AL.2022.00149

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00149

II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Käch Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiber Wilhelm Urteil vom

21. März 2024 in Sach en X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Othmar Gabriel Gabriel & Bucher AG Bahnhofplatz 5, Postfach 1357, 6060 Sarnen zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Patricia Strub Gabriel & Bucher AG Bahnhofplatz 5, Postfach 1357, 6060 Sarnen gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

Die X.___ , als Verein ohne Ein tragung im Handelsregister organisiert, ist die Arbeitgeberin von Y.___ . Dieser ist seit 1995 als Exe c utive Director für die X.___ tätig ( Urk. 10/206-207). Für die Zeit vom 1 5. März 2020 bis und mit September 2021 beantragte die X.___ Kurzarbeitsentschädigung für verschiedene ihrer Mitarbeiter, darunter auch Y.___ ( Urk. 10/9 ff., Urk. 10/24 ff., Urk. 10/33 ff., Urk.

10/92 ff., Urk. 10/117 ff., Urk. 10/132 ff., Urk. 10/175 ff., Urk. 10/194 ff., Urk.10/213 ff., Urk. 10/238 ff., Urk. 10/251 ff.). 1.2

Das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) bewilligte die Gesuche in der Folge verfügungsweise ab dem genannten Datum und stellte fest, die Arbeitslosenkasse könne unter Vorbehalt der übrigen Anspruchsvoraussetzungen Kurzarbeits entschädigung ausrichten ( Urk. 10/145-146, Urk. 10/156-157, Urk.

225-226, Urk. 10/247-250, Urk. 10/334-336). Y.___ betreffend erliess die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich sodann am 2 2. Juli 2021 eine weitere Ver fügung (Verfügung Nr. ... ), mit der sie entschied, für diesen Mit arbeiter stehe der X.___ ab Juni 2020 aufgrund von dessen arbeitgeberähnliche n Stellung kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu ( Urk. 10/90-91). Gegen diese Verfügung erhob die X.___ am 3. September 2021 Einsprache ( Urk. 10/46 ff.), welche die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid Nr. … vom 1 3. April 2022 abwies ( Urk. 2 = Urk. 10/3 -8 ). 2.

Mit ihrer gegen diesen Einspracheentscheid erhobenen Beschwerde vom 2 4. Mai 2022 beantragte die X.___ , in Aufhebung des angefochtenen Entscheides

sei die Kurzarbeitsentschädigung für Y.___

für die Monate März bis Mai 2020 ungekürzt auszurichten und ab Juni 2020 bis und mit September 2021 sei der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu bejahen ( Urk. 1 S. 2). Am 3 0. Mai 2023 ergänzte die X.___ ihre Beschwerde ( Urk. 6-7).

In der Beschwerdeantwort vom 3 0. Juni 2022 schloss die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich auf Abwei sung der Beschwerde ( Urk. 9). Am 1 7. Januar 2023 erfolgte die Vorladung der Parteien zu einer Instruktionsverhandlung auf den 2 8. Februar 2023 ( Urk. 13). Anlässlich dieser konnte mit den Parteien kein Vergleich geschlossen werden. Gleichzeitig verzichte te die Beschwerdeführerin auf die beantragte öffentliche Hauptverhandlung und verzichteten die Parteien in der Verhandlung auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels (Prot. S. 3). Mit Eingab e vom 2 0. März 2023 äusserte sich die Beschwerdeführerin zu verschiedenen anlässlich der gerichtlichen Verhandlung erörterten Aspekten ( Urk.

19) und reichte hierzu Unterlagen ein ( Urk. 20/7-10). Mit Beschluss vom 1 7. Juli 2023 stellte das Gericht den Parteien die Einholung einer schriftlichen Auskunft von Z.___ , Präsident der X.___ , in Aussicht und unterbreitete ihnen den Fragenkatalog (Urk.

21). Die Parteien erhoben d agegen keine Einwände , jedoch ersuchte die Beschwerdeführerin um die Ergänzung einer Fragestellung (Frage 3.aa; Urk. 24-25) . Dem Antrag wurde stattgegeben und den Parteien der angepasste Frage n katalog zur Kenntnis gegeben ( Gerichtsbeschluss vom 1 9. September 2023; Urk. 26). Mit Beschluss vom 2 3. November 2023 beauftragte das Gericht Z.___ mit der schriftlichen Auskunft (Urk.

29). Diese erstattete Z.___ am 1 2. Januar 2024 ( Urk. 32). Die Parteien erhielten in der Folge Gelegenheit, sich zum Beweisergebnis zu äussern ( Urk. 33). Die Beschwerdegegnerin ver zichtete am 21.

Februar 2024 auf eine Stellungnahme ( Urk.

34) und die Beschwer deführerin liess sich am 2 6. Februar 2024 vernehmen ( Urk. 36). Die Eingaben vom 2 1. und 2 6. Februar 2024 wurden am 2 8. Februar 2024 je der Gegenpartei zuge stellt (Urk.

37). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Anspruch auf Kurzarbeits entschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall an rechenbar sowie voraus sichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art.

31 Abs. 1 lit . b und d des Bundes gesetz es über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung ; AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.

32 Abs.

1 lit . a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl struk turelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts

8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).

Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen , berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs schwankungen verursacht wird (Art.

33 Abs.

1 lit . b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeits entschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hin weisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeit gebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit . a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1). 1.2

Keinen Anspruch auf Kurz arbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesell schafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs gremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Recht sprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG genannten Personen vom Ent schädigungsanspruch absolut zu verstehen. Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Miss bräuchen (Selbstausstellung von für die Kurz arbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheini - gungen , Unkontrollierbarkeit des tat sächlichen Arbeitsausfalls, Mitbe stimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnli ches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungs funktion des Betriebes; (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb mit Hinweis; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenver sicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG).

Die Frage, ob Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, denen das Gesetz in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben zuweist (BGE 145 V 200 E. 4.2-E.4.5 mit Hin weisen). 1.3

Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 144 V 427 E. 3.2). 1.4

Im Sozialversicherungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz. Danach haben der Versicherungsträger oder das Durchführungsorgan und im Beschwerdefall das kantonale Versicherungsgericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (Art. 43 Abs. 1 und Abs. 1 bis sowie Art. 61 lit . c i.V.m . Art. 2 des Bundesgesetzes über den Allge meinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrschein lichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (Urteil des Bundesgerichts 8C_765/2020 vom 4. März 2021 E. 3.2.2 mit Hinweis auf BGE 144 V 427 E. 3.2). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid

vom 1 3. April 2022 aus, entscheidend sei, ob Y.___ die Entscheide und Aktivitäten der Beschwerdeführerin massgeblich beeinflussen könne. Beim Verein falle dem Vorstand von Gesetzes wegen die Aufgabe zu, die Geschäftsführung zu besorgen sowie den Verein nach aussen zu vertreten. Der Vorstand sei mithin das Exekutivorgan des Vereins. Für die Qualifizierung einer arbeitgeberähnlichen Position in einem Verein sei die faktische Organstellung massgeblich ( Urk. 2 S.

3

f. Ziff. 3). Es sei aktenkundig und auch unstrittig, dass Y.___ seit 1995 als Geschäftsführer respektive «Executive Director » für die Beschwerdeführerin tätig sei. Zu dessen Aufgaben ergebe sich aus dem Arbeitsvertrag , dem dazuge hörigen An h ang und der eingereichten Stellenbeschreibung, dass Y.___ in Bezug auf das Sekretariat umfassende Führungs- und Ent scheidungsbefugnisse habe. Er sei für die Personalbeschaffung, die Budget planung und für alle administrativen Aufgaben zuständig. Zur Erfüllung dieser Aufgaben lege Y.___ dem Vorstand jährlich ein vorläufiges Budget zur Genehmigung vor. Seine Berechtigung zur Einzelunterschrift umfasse neben Verträgen aller Art auch Bankgeschäfte. Im internen Verhältnis sorge er für die Einhaltung der Statuten. Er bereite die Vorstands sitzungen vor und erstelle die Agenda. Gemäss Art. 14 der Statuten der X.___ sei Y.___

« ex officio » ein Mitglied des Vorstandes. Zwar habe er dort kein Stimmrecht, nehme jedoch an den Sitzungen in leitender Funktion teil. Sodann pflege er einen engen Kontakt nicht nur zu den Vorstandsmitgliedern, sondern auch zum Vereins präsidenten und damit zum obersten betrieblichen Entscheidungsorgan. Gegen aussen vertrete Y.___ den Verein, indem er die europäischen Mitglieder mindestens einmal pro Jahr und die anderen Mitglieder so oft wie es für nötig erachtet werde besuche und den Austausch pflege. In dieser Rolle agiere er als Vermittler und bei Streitigkeiten als Mediator zwischen den Mitgliedern. Er bemühe sich aktiv um neue Verbandsmitglieder und führe die Kommunikation im Aussenverhältnis. In diesem Zusammenhan g verfüge Y.___ über die Kompetenz, Events aller Art zu organisieren und durchzuführen. Zusammen fassend zeige sich, dass Y.___ umfassende Kompetenzen im Innen- und Aussenverhältnis verfüge. Aufgrund der statutarischen und vertraglichen Regelungen sei er auch für die Alltagsgeschäfte übersteigende und das Geschäfts ergebnisse beeinflussende Entscheide zuständig. Ihm komme zumindest faktische Organstellung zu . Im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung seien praxisgemäss die Geschäftsführer eines Vereins schadenersatzpflichtig für nicht bezahlte Beiträge , was eine Organstellung voraussetze . Eine analoge Betrach tungsweise rechtfertige sich auch hier. Die arbeitgeberähnliche Stellung von Y.___ sei mithin zu bejahen ( S. 4 Ziff. 4 ) . 2.2

