine Lohnabrechnungen mehr vorhanden und der Beschwerdeführer habe keine Steuererklärungen für den relevanten Zeitraum einreichen können. Ferner hätten die geltend gemachten Barlohnzahlungen, die als Vorschüsse bezeichnet worden seien, nicht auf den Tag genau und monatlich zuweisbar eingegrenzt werden können. Hinzu

komme, dass der Mietzins der Wohnung und die Benützung des Auto s

gemäss Aussage des Beschwerdeführers Lohnbestandteile gewesen seien sollen, jedoch sei nicht nachvollziehbar, wie und wann entsprechende Lohnzahlungen als solche angerechnet worden seien. Dass der einzig e vom Beschwerdeführer genannte Zeuge, Z.___ , gleichzeitig als unehrlich bezeichnet werde und den Beschwerdeführer bedroht haben soll, lasse erhebliche Zweifel am vom Beschwerdeführer Vorgebrachten aufkommen . Gesamthaft seien seine Angaben als nicht glaubhaft zu werten und würden ein Nachvollziehen eines pro Monat zuweisbaren Lohnes im Sinne des Entstehungs prinzips, wie es für die Berechnung der Beitragszeit und des versicherten Ver dienstes erforderlich sei, verunmöglichen . Aufgrund dieser Umstände lasse sich weder die Beitragszeit noch ein versicherter Verdien s t hinreichend eruieren, was die Verneinung eines Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge habe . Die für den Zeitraum vom 8. Dezember 2016 bis 27. Februar 2018 in der Höhe von Fr. 88'445.85 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung sei daher als unrecht mässig bezogene Leistung vollumfänglich zurückzuerstatten

( S. 3-6; insbeson dere Ziff. 5 ). 2.2

Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, trotz erschwerter Umstände könne der versicherte Verdienst zweifelsfrei festgestellt werden. Der von ihm im wesentlichen Bemessungszeitraum vom 8 . Dezember 2015 bis 7. Dezember 2016 erzielte Lohn lasse sich aus den Lohnabrechnungen und der Arbeitgeberbescheinigung eruieren und stimme mit dem Bestätigungs schreiben der ehemaligen Arbeitgeberin überein. Das einzige Dokument, welches gegen die von der Arbeitgeberin deklarierten Lohnhöhe spreche, sei der Auszug aus dem individuellen Konto, wobei ebenfalls berücksichtigt werden müsse, dass die Arbeitgeberin ihre Buchhaltung nicht im Griff gehabt habe (S. 5-8). Die von der ehemaligen Arbeitgeberin deklarierte AHV-Lohnsumme habe in keinem Jahr von 2013 bis 2016 übereingestimmt. Wenig erstaunlich stimme auch die im Jahr 2017 deklarierte Lohnsumme von Fr. 67'659. -- nicht. Im Jahr 2017 habe er keinen anderen Lohn erzielt als seine Arbeitgeberin mit den Zwischenverdienst bescheinigungen offengelegt habe (S. 9-11) . Herr Z.___ habe die Barvorschüsse bestätigt. Es könne sein, dass dieser sich nicht mehr an jede Zahlung erinnere. Diese Erwartung wäre vier Jahre später auch lebensfremd. Diverse Personen könnten die Bara uszahlungen als Zeugen bestätig en. Ferner könnten diese Per sonen sich dazu äussern, in welchem zeitlichen Umfang er gearbeitet habe und bis zu welchem Zeitpunkt. Die Beschwerdeführerin habe es zudem unterlassen, die benannten Zeugen einzuvernehmen. Beim Nachweis des tatsächlichen Lohn flusses gehe es darum, Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zu verhindern. Er habe aber keine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt und es habe nicht in seinen Händen gelegen, Lohnabrechnungen und oder Arbeitgeber bescheinigungen zu erstellen (S. 11-14). Zudem könne die Beschwerdegegnerin nicht mehr als die bezahlten Fr. 46'182.60 zurückfordern (S. 15 f.). Ferner habe es die Beschwerdegegnerin unterlassen, den Sachverhalt rechtsgenüglich abzu klären. So hätte sie die drei Zeugen befragen müssen und sie habe es unterlassen, zu prüfen, ob sich in den einschlägigen Konkursakten im Konkursverfahren gegen die Y.___ erhellende Lohnunterlagen bef ä nden (S. 16). 2.3

