AL.2022.00089

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00089

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom 2 9. Juni 2022 in Sac hen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Reto Zanotelli Anwaltskanzlei Reto Zanotelli Weidächerstrasse 56, Postfach 914 , 8706 Meilen gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 19 92 , war ab dem

7. April 2017 als einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der Y.___ AG im Handels register des Kantons Zürich einge tra gen ( Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich vom 1 3. Juni 2022 ) . Am 1. September 2017 unterzeichnete er für diese Gesellschaft einen Arbeitsvertrag , mit welchem er sich selb st als Chauf feur/ Geschäftsführer anstellte (Urk. 6/ 292-295 ). Dieser Vertrag wurde gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 30. Oktober 2020 per 3 1. Januar 2020 aus wirt schaftlichen Gründen aufgelöst ( Urk. 6/321-322 , vgl. auch Kündigung vom 3 1. Januar 2020, Urk. 6/296 ). Am 2 6. Oktober 2020 (Tagesregister-Datum) wurde der Eintrag von X.___ als Verwal tungsratsmitglied der Y.___ AG gelöscht. In der Folge löste das Bezirks gericht Zürich die Gesellschaft mit Urteil vom 1 0. November 2021 auf und ord nete ihre Liquidation nach den Vor schriften über den Konkurs an ( vgl. den Internet-Handelsregisterauszug ). 1.2

Bereits zuvor hatte sich X.___ am 4 . November 20 20 beim Regionalen Arbeits ver mittlungs zentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung gemeldet und ab dem selben Tag Arbeitslosenentschädigung bean tragt (Urk. 6/330, Urk. 6/317 ). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich eröffnete eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 4. November 2020 bis 3. November 2022 (vgl. Urk. 6/ 256 ) und tätigte Abklärungen zum Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung. Hierbei forderte sie

ihn auf,

Belege für den Lohn fluss in den letzten 12 Monaten des Anstellungs verhältnisses mit der Y.___ AG einzureichen, woraufhin er ihr diverse Bankkontoauszüge zusandte ( Urk. 6/245-253,

Urk. 6/258,

Urk. 6/265-270). Hernach legte die Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich den für die Berechnung der Arbeitslosent schädigung mass gebenden versicherten Verdienst auf Fr. 1'421.-- fest. Am 2 5. Februar 2021 er stellte sie die Abrechnungen für die Monate November und Dezember 2020 sowie Januar 2021 ( Urk. 6/254-256). Weil der Versicherte damit nicht einver stan den war ( Urk. 6/225), stellte sie ihm am 2 2. März 2021 ihre Berechnung des ver sicherten Verdienstes zu ( Urk. 6/224). Alsdann beantragte der Versicherte mit Eingabe vom 2 0. Mai 2021, dass der versicherte Verdienst unter zusätzlicher Berücksichtigung der neu aufgelegten Unterlagen (Steuererklärung und Lohn aus weis 2019, Urk. 6/18 1 -193, Urk. 6/195) zu kor ri gieren sei. Andernfalls sei eine an fechtbare Verfügung zu erlassen ( Urk. 6/197). Mit Eingabe vom 2 6. Mai 2021 ( Urk. 6/174) reichte er überdies den Auszug aus seinem Indivi duellen Konto (IK) vom 6. Mai 2021 ( Urk. 6/172-173) ein . Daraufhin verfügte die Arbeits losenkasse des Kantons Zürich am 2 7. Mai 2021, dass der versicherte Verdienst ab

4. Novem ber 2020 Fr.

1'421.-- betrage ( Urk. 6/177- 180). Dagegen erhob der Ver sicherte am 2 4. Juni 2021 Einsprache ( Urk. 6/130- 133). In der Folge meldete er sich auf grund eines Stellenantritts per 3. August 2021 wieder von der Arbeitsver mitt lung

ab ( Urk. 6/113). Für die Bearbeitung von dessen Ein sprache

vom 2 4. Juni 2021 ( Urk. 6/130-133) tätigte die Arbeits losen kasse des Kantons Zürich weitere Ab klärungen zum Sachverhalt .