Die Beschwerdeführerin hielt in der Beschwerdeschrift vom 2 4. Mai 2022 fest, sie (die X.___ ) sei ein international tätiger Verband in der Rechtsform eines Vereins. Die Aufgaben von Y.___ bestünden zum einen darin, das Sekretariat in A.___ zu führen und andererseits die Mitglieder, die aus Warenhaus unternehmen auf der ganzen Welt bestünden, zu betreuen sowie Events, Seminare und Workshops für diese zu organisieren ( Urk. 1 Rz 7) . Unbestrittenermassen sei Y.___ nicht Mitglied des Verbandes , für den er arbeite , und er sei auch nicht finanziell daran beteiligt ( Rz 10) . Als leitender Angestellter des Verbandes sei er mithin keineswegs im Vornherein vom Anspruch auf Kurzarbeits entschädigung ausgeschlossen, zumal er persönlich über keine Zeichnungs berechtigung verfüge . Verträge könne er im Zusammenhang mit Veranstaltungen und Aufträgen abschliessen, die zuvor vom Vorstand genehmigt worden seien und auch diesbezüglich bestehe eine Einzelzeichnungsberechtigung nur für Vertragssummen in der Höhe bis zu Fr. 5'000.-- . Für höhere Beträge müsse stets das Einverständnis des Vorstandes eingeholt werden ( Rz 11-12) . Aufgrund der gegebenen Umstände liege auch im administrativen Bereich, für den Y.___ zuständig sei, eine beschränkte Entscheidungsbefugnis vor. Was den operativen Bereich betreffe, so komme Y.___ dort keinerlei Ent scheidungsbefugnis zu und es sei ihm nicht möglich, auf die Willensbildung der Beschwerdeführerin Einfluss zu nehmen. Die operative Führung der X.___ liege beim Vorstand. Dieser treffe die Entscheidungen über finanzielle Belange. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin sei Y.___ auch nicht befugt, in eigener Kompetenz über die Veranstaltungen und Events des Vereins zu entscheiden ( Rz 14) . Auch diese müss t e n zunächst vom Vorstand oder der Generalversammlung beschlossen werden. Y.___ müsse den Vorstand jährlich mehrmals unaufgefordert über die Einhaltung des zuvor vom Vorstand genehmigte n Budget s informieren ( Rz 15) . Y.___ sei insbesondere auch nicht Mitglied des People Committee von X.___ , das für die Bildung und die Nach folgeplanung des Vorstandes und des Executive Directors zuständig sei und er nehme auch nicht an de n Sitzungen dieses Ausschusses teil ( Rz 17) . In seiner täglichen Arbeit sei Y.___ im ständigen Austausch mit dem Vorstand und weiteren Vereinsausschüssen und er müsse diesen gegenüber auch stets Rechenschaft ablegen. Gemäss den Statuten von X.___ ( Art. 18 Abs.

1) sei Y.___ dem Vorstand gegenüber explizit verantwortlich, was eine Weisungsgebundenheit voraussetze , und gemäss Art. 14 der Statuten nehme er nur «ex officio» an den Sitzungen des Vorstandes teil. Ein Stimmrecht komme ihm somit nicht zu ( Rz 19-22) . Y.___ übe eine administrative, nicht jedoch eine operative Tätigkeit aus . Auch nach aussen hin vertrete der Beschwerdeführer nicht den Verein, sondern trete nur im Rahmen seiner ver traglichen Pflichten in Erscheinung ( Rz 25) . Zusammenfassend ergebe sich, dass Y.___ keine arbeitgeberähnliche Stellung habe. Er sei weder Teil der Generalversammlung noch stimmberechtigtes Mitglied des Vorstandes. Er verfüge über keine operativen Entscheidungskompetenzen und auch nicht über eine allgemeine Zeichnungsbefugnis. Er führe im Rahmen der Pflichten seines Arbeitsvertrages respektive der Stellenbeschreibung die vom Vorstand be schlossenen Aufgaben aus und er besitze nur im Rahmen der Tagesgeschäfte eine Bankvollmacht ( S. 12 f. ). 3. 3.1

Zu prüfen ist vorliegend, inwiefern bei Y.___ eine arbeitgeberähnliche Stellung besteh t , wovon die Beschwerdegegnerin ausgeht ( Urk. 2 S. 3 f. Ziff. 3 f.) ,

was die Beschwerdeführerin demgegenüber verneint ( Urk. 1 S. 5 ff. Rz 12 ff.). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst ergibt, was zum Beispiel beim Verwaltungsrat einer Aktien gesellschaft der Fall ist (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch vorstehende E. 1.2). Letzteres ist hier indessen nicht der Fall. Bei der X.___ handelt es sich um einen Verein. Hier ist die arbeitgeberähnliche Funktion mittels Beur teilung der konkreten internen betrieblichen Strukturen im Einzelfall zu prüfen (Barbara Kupfer

Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019, S. 271 mit Hinweisen).