Strittig und zu prüfen ist nachfolgend die Höhe und der Bestand der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Rückforderung und in diesem Zusam menhang insbesondere die Beitragszeit sowie die Höhe des versicherten Ver dienstes des Beschwerdeführers (nachstehend E. 3) , über welche mit Einsprache entscheid

vom 15. Juni 2020 (Urk. 2 ) entschieden wurde.

Nicht Gegenstand der vorliegenden gerichtlichen Überprüfung bilden hingegen die von der Beschwerdegegnerin in ihrem Entscheid nicht untersuchten weiteren Voraussetzungen für eine Arbeitslosenentschädigung (vgl. Art. 8 Abs. 1 AVIG ).

Nachdem die ursprüngliche Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung auf einer von der Arbeitslosenkasse festgelegten Rahmenzeit ab dem 8. Dezember 2016 beruht und vom 8. Dezember 2016 bis 27. Februar 2018 Taggelder ausgerichtet worden sind , ist für die Prüfung der Beitragszeit die Periode vom 8. Dezember 2014 bis 7. Dezember 2016 massgeblich und für den versic herten Verdienst die Zeitspanne entweder sechs oder zwölf Monate vor dem 8. Dezember 2016 (vgl. E. 1.2-1.3 ) . 3. 3. 1 3.1.1

Aus den vorliegenden Akten ergibt sich Folgendes: 3.1.2

Gemäss Arbeitsvertrag vom 24. August 2015 ( Urk. 7/415-418) war der Beschwer deführer ab d em 1. September 2015 (Ziff. 2) als Personalberater (Ziff.

1) bei der Y.___ mit einer wöchentlichen Ar beitszeit von 45 Stunden (Ziff.

4) ange stellt. Zum Lohn wurde eine Margenprovision vereinbart. Dabei wurde festge halten: «ab 1.-- CHF generie r te Brutt omarge werden 25 % (auf Teileinsatz) und 50 % (auf Volleinsatz) provisioniert ». 3.1.3

In den Lohnabrechnungen September bis Dezember 2015 ist jeweils ein Brutto lohn von Fr. 9'760.60 vermerkt, wobei jeweils ein Barvorschuss von Fr. 8'700.-- angegeben wird. Von Januar bis November 2016 ist jeweils ein Bruttolohn von Fr. 11'568.25 und jeweils – abgesehen von Februar (Vorschuss: Fr. 10'200.--) – ein Vorschuss von Fr. 10'400.-- angegeben. Für den Dezember 2016 wurde ein Lohn von Fr. 5'784.10 sowie ein Vorschuss von Fr. 5'100.-- verzeichnet (Urk. 7/390-405). 3.1.4

Die Y.___ stellte dem Versicherten für die Monate Dezember 2016 bis Mai 2017 Bescheinigungen für einen Zwischenverdienst aus. Für Dezember 2016 Fr. 5'784.10, für Januar 2017 Fr. 518.80, für Februar 2017 Fr. 1'460.--, für März 2017 Fr. 1'340.--, für April 2017 Fr. 1'520.-- und für Mai 2017 Fr. 1’510.-- (vgl. Urk. 7/421-422, Urk. 7/384-385, Urk. 7/380-381, Urk. 7/376-377, Urk. 7/370-371, Urk. 7/366-367). 3.1.5