Nachdem das Schreiben mit ihre r Anfrage bei der Y.___ AG in Liquidation von der Post wieder retour niert

worden ( Urk. 6/92-93) und die Abklärungen beim Konkursamt Zürich (Altstadt) fruchtlos verlaufen waren ( Urk. 6/91, Urk. 6/89), gab s ie dem Versicherte n Gelegenheit, die gefor derten Unter lagen (Pensionskas sen aus weise, Suva-Lohnerklärungen, Bilanz und Erfolgs rech nungen der Jahre 2019 und 2020) selber einzureichen ( Urk. 6/90). Dieser legte danach mit Eingabe n vom 1 9. Januar und 3. Februar 2022 die Unter lagen für das Jahr 2019 auf ( Urk. 6/72-81 , Urk. 6/64-67 ). Mit Einspracheent scheid vom 24 . Februar 20 22 hiess die Arbeits losenkasse des Kantons Zürich seine Einsprache teilweise gut und legte den ver sicherten Verdienst ab dem 4. November 2020 auf Fr. 2'432.-- fest ( Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 24 . Mä r z 20 22 Beschwerde und beantragte, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 2 4. Februar 2022 sei der versicherte Verdienst a b dem 4. November 2020 auf Fr. 4' 927 . 65 festzul e gen ( Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 14 . Ap r il 20 22 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (Urk. 5 , unter Beilage ihrer Akten, Urk. 6 /1- 330 ), was dem Beschwerdeführer am 20 . April 20 22 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8 ). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

1.1.1

Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen ent schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). 1.1.2

Als Beitragszeiten angerechnet werden gemäss Art. 13 Abs. 2 lit . c AVIG auch Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber we gen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts, ATSG) oder Unfall (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt. Nach der Rechtsprechung des Sozialversicherungs gerichts des Kantons Zürich gilt dies namentlich bei der (direkten) Auszahlung von UV-Taggeldern anstelle von Lohn ( Urteil AL.2020.00307 vom 2 9. Januar 2021 E. 1.1.2 mit Hinweis). 1.2 1.2.1

Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV Gesetz gebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungs zeit raums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durch schnitts lohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Ab sätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 1.2.2

Für Zeiten, die nach Art. 13 Abs. 2 lit . b-d AVIG als Beitragszeiten ange rechnet werden, ist derjenige Lohn massgebend, den der Versicherte norm a ler weise erzielt hätte (Art. 39 AVIV). 1.2.3

Bei versicherte Personen, die sich bei Eintritt eines anrechenbaren Verdienstaus falls nicht sofort zum Taggeldbezug anmelden, beginnt de r Bemessungszeitraum gemäss Randziffer C22 der AVIG-Praxis ALE

des Staatssekretariats für Wirtschaft ( seco ) am Tag vor dem Eintritt eines solchen Ausfalls. Voraussetzung ist, dass in der Rahmenfrist für die Beitragszeit mindestens 12 Beitragsmonate vor diesem Zeit punkt liegen. Ein Verdienstausfall ist anrechenbar, wenn er anspruchs be grün dend ist. Dies ist der Fall, wenn die versicherte Person aufgrund einer Änderungs kün digung oder eines Stellenwechsels einen unzumutbaren Lohn erzielt. Nicht an spruchsbegründend und daher nicht anrechenbar ist dagegen ein Ver dienst aus fall, welcher auf eine in der Anstellung übliche Lohnschwankung, zum Bei spiel bei Arbeit auf Abruf oder bei erfolgsabhängiger Entlöhnung , zurück zu führen ist. Liegen mehrere anrechenbare Verdienstausfälle vor, ist für die Bestim mung des Bemessungszeitraumes derjenige Ausfall massgebend, der für die ver sicherte Person am günstigsten ist. 1.2.4

Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzes anwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen). 1.3