Das Vereinsrecht regelt die Pflichten und Befugnisse der Organe des Vereins nur in sehr allgemeiner und offener Weise. Für den Vorstand verweist das Gesetz betreffend die Rechte und Pflichten auf die Statuten und hält fest, dass er die Geschäftsbücher führt ( Art. 69 und 69a ZGB). Zu beachten ist überdies, dass die X.___ nicht im Handelsregister eingetragen ist. Andernfalls hätten unter Umständen die dortigen Eintragungen Rückschlüsse auf eine allfällige arbeitgeberähnliche Stellung von Y.___ zugelassen. 3.2

Die Beschwerdegegnerin erachtet insbesondere das Vorliegen einer faktischen Organstellung für gegeben ( Urk. 2 S. 4 Ziff. 4). Zur faktischen Organstellung hält das Bundesgericht namentlich fest, für die Beurteilung des sozialversicherungs rechtlichen Status einer Person sei nicht die zivilrechtliche, sondern die wirtschaftliche Stellung ausschlaggebend. Ob ein Versicherter einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftspolitik und -entwicklung nehmen kann sei aufgrund der finanziellen Beteiligung, der Zusammensetzung der Leitung der Gesellschaft und anhand vergleichbarer Gesichtspunkte zu prüfen (Urteile 8C_121/2017 vom 5. Juli 2018 E.

7.1 und 9C_453/2014 vom 1 7. Februar 2015 E.

4.1). In BGE 120 V 521 (Regeste) hatte das Bundesgericht betont, bei der Beurteilung der Frage, ob ein Angestellter Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums und damit vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen ist, müsse geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihm aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu kämen . Es sei unzulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeits entschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen seien . 3. 3

Die Beschwerdegegnerin stützt sich namentlich auf eine

aktenkundige Liste

von Befugnisse n und Kompetenzen von Y.___ , die für sie auf umfassende Führungs- und Entscheidungsbefugnisse hindeut en

( Urk. 2 S. 4 Ziff. 4) . Im betreffenden, in deutscher Sprache abgefassten Dokument ( Urk. 10/168)

ist

beispielsweise Folgendes aufgeführt: die Budgetverantwortung, die Bereitstellung und Pflege der Infrastruktur, die Einzelunterschrift für Verträge aller Art, Bank verbindungen mit Einzelunterschrift, Leitung der Vorstandssitzungen, Vertretung des Verbandes nach Aussen, Gestaltung des Jahresplans. Nicht vermerkt ist aller dings , we lche Person respektive welche Stelle diese Aufstellung verfasst hat. Die Verbindlichkeit und damit die Aussagekraft des Dokuments ist mithin beschränkt. Im Übrigen lässt sich allein aufgrund der genannten Funktionen nicht ohne Weiteres auf eine arbeitgeberähnliche Stellung schliessen. Entscheidend ist, in welchen rechtlichen und tatsächlichen Rahmen die genannten Befugnisse und Kompetenzen eingebettet sind. 3.4

Ein höherer Stellenwert bei der

Prüfung der Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung ist dem Arbeitsvertrag von Y.___

(Urk.

10/206-207) und de m darin genannte n Anhang « Duties

of

the

Secretary General an d

the General Secretariat » ( Urk. 10/208-211) beizumessen . Diese in englischer Sprache ver fassten Dokumente definieren für die Vertragsparteien verbindlich die Aufgaben und Kompetenzen von Y.___

als Executive Director der X.___ . Der Vertrag hält namentlich in Ziff. 1.2 ausdrücklich fest, der «Exe c utive Director » verfüge über die zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen Kompetenzen mit den nachgenannten Einschränkungen: Für die Änderung, Aufhebung oder Erneuerung von Verträgen betreffend die Buchführung, Banken und Rechnungs prüfer ist die Genehmigung des Exekutivausschusses («Executive Committee») erforderlich (Urk.

10/206). Gemäss Anhang sodann ist der Generalsekretär in erster Linie für die Führung des Sekretariates zuständig, er steht in Kommuni kation mit den einzelnen Vereinsmitgliedern, er organisiert die Vereinsaktivitäten und repräsentiert den Verein nach aussen ; ferner steht er in engem Kontakt mit den Vereinsorganen, insbesondere mit dessen Leitung (Urk.

10/209 f.). Um Aufgaben oder Befugnisse, die in engerem Sinne unternehmerischer Art sind, handelt es sich hierbei nicht. Vertrag und Anhang stützen mithin eher den Stand punkt der Beschwerdeführerin, wonach dem Versicherte n keine umfassenden

betrieblichen Entscheidungsbefugnisse zukomm en . 3.5

Für ihre Qualifikation stützt e sich die Beschwerdegegnerin auch

auf die Statuten, das heisst auf den Umstand, dass Y.___

gemäss de n

Vereinss tatuten dem Vorstand an gehöre ( Urk. 2 S. 4 Ziff. 4) . Art. 14 Abs. 6 der in englischer Sprache verfassten Statuten der Beschwerdeführerin ( X.___ Statutes) besagt, dass der Executive Director und somit Y.___ Mitglied des Vorstandes (Board) ist, wobei ihm diese Tätigkeit «ex officio» zukommt ( Urk. 10/60). Aller dings ist nicht davon auszugehen, dass alle Mitglieder des Vorstandes auto matisch ein Stimmrecht haben, ist in Art. 14 der Statuten doch von stimmenden Vorstandsm itgliedern die Rede ( Abs. 9), was darauf schliessen lässt, dass es auch solche ohne Stimmrecht gibt , was gemäss Beschwerdeführerin auf Y.___ zutrifft ( Urk. 1 S. 10 Rz . 22 ). Auch die Beschwerdegegnerin geht davon aus, Y.___