Die Arbeitgeberin gab in der Arbeitgeberbescheinigung vom 6. Januar 2017 (Urk. 7/406-407) für die Zeit vom 1. September bis 31. Dezember 2015 einen AHV-pflichtigen Gesamtverdienst von Fr. 39'043.60 und für 1. Januar bis 21. Dezember 2016 einen solchen von Fr. 133'034.85 an. 3.1.6

Gemäss IK-Auszug vom 14. Januar 2019 (Urk. 7/279) erzielte der Beschwerde führer bei der Y.___ von Oktober bis November 2015 ein Einkommen von Fr. 17'000.--, im Jahr 2016 ein solches von Fr. 117'798.-- und von Januar bis Juli 2017 ein solches von Fr. 67'659.--. 3.1.7

Aus dem Buchungsjournal der Y.___ vom 3. Juli 2019 (Urk. 7/198-213) für die Jahre 2016 und 2017 geht hervor, dass für den Beschwerdeführer für das Jahr 2016 ein Einkommen von Fr. 117'798.35 (Urk. 7/198-208 S. 2 oben) und für das Jahr 2017 ein Einkommen von Fr. 67'659.61 (Urk. 7/209-213 S. 1 Mitte) verbucht sind. 3.1. 8

Auf Rückfrage der Beschwerdegegnerin gab der Beschwerdeführer am 15. März 2020 (Urk. 7/26-27) an, die Wohnung von der Y.___ als Untermieter im Januar 2015 angeboten bekommen zu haben und bis Mitte 2017 darin gewohnt zu haben. Aus dem Mietvertrag mit Mietbeginn am 1. Juli 2014 (Urk. 7/35-37) zwischen der Vermieterin und der Y.___ als Mieterin lässt sich entnehmen, dass die Bruttomiete monatlich Fr. 2'335.-- betrug. Im Formular zur Bewilligung einer Untervermietung vom 4. Juni 2014 (Urk. 7/100) wurde der Beschwerde führer als künftiger Untermieter aufgeführt. 3.1. 9

Mit Schreiben vom 27. April 2020 (Urk. 7/42-44) bestätigte Z.___ als ehe maliger Geschäftsführer und Inhaber der Y.___ die persönlich vorgenom menen Lohnzahlungen in Form von Barvorschüssen; für September bis Dezember 2015 von je Fr. 8'700.--, für Januar 2016 und März bis November 2016 von je Fr. 10'400.--, für Februar 2016 von Fr. 10'200.-- und für Dezember 2016 von Fr. 5'100.-- (S. 1-3). Dazu hielt er fest, dass Zahlungen nur noch monatlich eingegrenzt werden könnten (S. 3). 3.1. 10

Auf Rückfrage der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/24-25) verwies Z.___

in seinem Schreiben vom 29. Mai 2020 (Urk. 7/16) für Akten und Lohnabrech nungen bezüglich des Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers mit der Y.___ an das Konkursamt. In Beantwortung der Fragen hielt er fest, dass er die Lohnbarzahlungen nicht auf den Tag genau eingrenzen könne. Die Kosten für Wohnung und Auto seien von der Firma bezahlt und mit der Provision verrechnet worden. Zu den Differenzen der verschiedenen Angaben zu den Lohnzahlungen könne er keine Stellung nehmen, da er nicht mehr für die Y.___ tätig sei. 3.1. 11

Auf Rückfrage der Beschwer degegnerin teilte das Verwaltungssekreta riat des zuständigen Konkursamtes mit Mail vom 11. Juni 2020 (Urk. 7/15) mit, die Akten des Konkursverfahrens (acht Archivschachteln)

seien Ende 2017 in einem Zentral archiv in Oerlikon-Zürich eingelagert worden. 3.2

Was die im Vordergrund stehende Frage der Festlegung des versicherten Ver dienstes angeht, ist e ntgegen der Ansicht des Beschwerdeführers der Beschwer degegnerin darin beizupflichten, dass aufgrund der widersprüchlichen Angaben in den vorhandenen Akten

und den fraglichen

Lohnbezügen ( angebliche Baraus zahlungen , Miete und Auto als Lohnbestandteil ) alleine die Angaben der ehema ligen Arbeitgeberin (Lohnabrechnungen, Arbeitgeberbescheinigung)

als Grund lage zur Berechnung des versicherten Verdienstes

nicht taugen .