1.3.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hin weisen). 1.3.2

Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeits lo senentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, für ihre Ehe gatten und Ehegattinnen oder für Partner und Partnerinnen in eingetragener Partner schaft, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weiter ge hende Abklärungen treffen (AVIG-Praxis ALE, Rz . B146). Ergeben sich auf grund der eingereichten Belege keine klaren Rück schlüsse auf die in der frag lichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liegt Beweis losigkeit zulasten der ver sicherten Per son vor, womit ein Anspruch auf Arbeits losenentschädigung infolge fehlender Beitragszeit verneint werden muss. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur bei der Bestim mung der Beitragszeit, sondern auch bei der Festsetzung der Höhe des ver sicherten Verdienstes entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdiens tes zu bestimmen (AVIG-Praxis ALE, Rz . B148). 1.4

Im Sozialversicherungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz. Danach haben der Versicherungsträger oder das Durchführungsorgan und im Beschwerdefall das kantonale Versicherungsgericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (Art. 43 Abs. 1 und Abs. 1 bis sowie Art. 61 lit . c in Verbindung mit Art. 2 ATSG). Der Untersuchungs grundsatz wird durch die Mitwirkungspflicht der Versicherten respektive der Parteien beschränkt (Art. 28 und Art. 43 Abs. 2 ATSG), vor allem in Bezug auf Tatsachen, die sie besser kennen als die (Verwaltungs- oder Gerichts ) Behörde und welche diese sonst gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnte (BGE 122 V 157 E. 1a; Urteil des Bundesgerichts 9C_341/2020 vom 4. September 2020 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 138 V 86 E. 5.2.3 und 125 V 193 E. 2; vgl. BGE 130 I 180 E. 3.2).

Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweis führungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweis losigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbe wiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Unter suchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (Urteil des Bundesgerichts 8C_765/2020 vom 4. März 2021 E. 3.2.2 mit Hinweis auf BGE 144 V 427 E. 3.2). Bleiben jedoch erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit und/oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachen feststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungs mass nahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind (Urteil des Bun desgerichts 8C_257/2018 vom 24. August 2018 E. 3.3.2 mit Hin weis). 2. 2.1

Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 2 4. Februar 2022 führte die Beschwerdegegnerin aus, dass für die Berechnung des versicherten Verdienstes der Lohn des Beschwerde führers in der Zeitperiode vom 1. August 2019 bis 31. Januar 2020 oder - sollte sich dies für den Beschwerdeführer als günstiger erweisen - sein Lohn im Zeit raum vom 1. Februar 2019 bis 31. Januar 2020 mass gebend sei (Urk. 2 S. 3) . Des Weiteren stellte sie fest, dass der Gesamtbetrag der aufgelegten Lohnabrechnungen 2019 (Bruttolohn: Fr. 68'600.--, vgl. Urk. 6/305-316) nicht den Einkünften gemäss Lohnausweis für die Steuererklärung 2019 (Brutto lohn: Fr. 62'250.--, vgl. Urk. 6/195) entspreche. Alsdann führte sie aus, dass die Y.___ AG gemäss dem IK- Auszug ( vom

6. Mai 2021 ) gegenüber der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Aus gleichskasse, für das Jahr 2019 über einen Bruttolohn des Beschwerdeführers in der Höhe von

Fr. 62'000.-- abgerechnet habe (Urk. 2 S. 4, vgl. Urk. 6/ 172) . Dem Auszug a us dem Konto der Y.___ AG

entnahm die Beschwerdegegnerin jedoch, dass diese lediglich für die Monatslöhne Februar, März, April, August und Septem ber 2019 ( vgl. Urk. 6/245-253) Vergütungsaufträge erteilt habe. Diese Banküber weisungen qualifizierte sie als Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer ( Urk. 2 S.

4 -5 ). Und schliesslich

führte die Beschwerdegegnerin zum Monat Januar 2020, als der Beschwerde füh rer bei einem bestehenden Arbeitsverhältnis die UV-Tag gelder ausbezahlt erhielt (E. 3.2.1 nachstehend), Folgendes aus: Ausgehend von der Tat sache, dass die Un fallversicherung 80 % des versicherten Lohnes be zahle, sei fest zuhalten, dass der Verdienst des Beschwerdeführers im Monat Januar 2020 Fr. 4'281.88 ( Fr. 3'425. 50 : 80 % x 100) betrage ( Urk. 2 S. 3).