habe im Vorstand kein Stimmrecht ( Urk. 2 S. 4 Ziff. 4). Diese r Umstand spricht somit eher gegen die Möglichkeit einer umfassenden betrieblichen Einflussnahme durch Y.___ . 4. 4.1

Da weder der Arbeitsvertrag (mit dem dazugehörigen Anhang) noch die Statuten der Beschwerdeführerin die Aufgaben und Befugnisse von Y.___ so eindeutig und konkret umschreiben, um allein gestützt darauf die Frage einer allfälligen arbeitgeberähnlichen Stellung beantworten zu können , wurde eine schriftliche Auskunft von Z.___ , seit Anfang Dezember 2021 Präsident von X.___ (vgl. Urk. 7) , zu verschiedenen entscheidungsrelevanten Aspekten ein geholt . Die diesbezüglichen Fragen hat das Gericht mit Beschluss vom 1 9. September 2023 festgelegt ( Urk. 2 6 S. 2 ff.) und sie wurden am 1 2. Januar 2024 von Z.___ beantwortet ( Urk. 32). 4.2

Zur Frage, durch wen die Kurzarbeit seinerzeit angeordnet worden sei ( Ziff. 2a ; Urk. 29 S. 2 ) , hielt Z.___ fest, nach dem ausserordentlichen Rücktritt des Präsidenten per 2 8. Februar 2000 (richtig: 2020) habe B.___ die Geschäftsführung ad interim übernommen . Nach Präsentation der Situation durch den Generalsekretär Y.___ habe B.___ sowohl den Ent schluss über die Einführung als auch über die Fortsetzung der Kurzarbeit getroffen. Auch der Vorstand sei darüber informiert gewesen. Aufgrund des weltweiten « shut down» habe auch die X.___ nicht weiter im gewohnten Umfang tätig sein können. B.___ , der selber kein Deutsch spreche, habe sich damals in Südafrika aufgehalten und daher Y.___ telefonisch mit der Anmeldung für die Entschädigung beauftragt. Es habe in der damaligen Situation keine Gelegenheit bestanden, zuvor alles schriftlich aufzusetzen. Der Verein habe die Kurzarbeitsentschädigung als wichtig erachtet, da die globale Tätigkeit mit Konferenzen, Seminaren, Study Tours und Meetings total zum Stillstand gekommen sei. Es sei wichtig gewesen , die Mitarbeiter möglichst zu halten, um die Vereinstätigkeit in der gegebenen Situation neu auszurichten ( Urk. 32 S. 1). 4. 3

Zur Frage , wer Y.___ und hernach die C.___ AG zur Unterzeichnung der Anträge betreffend Kurzarbeitsentschädigung beauftragt habe ( Ziff. 2b ; Urk. 29 S. 2 ), führte Z.___ aus, die erste Anmeldung habe Y.___

in Absprache mit dem Präsidenten und in dessen Auftrag unterzeichnet. Die Folgeanträge seien durch die C.___ A G , die seit fast 16 Jahren die Buchhaltung der X.___ führe, erfolgt. Die C.___ AG verfüge über alle notwenigen Unterlagen für die Abrechnungsperioden. Auch die etlichen Rückfragen seitens der Behörden habe die C.___ AG zuverlässig beantworten können ( Urk. 32 S. 2) . 4. 4

Z.___ hatte auch Stellung zu Art. 18 Abs. 1 Satz 1 der Statuten der X.___ zu nehmen («The Executive Director

manages

the

association and is

responsible

to

the Board.») und insbesondere zum Umstand, wie der dort verwendete Begriff « manages » hinsichtlich der Aufgaben von Y.___ zu verstehen sei (Frage Ziff. 2c/ aa ; Urk. 29 S. 3 f.) . Dazu hielt Z.___ fest, der Begriff sei mit den Aufgaben eines Generalsekretärs zu verstehen. Der verwendete Begriff « manages » bedeute , die entsprechende Strategie vom Vereinsvorstand umzu setzen und sich um das Tagesgeschäft zu kümmern. Dieses beinhalte die Umsetzung und Ausführung der Verbandsaktivitäten mit den Mitarbeitern gemäss den Vorgaben und den Entscheidungen des Vereins. Y.___ dürfe sodann bei Sitzungen a m Schluss nicht anwesend sei n . Es g e be Positionen, die nur im Vorstand besprochen würden ( Urk. 32 S. 2). 4. 5