Zwar stimmt es – wie der Beschwerdeführer vorbrachte (E. 2.2)

– dass die Lohn abrechnungen im Wesentlichen mit den Angaben der Arbeitgeberin in der Arbeitgeberbescheinigung und ihrem Schreiben vom

27. April 2020 überein stimmen ( vgl. E. 3.1.3, E. 3.1.5-7, E. 3.1.9 ), jedoch stehen sie im Widerspruch zu dem in Form von Miete und Auto geleisteten Naturallohn, welche r keinen Nie derschla g in den Lohnabrechnungen fand . So ist da jeweils die Rede von einem Vorschuss (Barzahlung) , nicht aber von einer Kostenübernahme des Autos oder der Mietwohnung. Zudem widerspricht die Art des Geschäftes, welches auf Pro visionen beruht, einem stetig gleichbleibenden Lohn (E. 3.1.2), was Zweifel aufkommen lässt, ob der von der Arbeitgeberin zuvor angegebene Lohn auch tat sächlich erzielt worden war. So variierte denn in den Monaten nach der Reduktion des Pensums auf 50 % ( Urk.

7/408 ) ab Dezember 2016 der dann als Zwischenverdienst ausgewiesene Lohn immer und bewegte sich bei angeblicher Auslastung von etwa 50 % zwischen Fr. 518.80 und Fr. 5'784,10 (E. 3.1.4). Damit kann alleine auf

die Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin als Grundlage zur Festlegung des versicherten Verdienst es

n icht abgestellt werden . Zudem äusserte sich auch der Beschwerdeführer dahingehend, dass seine ehemalige Arbeitgeberin ihre Buchhaltung nicht im Griff gehabt habe (E. 2.2) , was darauf hindeutet, dass es sich bei deren Angaben nicht um verlässliche Grund l a gen handelt . Es ist daher für die Feststellung des versicherten Verdienstes auf die tatsächlichen Lohn bezüge abzustellen (E. 3. 3 nachstehend ). 3. 3 3.3.1

Nach dem unter E. 3.2 A usgeführten besteht

– wie von der Beschwerdegegnerin behauptet (E. 2.1) – aus denselben Gründen Zweifel daran , dass der Lohn tatsäch lich auch im geltend gemachten Umfang ausbezahlt worden war. Ein fehlender Nachweis des exakten Lohnes führt jedoch nicht zur Verneinung des Anspruches auf eine Arbeitslosenentschädigung, sondern ist bei der Festsetzung des versi cherten Verdienstes zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts C 284/05 vom 25. April 2006 E. 2.5 ) . Eine gänzliche Verneinung eines Anspruchs auf eine Arbeitslosenentschädigung, gerade bei einem Arbeitnehmer – wie es beim Beschwer deführer der Fall ist und auch von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wird (E. 2.1) - , welchem keine arbeitgeb erähnliche Stellung zukam, der nachweislich eine Arbeitsleistung in der für die Bestimmung des versicherten Verdienstes vorliegend zu beurteilenden Zeit vom 8. Dezember 2015 bis 7. Dezember 2016 ( wie von der Beschwerdegegnerin richti g erkannt; Urk. 2 S. 3 Ziff. 2)

erbracht e und überwiegend wahrscheinlich auch Lohn bezogen hat (zumin dest in Form einer Mietwohnung und eines Autos) , kommt nicht in Frage, auch wenn sic h der tatsächlich erzielte Lohn nicht exakt feststellen lässt. Viel mehr fällt die Festlegung des versicherten Verdiensts je nach Resultat der Abklä rungen nach Ausschöpfung des Untersuchungsgrundsatzes – in Abweichung vom effektiv erzielten Lohn –

bei Unklarheiten zu seinen Ungunsten aus. 3.3.2

Für den Nachweis der Barauszahlung kommen in erster Linie Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern

in Betracht. H öchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung en

stellen

dagegen Arbeitgeberbescheinigungen, Lohn abrechnungen und Steuererklärungen sowie der IK-Auszug dar (E. 1.3.2).

Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin in seinem Schreiben vom 20. November 2019 (Urk. 7/145-146) darauf aufmerksam gemacht, dass er den Erhalt seines Barlohnes jeweils mit seiner Unterschrift quittieren musste und die Bescheinigungen ihm nicht ausgehändigt worden seien (S. 1 Mitte) , was er mit am 20. Januar 2020 (Urk. 7/116-117) bei der Beschwerdeg egnerin eingegan genem Schreiben wiederholte (S. 1 Mitte) . In seinem Schreiben vom 14. Januar 2020 (Urk. 7/122-123) na nnte er als mögliche Zeugen für den Erhalt der Baraus zahlungen A.___ (Assistentin Buchhaltung), B.___ (Vermittler) und C.___ (Filialleiter). Die Beschwerdegegnerin unterliess es in der Folge , eine der genannten Personen

zu befragen oder in den Konkursunterlagen nach den allfällig vorhandenen Quittungen zu forschen . Sie begnügte sich damit ,

den Beschwerdeführer schriftlich zu befragen (Urk. 7/ 46-47 ), wobei dieser detailliert und im Wesentlichen konsistent antwortete (Urk. 7/26-27) , und dem ehemaligen Geschäftsführer der Y.___ einen kurzen Fragebogen zuzustellen (Urk. 7/ 24-25 ). Letzter er beantwortete die im Fragebogen gestellten Fragen soweit er sich erinnern konnte und verwies im Weiteren auf die Akten des Konkursverfahrens (E. 3.1.10 ) . Zudem hatte er die Barauszahlungen

– in Übereinstimmung mit den Lohnabrechnungen (E. 3.1.3) - bestätigt (E. 3.1.9), was zumindest den Angaben des Beschwerdeführers über den geltend gemachten Lohnbezug nicht wider spricht. Gleiches gilt für die vom Beschwerdeführer im vorl iegenden Verfahren eingereichte Aussage von B.___ (Urk. 12/1), welcher

im Wesentlichen die Barauszahlungen ebenfalls bestätigte. Wieso die Schilderung eines Konfliktes mit Z.___ die vom Beschwerdeführer gemachten Aussagen gänzlich in Zwei fel ziehen sollte, ist nicht ersichtlich, wenn gleich aufgrund gewisser U nge reimtheiten offene Fragen bl e i ben (vgl. E. 3.2 vorstehend). Nicht nachvollziehbar ist auch, weshalb die Beschwerdegegnerin bei den vorliegenden Hinweisen auf die im Konkursverfahren liegenden Unterlagen nicht auf diese zurückgriff. Zwar w andte sie sich deswegen an das Konkursamt Aussersihl -Zürich (Urk. 7/23) , unter liess es aber nach dessen Antwort , wo sich die Akten befinden (E. 3.1.11) , diese tatsächlich einzuholen.

Indem sie weder die vom Beschwerdeführer genannten Zeugen befragte noch die besagten Unterlagen aus dem Konkursverfahren besorgte, bleiben erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachen feststellung, wären doch von diesen Abklärungen noch neue wesen tliche Erkennt nisse zu erwarten. Damit verlet zte die Beschwerdegegnerin ihre Untersu chungs pflicht . Die Beschwerde ist daher in dem Sinne gutzuheissen , als der Ein spracheentscheid vom 15. Juli 2020 aufzuheben und die Sache an die Beschwer degegnerin für weitere Abklärungen zurückzuweisen ist.