Daraus resultierte die folgende Zusammenstellung der Bruttolöhne im Zeit raum vom 1. Februar 2019 bis 31. Januar 2020 (Urk. 2 S. 5): Februar 2019 CHF 7'000.00 März 2019 CHF 7'000.00 April 2019 CHF 2'201.30 Mai 2019 CHF 0.00 Juni 2019 CHF 0.00 Juli 2019 CHF 0.00 August 2019 CHF 4’699.08 September 2019 CHF 4’000.00 Oktober 2019 CHF 0.00 November 2019 CHF 0.00 Dezember 2019 CHF 0.00 Januar 2020 CHF 4'281.88

Dazu hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass der Beschwerdeführer im mass gebenden Bemessungszeitraum von 12 Monaten einen Verdienst in der Höhe von Fr. 29'182.25 erzielt habe, was einem monatlichen Verdienst in der Höhe von Fr. 2'431.85 entspreche. Weil der Bemessungszeitraum von 12 Monaten für den Beschwerdeführer günstiger sei, sei der versicherte Verdienst bei Fr. 2'432.-- fest zulegen ( Urk. 2 S. 5). 2 . 2

Dem hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, dass mit den Aus zügen aus dem Bank konto der Y.___ AG für das Jahr 2019 die mit dem Vermerk «Lohn» ge tätigten Überweisungen an den Beschwerdeführer und seine Bargeld-/ Maestrokartenbezüge im Gesamtbetrag von Fr. 60'029.10 belegt sei en. Dies stellte der Beschwerdeführer wie folgt dar ( Urk. 1 S. 4): 7. Februar 2019 CHF 6'208.85 Überweisung Lohn Januar 2019 7. März 2019 CHF 6'208.85 Überweisung Lohn Februar 2019 4. April 2019 CHF 6'208.85 Überweisung Lohn März 2019 2 9. April 2019 CHF 1'000.00 Maestrokartenbezug 2 9. April 2019 CHF 2’500.00 Maestrokartenbezug 1 3. Mai 2019 CHF 950.00 Maestrokartenbezug 1 3. Mai 2019 CHF 2'000.00 Überweisung Lohn April 2019 4. Juni 2019 CHF 600.00 Maestrokartenbezug 5. Juni 2019 CHF 500.00 Maestrokartenbezug 2 8. Juni 2019 CHF 5'600.00 Bargeldbezug 2 5 . Juli 2019 CHF 5'000.00 Maestrokartenbezug 1 2. August 2019 CHF 5'000.00 Maestrokartenbezug 9. September 2019 CHF 4'269.35 Überweisung Lohn August 2019 1 1. Oktober 2019 CHF 3'983.20 Überweisung Lohn September 2019 2 2. Oktober 2019 CHF 1’000.00 Bargeldbezug 5. November 2019 CHF 1’000.00 Bargeldbezug 7. November 2019 CHF 6’000.00 Bargeldbezug 13 . Dezember 2019 CHF 2'000.00 Bargeldbezug 3 .

3 .1

Weil sich der Beschwerdeführer erst am 4. November 2020 beim RAV zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet hat (Urk. 6/330), konnten die Anspruchs voraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 AVIG) frühestens an jenem Tag erfüllt sein (Art. 10 Abs. 3 AVIG). Dies führt zu einer vorliegend massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 4. November 2018 bis 3. November 2020 (Art. 9 Abs. 3 AVIG). 3 .2

3.2.1

Vom Beginn der Beitragsrahmenfrist am 4. November 2018 bis zum 31. Januar 20 20 war der Beschwerdeführer bei der Y.___ AG angestellt ( Urk. 6/292-296 ). Gemäss den