Statutarisch ist eine enge Zusammenarbeit des Generalsekretärs mit dem Präsi denten des Vereins vorgesehen und gleichzeitig ist ersterer dem Vorstand unter stellt ( Art. 16 und 18 Abs. 1 der Statute n ; vgl. Urk. 10/60 f. ) . Hierzu erklärte Z.___ in Beantwortung von Frage 2c/ bb ( Urk. 29 S. 3), die s betreffe den Umstand, dass der Präsident jeweils die Agenda der X.___ -Mitglieder zusammen stelle , die dann vom Generalsekretär den Vorstandsmitgliedern als Entwurf unterbreitet und nach erfolgter Rückmeldung der Vorstandsmitglieder in die definitive Agenda für die kommende Sitzung des Vorstandes überführt würden. Selber Entscheidungen treffen könne Y.___ nicht. Alles müsse inklu sive Datum und Ort mit dem Präsidenten und den Vorstandsmitgliedern abge segnet werden ( Urk. 29 S. 2). 4. 6

Zum Kommunikationsverlauf zwischen Präsident , Vorstand und Generalsekretär (Frage

Ziff. 2c/ cc; Urk. 29 S. 3) fasste Z.___ zusammen, der Präsident tausch e sich regelmässig telefonisch oder in Meetings mit dem Generalsekretär aus. Der Vorstand treffe sich mit dem Präsidenten zu den Vorstandssitzungen. Die weiteren Gremien des Vereins, Corporate & Finance Committe, Digital Committe und People Committee , träfen sich eigenständig und tauschten sich dann wieder an den Vorstandssitzungen und der Generalversammlung aus. Der Generalsekretär sei jeweils anwesend , um das Protokoll zu führen ( Urk. 32 S. 3). 4. 7

Betreffend Weisungsbefugnis (Frage n

Ziff. 2c/ dd u. ee ) betonte Z.___ , jedes Vorstandsmitglied und auch der Präsident sei gegenüber Y.___ weisungsbefugt. Letzterer sei es, der Y.___ mit den meisten seiner Aufgaben betraue ( Urk. 32 S. 3). 4. 8

Angesprochen auf den Umstand, dass der Generalsekretär gemäss den Statuten «ex officio» Mitglied des Vorstandes sei (Frage 2d; Urk. 29 S. 3) hielt Z.___ fest, Y.___ sei als Generalsekretär bei den Meetings dabei, weil er das Protokoll führen müsse und dieses hernach nach Rücklesung durch den Präsidenten an den Vorstand versende. Am Schluss der Sitzungen sei der Punkt « any

other

business » auf der Agenda, bei welchem der Executive Director die Sitzung verlassen müsse . Die darin besprochenen Punkte dienten dem Gremium allein und es werde kein Protokoll geführt ( Urk. 32 S.

3). 4. 9

Mit Blick auf die aktenkundigen Stell en beschreibungen den Generalsekretär be treffend ( Duties

of

the

Secretary General and the General Secretariat vom 1 7. Januar 1957 und Job Description for

the Executive Director vom 2 4. September 2006; Urk. 10/208-211, Urk. 20/8) führte Z.___ zur Frage, bei welche r der darin genannten Aufgaben der Generalsekretär eigenver antwortlich handle (Frage Ziff. 2e, Urk. 29 S. 3) , aus, eigenverantwortlich könne Y.___ maximal Entscheidungen treffen, die das Führen des Tages geschäfts beträfen, beispielsweise Einkäufe von Büromaterial oder die Bezahlung von Rechnungen für Projekte, die bereits abgesegnet seien. Handle es sich um strategische Fragen oder Probleme, gehe dies immer über den Vorstand ( Urk. 32 S. 3 f. ). 4. 10

Angesprochen auf die in deutscher Sprache verfasste Liste von Befugnissen und Kompetenzen betreffend Y.___ ( Urk. 10/168) und die Frage , wie dies e zu interpretieren sei (Frage 2f; Urk. 29 S. 3 f.) , hielt Z.___ fest, diese Jobbeschreibung sei ursprünglich in englischer Sprache verfasst worden. Zu Handen der Beschwerdegegnerin habe Y.___ dieses Dokument im Auftrag des Präsidenten auf Deutsch übersetzt. Die Angaben bezögen sich auf die Dauer der gesamten Anstellung. Nicht alle Aufgaben seien von Dauer. Teilweise seien sie auch projektbezogen. Die Eigenverantwortung bestehe bezüglich fach gerechter und zuverlässiger Führung des Sekretariates. Alles was über das Tages geschäft hinausgehe, müsse dem Präsidenten oder dem Vorstand vorgelegt und von diesen Stellen abgesegnet werden ( Urk. 32 S. 4). 4.1 1

Die Frage, welche weiteren Pflichten und Befugnisse Y.___ als Generalsekretär habe (Frage 2 g; Urk. 29 S. 4), erklärte Z.___ , hierbei handle es sich um die Durchführung von Veranstaltungen, das Planen der Geschäftsreisen, das Halten de s Kontakts zu den Mitgliedern, die Sondierung neuer Kundenkontakte, die Sicherstellung der Administration und auch die Betreuung der Mitarbeiter. All diese Aufgaben stünden unter der Bedingung, dass ein Entscheid respektive ein Auftrag seitens des Präsidenten oder des Vorstandes vorliege ( Urk. 32 S. 4). 4.1 2