Zu den ergänzend en Abklärungen ist zu bemerken, dass die Beschwerdegegnerin in ihren weiteren Abklärungen – n eben den zu tätigen den Befragungen und dem Einholen der notwendigen Konkursunterlagen (v.a. besagte

Lohnquittungen ) - Kontoauszüge des Beschwerdeführers aus der Zeit der Anstellung bei der Y.___

einholen könnte . Wenngleich keine Direktzahlungen nachzuweisen wären, kann doch bei den angegebenen Barlohnzahlungen im Umfang von jeweils eini gen tausend Franken davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer diese auch selbst zumin d est teilweise im Anschluss an die Übergabe zeitnah auf sein eigenes Konto einbezahlt hätte,

da er von diesem Geld seinen Unterhalt bestrei ten musste. Allenfalls sind auch aus den Steuererklärungen der Jahre 2015/2016 – falls überhaupt vorhanden - Erkenntnisse über die Grössenordnung des Einkommens

zu erwarten . Die Beschwerdegegnerin hat sich bisher

darauf beschränkt , die Steuererklärungen der Jahre 2017 und 2018 ein zuverlangen (Urk. 7/241).

3. 4

Zusammenfassend hat sich die Vorinstanz auf die Unterlagen abgestützt, ohne sich mit den darin enthaltenen Widersprüchen und Ungereimtheiten sowie den dazu gemachten Vorbringen des Beschwerdeführers genügend auseinander zu setzen, geschweige denn, diese aufzulösen. Insbesondere durfte sie unter den gege benen Umständen nicht einfach in antizipierter Beweiswürdigung auf weitere eigene Abklärungen verzichten. Insofern hätte es beispielsweise nahe gelegen , die vom Beschwerdeführer angeführten Personen zu befragen

oder die betreffenden Akten aus dem Konkursverfahren (v.a. Lohnquittungen)

beizuzie hen , die Kontoauszüge des Beschwerdeführers der Jahre 2015-2016 einzuholen und allenfalls , die Steuererklärungen der Jahr 2015-2016 erhältlich zu machen . So

hätten sich daraus weiterführende Anhaltspunkte und Hinweise ergeben kö nnen. Der Sachverhalt ist somit unrichtig und unvollständig festgestellt und bedarf der Ergänzung. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 15. Juni 2020 (Urk. 2) ist daher aufzuheben und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4.

Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass den Leistungsabrechnungen der Arbeitslosenkasse

– aufgrund welcher die Arbeitslosenentschädigung ursprüng lich ausbezahlt worden waren (vgl. Urk. 7/337-338) - materieller Verfügungs charakter zukommt ( BGE 129 V 110 E. 1.2.1). Voraussetzung für ein Zurück kommen auf eine Verfügung bildet das Vorliegen eines Rückkommenstitels . Als solcher kommen die prozessuale Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG oder die Wie dererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG in Frage (vgl. Urteil des Bundes gerichts 8C_294/2018 vom 28. Juni 2018 E. 4.1) .

Die Beschwerdegegnerin äusserte sich

in ihrem Einspracheentscheid vom 15. Juni 2020 (Urk. 2) nicht

zu einem allfälligen Rückkommenstitel . Ebenso wenig finden sich in der ursprünglichen Verfügung vom 27. November 2019 (Urk. 7/152-156) Ausführungen dazu. Es ist unklar, auf welchen Rückkommenstitel sich die Beschwerdege g nerin tatsä chlich stützte . Sollten ihre Abklärungen sie dahin führen, dass eine Rückforderung weiterhin angezeigt ist, wird sie sich deshalb auch zum Rückkommenstitel und dessen Voraussetzungen zu äussern haben . 5.

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57).

Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin daher zu verpflichten, dem Beschwer deführer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahle n, welche in Anwendung von Art. 61 lit .

g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schw ierigkeit des Prozesses auf Fr. 2’200 .-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als der angefochtene Einsprache entscheid vom

15. Juni 2020 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird , damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 2’200 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Sandra M. Kammerbauer - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber Gräub Müller