Angaben auf dem Unfallschein UVG erlitt der Beschwerde führer

am

3. Januar 2020 einen Unfall und war ab jenem Tag zu 100 % a rbeitsunfähig ( Urk. 6/ 285 , vgl. auch den Kurzbericht des Spitals A.___ zur Behandlung der Fingerluxation vom 3. Januar 2020, Urk. 6/277-278, sowie das ärztliche Zeugnis vom 3. Januar 2020, Urk. 6/284 ) . Der in jener Zeit als einziges Organ der Y.___ AG im Handelsregister eingetragene Beschwerdeführer (Internet-Auszug Handels register des Kantons Zürich vom 1 3. Juni 2022) zahlte sich für den Monat Januar 2020 anstelle von Lohn das Unfalltaggeld der Suva aus ( Urk. 1 S. 3).

Dazu führte der Beschwerdeführer im Einspracheverfahren aus, der Verdienstausfall (im Sinne von Art. 37 Abs. 3 AVIV) sei am ersten Arbeitstag des Monats (3. Januar 2020) eingetreten . Für die Berechnung des versicherten Verdienstes sei somit der Zeitraum vom 1. Januar 2019 bis zum 3 1. Dezember 2019 relevant ( Urk. 6/131). Ge stützt auf

Art. 324a des Obligationenrechts (OR) hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für eine besch ränkte Zeit den Lohn weiter zu bezahlen, wenn Letzter ohne sein Ver schulden wegen Unfall an der Arbeits leistung verhindert ist. Ist der Arbeitnehmer aufgrund gesetzlicher Vorschrift gegen die wirtschaftlichen Folgen unver schul deter Arbeitsverhinderung aus Gründen, die in seiner Person liegen, obligatorisch ver sichert, so hat der Arbeit geber den Lohn nicht zu ent richten, wenn die für die beschränkte Zeit geschuldeten Versicherungs leistun gen mindestens vier Fünftel des darauf ent fallenden Lohnes decken ( Art. 324b

Abs. 1

OR). Folglich kann auch für die Zeit, in welcher Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung fliessen, nicht von einem Verdienstausfall gesprochen werden , ent fällt die Lohnfort zahlungs pflicht des Arbeitgebers doch nur insoweit, als die Tag geldleistungen mindestens vier Fünftel des Lohnes abdecken. Und bis zur Entstehung des Anspruchs auf Tag geld am dritten Tag nach dem Unfalltag ( Art. 16 Abs. 2 des Bundes gesetzes über die Unfallversicherung, UVG) hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer so oder anders mindestens vier Fünftel des Lohnes zu entrichten ( Art. 324b Abs. 3 OR) .

D ie Tag geldzahlung während des bestehen den Arbeitsverhältnisses führt aber dazu, dass d er Januar 2020 dem Beschwerde führer als Beitragszeit anzu rech nen ist (E. 1.1.2). 3.2.2

Aktenkundig ist sodann, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Y.___ AG und dem Beschwerdeführer gemäss dem Wortlaut des mit « Kündigung » be titelten Schreiben «im gegen seitigen Einverständnis» per 3 1. Januar 2020 frist los aufgelöst wurde ( Urk. 6/296).