Abschliessend fasste Z.___ zusammen, die Aufgabe von Y.___ sei die eine s Generalsekretärs eines nicht gewinnorientierten Vereins und umfass e die damit verbundenen Tätigkeiten und Verantwortungen. Y.___ habe kein Stimmrecht. Er amte als Verbandsfunktionär. Demgemäss habe er im Verein keine Entscheidungskompetenz ( Urk. 32 S. 4). 5. 5.1

Zum Beweisergebnis hat sich die Beschwerdegegnerin inhaltlich nicht ge äussert ( Urk. 34) . D ie Beschwerdeführerin hingegen hielt fest, aus den Ausführungen von Z.___ gehe klar hervor, dass Y.___

Auskunftgeber und Proto kollführer sei und genehmigte Aufträge des Vereins ausführe. Er sei damit klarerweise keine Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung ( Urk. 36 S 3). 5.2

Mit Bekanntgabe der zu beantwortenden Fragen wurde Z.___ auf seine Mitwirkungspflicht ( Art. 160 Abs. 1 der Zivilprozessordnung [ZPO]), allfällige Verweigerungsrechte ( Art. 165 f. ZPO) und auf die Wahrheitspflicht (vgl. Art. 251 des Strafgesetzbuches [StGB]) aufmerksam gemacht. Aus formeller Sicht sind seine Ausführungen daher verwertbar. Zweifel an seiner allgemeinen Glaub würdigkeit bestehen nicht. Solche wurden im Übrigen seitens der Parteien weder geltend gemacht noch sind sie ersichtlich. Dies ist bei der inhaltlichen Würdigung der Antworten von Z.___ zu berücksichtigen. 5.3

Z.___ betonte in allen seinen Ausführungen stets, Y.___ habe als Generalsekretär der X.___ keine über das Tagesgeschäft hinausgehenden eigenen Befugnisse und Entscheidungskompetenzen. Vielmehr bestehe dessen Aufgabe im Vollzug der in erster Linie durch Vorstand oder Präsident getroffenen Anweisungen. So habe es sich insbesondere auch bei der Beantragung der Kurz arbeitsentschädigung verhalten, die anfänglich von Y.___ unter zeichnet worden sei (vgl. Urk. 10/ 92-94 ). Ferner betonte Z.___ , dem Generalsekretär und damit Y.___

komme kein Stimmrecht in den Vor standssitzungen zu, an denen er zwecks Führung des Protokolls teilnehme. Bei Traktanden , die dem Gremium allein dienten , habe Y.___

im Übrigen die Vorstandssitzung jeweils zu verlassen. Kei n aktenkundige s Dokument , das die Aufgaben und Befugnisse von Y.___ als Generalsekretär umschreibt , namentlich der Arbeitsvertrag und dessen Anhang, die Liste von Befugnissen und Kompetenzen und die Statuten ( Urk. 10/58-63, Urk. 10/168, Urk. 10/206-207, Urk. 10/208-211, Urk. 20/8 ), steht im Widerspruch zu diesen Darlegungen. Die Beschwerdeführerin schloss sich dieser Betrachtung ausdrücklich an ( Urk. 36) . Die Beschwerdegegnerin äusserte sich nicht inhaltlich, stellte die Darlegungen von Z.___ aber auch nicht in Frage ( Urk. 34) , was angesichts des Beweis ergebnisses nachvollziehbar ist. Wesentlich ist, dass gemäss den Darlegungen von Z.___

Y.___ in seiner Funktion als Generalsekretär der X.___ über die Tagesgeschäfte hinaus keine eigenen Entscheidungsbefugnisse hat, wobei auch der Handlungsspielraum im Rahmen der Tagesgeschäft e von den zuvor von den Vereinsorganen festgelegten Vorgaben bestimmt wird und Y.___ gegenüber den Organen des Vereins in jeder Hinsicht weisungsgebunden ist. Y.___ verfügt auch nicht über eine Zeichnungsberechtigung in namhafter Höhe. Die Vora nmeldung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung vom 1 2. März 2020 wurde zwar –

unter Angabe der E-Mailadresse eines Mit arbeiters der C.___ AG – von Y.___ unterzeichnet ( Urk. 10/92-94) , was in erster Linie durch die damaligen Gegebenheiten des von Covid-19 bestimmten « shut down» bedingt war, wobei der Entscheid zur An ordnung von Kurzarbeit und Stellung des Antrages auf Kurzarbeitsentschädigung nicht von Y.___ , sondern von den zuständigen Vereinsorganen getroffen worden war . Als Ausdruck einer arbeitgeberähnlichen Stellung kann dies insgesamt nicht betrachtet werden. Daran ändern die von der Beschwerdegegnerin basierend auf dem Arbeitsvertrag, dem dazugehörigen Anhang und der zusätzlich eingereichten Stellenbeschreibung aufgezählten Aufgaben und Befugnisse von Y.___ nichts (vgl. vorstehende E. 2.1) . Diese betreffen ein erweitertes Feld von administrativen Aufgaben, entsprechend der Funktion eines Generalsekretärs. Entscheidendes Kriterium ist aber, inwiefern unternehmerische Entscheid e getroffen werden können. Diesbezüglich wird durch die Angaben von Z.___ hinreichend klar dargelegt, dass Y.___ keine solchen

Befugnisse hat. Was die Analogie der Beschwerdegegnerin mit der Qualifikation des Geschäftsführers eines Vereins im AHV-Schadenersatzrecht hinsichtlich dessen Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit der Beitrags entrichtung betrifft ( Urk. 2 S. 4 Ziff. 4) , ist zu beachten, dass Y.___ klarerweise keine entsprechende Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin ausübt. Er ist nicht Geschäftsführer, sondern Generalsekretär. Inwiefern der erwähnte Analogieschluss grundsätzlich zulässig ist, kann vor diesem Hintergrund offen bleiben . 5.4

Die zentrale Fra ge, ob Y.___ aufgrund der internen betrieblichen Struktur (vgl. vorstehende E.

1. 2 ) eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt, wovon die Beschwerdegegnerin ausgeht, steht in Würdigung der gesamten Umstände nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest. Für Y.___ , der unbestrittenermassen Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin ist, hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Kurz arbeitsentschädigung ab Juni 2020 mithin zu Unrecht unter dem Blickwinkel der arbeitgeberähnlichen Stellung verneint. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 1 3. April 2022 ist demgemäss in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. 6.

Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, ihr stehe für Y.___ ab März bis und mit Mai 2020 eine ungekürzte Kur z arbeitsentschädigung zu ( Urk. 1 S. 2 u. S. 11 f.). Diesbezüglich gilt es zu b eachte n , dass die dem Einspracheentscheid zu Grunde liegende Verfügung Nr. ...

vom 2 2. Juli 2021 allein An ordnungen für die Zeit ab Juni 2020 zum Gegenstand hat te (Verfügungs dispositiv; Urk. 10/90). Auch der Einspracheentscheid

betrifft

gemäss Entscheid d ispositiv

explizit den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Y.___

ab Juni 2020 ( Disp . Ziff. 2; Urk. 2 S. 1). Einzig in den Erwägungen des Einspracheentscheid s ( E. 5 ) wird dahingehend kurz auf den Anspruch auf Kurz arbeitsentschädigung für Y.___

ab März bis Mai 2020 Bezug genommen , dass gestützt auf Art. 2 der Covid-19-Verordnung aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung Anspruch auf eine reduzierte K urzarbeits entschädigung

ab März bis Ende Mai 2020 bestehe ( Urk. 2 S. 5).

Entscheidend ist indessen nicht dies, sondern das Dispositiv des Entscheides.

Dieses ist der Teil des Entscheides , der rechtsverbindlich wird. An der Rechtsverbindlichkeit des Dispo sitivs nehmen die Erwägungen teil, auf welche dieses verweist (Mosimann , in: GSVGer -Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 1 3 zu §

27 ). Da sich das Dispositiv des Einspracheentscheid nur zum Anspruch ab Juni 2020 ausspricht, gehört d ie unter Ziff. 2 des Rechtsbegehrens der Beschwerde beantragte Leistung nicht zum Anfechtungsgegenstand im Beschwerdeverfahren, weswegen diesbezüglich auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. 7.

Nach Art. 61 lit . g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Als weitere Bemessungskriterien nennen die kantonalen Vorschriften das Mass des Obsiegens, den Zeitaufwand und die Barauslagen (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [ GSVGer ] sowie § 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Ent schädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht [ GebV

SVGer ]).

Wird eine Parteientschädigung beansprucht (vgl. Urk. 1 S. 2) , reicht die Partei dem Gericht vor dem Endentscheid eine detaillierte Zusammenstellung über ihren Zeit aufwand und ihre Barauslagen ein. Im Unterlassungsfall setzt das Gericht die Entschädigung nach Ermessen fest (§

7 Abs. 2 GebV

SVGer ). In Anwendung der vorgenannten Bemessungsg rundsätze ist die Beschwerdegegnerin zu ver pflichten, der obsiegenden Beschwerdeführerin eine auf Fr. 2'700.-- festzu setzende Prozessentschädigung (Auslagenersatz und Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird, soweit auf sie eingetreten wird, gutgeheissen . Der Einsprache entscheid vom 1 3. April 2022 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die X.___

für ihren Arbeitnehmer Y.___ , dessen arbeitgeberähnliche Stellung verneint wird, ab Juni 2020 Anspruch auf Kurz arbeitsentschädigung hat, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzung en erfüllt sind. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Partei entschädigung von Fr. 2’700 .-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Patricia Strub - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber Grieder-MartensWilhelm