Dies hatte einen Arbeits- und Verdienstausfall zur Folge. 3.2.3

Mit seiner Einsprache vom 2 4. Juni 2021 brachte der Beschwerdeführer sodann vor, dass er zufolge eines am 3. Januar 2020, dem ersten Arbeitstag des Monats Januar 2020, erlittenen Unfalls bis zum 3 1. Mai 2020 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei ( Urk. 6/131). Als Beweismittel legte er den Unfallschein UVG der Suva auf. Darin wurde mit Wirkung ab dem 3. Januar 2020 und bis zum Arzt be such am 1 3. Mai 2020 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers einge tra gen ( Urk. 6/139). Zudem reichte der Beschwerdeführer das Arbeits un fähig keits zeugnis von Dr. med. B.___ vom 6. Mai 2020 zuhanden der Helsana Versicherungen AG ein. Dieser Arzt attestierte dem Beschwerdeführer mit dem Ver merk «UVG» für die Zeitperiode vom 6. bis 3 1. Mai 2020 für körper liche Tätig keiten eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ( Urk. 6/140). Der Beschwerde führer führte weiter aus, dass er ab Januar 2020 aus dem während der Arbeits unfähigkeit aufgelösten Anstellungsverhältnis keinen Verdienst erzielt habe. Stattdessen habe er für die Monate Januar 2020 bis Mai 2020 die nicht beitrags pflichtigen UV-Taggelder der Suva bezogen ( Urk. 6/131). Weil der Beschwerde führer aber ab dem 1. Februar 2020 in keinem Arbeitsverhältnis mehr stand, kann die Zeit vom 1. Februar 2020 bis 3 1. Mai 2020 trotz des Taggeld bezugs aus arbeits losen ver sicherungsrechtlicher Sicht nicht als Beitragszeit angerechnet werden (E. 1.1.2) . 3.2.4

In den Monaten Juni und Juli 2020 war der Beschwerdeführer erfolglos auf Stellensuche (Urk. 6/259). Alsdann unterzeichnete er am 30. Juli 2020 einen Rahmen vertrag mit der C.___ GmbH für eine Arbeit auf Abruf als Chauffeur ( Urk. 6/281-282). Durch seine Tätigkeit für die C.___ GmbH erzielte der Beschwerde führer die folgenden Bruttolöhne: August 2020: Fr. 961.95 ( Urk. 6/289), September 2020: Fr. 909.95 ( Urk. 6/288), Oktober 2020: Fr. 754.-- ( Urk. 6/287). Weitere Einsätze für die C.___ GmbH

sind nicht aktenk undig . 3.2.5

I n Anwendung von Rz . C22 der AVIG-Praxis ALE (vgl. Urk. 2 S. 3) hat die Beschwerdegegnerin für die Berechnung des versicherten Verdienstes zur Recht den nach der Auf lösung des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ AG per 31. Januar 2020 eingetretenen Verdienstausfall als massgebend erachtet und f ür die Berechnung des versicherten Verdienstes die im Zeit raum vom 1. Februar 2019 bis 31. Januar 2020 erzielten Einkünfte berücksichtigt. Dies hat mittlerweile auch der Beschwerdeführer anerkannt (vgl. Urk. 1 S. 5 [Ziff. 5]). 4 .

4 .1

Zu prüfen bleibt die Höhe des versicherten Verdienstes. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer bei der Y.___ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte . Deswegen unterzog die Beschwerdegegnerin den Lohnfluss im Zeit raum vom 1. Februar 2019 bis 31. Januar 2020 zu Recht einer eingehenderen Prüfung (E. 1.3.2) . 4.2 Gemäss den vorliegenden Lohnabrechnungen hatte der Beschwerdeführer in diese m

Zeitraum Bruttolöhne in der Höhe von Fr.

7'000.-- (Februar 2019, Urk.

6/315), Fr.

7'000.-- (März 2019, Urk.

6/314), Fr. 5'800.-- ( April 2019, Urk.

6/313 ), Fr. 5'800.-- (August 2019, Urk.

6/309) und Fr. 4'500.-- ( September 2019 , Urk. 6/30 8)

erzielt . Nach

Abzug der Sozialversicherungsbeiträge resultierten Nettolöhne in der H öhe von

Fr. 6'208.84 (Februar 2019, Urk. 6/315), Fr. 6'208.84 (März 2019, Urk. 6/315),

Fr. 5'191.75 (April 2019, Urk. 6/313),

Fr. 5'191.75 (August 2019, Urk. 6/309) und

Fr. 3'983.20 (September 2019, Urk. 6/308) .

Es ist weiter zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer vom Konto der Y.___ AG bei der D.___ AG (Urk. 6/245-253) diesen Nettolöhnen entsprechende Beiträge überwiesen wurden .

Es finden sich die Ver gütungsaufträge «Monatslohn Februar 2019» vom 7. März 2019 im Betrag von Fr. 6'208.85 ( Urk. 6/252) , « Monatslohn März 2019» vom 4. April 2019 im Betrag von 6'208.85 ( Urk. 6/251) und «Monatslohn September 2019» vom 11. Oktober 2019 im Betrag von Fr. 3'983.20 ( Urk. 6/245) . Weil d ie Banküberweisungen in betraglicher Hinsicht mit den Lohnabrechnungen des Beschwerdeführers für diese drei Monate übereinstimmen ( Urk. 6/308, Urk. 6/314-315) , ist überwiegend w ahr scheinlich von dem Beschwerdeführer zugeflossenen Lohn auszugehen.

Alsdann hielt d ie Beschwerdegegnerin i m angefochtenen Einspracheentscheid vom 24.

Februar 2022

fest , dass es sich bei d e n Vergütungsaufträge n «Monats lohn April 2019» vom 13.

Mai 2019 im Betrag von Fr.

2'000.-- (vgl. Urk. 6/250) und «Monatslohn August 2019» vom 9.

September 2019 im Betrag von Fr. 4'269.35 (vgl. Urk. 6/247) e benfalls um dem Beschwerde führer zugeflossenen Lohn handle ( Urk. 2 S. 4-5). Zur Begrün dung führte sie aus, dass diese Lohn bei träge eindeutig als Lohnzahlungen bezeichnet worden seien ( Urk. 2 S. 5). Weil aber hinsichtlich dieser beiden Über weisungen keine Überein stimmung mit den Lohn abrech nungen für die Monate April 2019 und August 2019 (Urk. 6/309, Urk. 6/313) besteht, ist die Schluss folgerung der Beschwerde gegnerin keineswegs zwingend. Es muss ferner berück sichtigt werden, dass die Y.___ AG gemäss dem Kontoblatt «AHV-Lohnbe scheinigung 2019» (Urk. 6/77)

- nebst dem Beschwerde führer - im Jahr 2019 noch zwei weitere Per sonen beschäftigte. Zu dem hat der Beschwerdeführer auf den von ihm einge reich ten ( Urk. 6/259) Aus zügen des Geschäftskontos Y.___ AG die Bank tran saktionen grösstenteils abgedeckt ( Urk. 6/245-253). Bei den erwähnten beiden Vergütungsaufträgen könnten mithin auch Lohnzahlungen an den anderen Arbeit nehmer der Y.___ AG oder an die von dieser Gesellschaft beschäftig t e Arbeitnehmerin - die Ehefrau des Beschwerdeführers ( Urk. 6/77, Urk. 6/184) - vorliegen. Es ist letztlich aber nicht zu beanstanden, dass die Beschwerde geg nerin aufgrund der Darstellung der Vergütungsaufträge im Kontoauszug ( Urk. 6/245-253) auch die Zahlungen auf grund der Vergütungs aufträge «Monatslohn April 2019» und « Monatslohn August 2019» zum dem Beschwerdeführer ausgerichteten Lohn gezählt hat. Zum besseren Verständnis ist schliesslich z u ergänzen, dass die Beschwerdegegnerin die per Banküberweisung gezahlten Löhne für ihre Berechnung des versicherten Ver dienstes wieder in Bruttolöhne umgerechnet hat ( vgl. E. 2.1). 4. 3 Wie festgehalten (E. 2. 2 ), rechnet der Beschwerdeführer auch die im Jahr 2019 vom Konto der Y.___ AG getätigten Bargeldbezüge und die Bezüge mit einer Maestrokarte zu seinem Lohn. Dazu führte er aus, dass er zum Nachweis des tatsächlichen Lohnflusses im Jahr 2019 die Auszüge des Geschäfts-Bank kon tos der Arbeitgeberin eingereicht habe. In seinem Begleitschreiben vom 10. Feb ruar 2021 habe er darauf hingewiesen, dass im Verlauf des Jahres 2019 der Lohn auch in Form von mehrmaligen Bargeldabhebung vom Geschäfts-Bank kon to bezogen worden sei, weil der Kontostand am Monatsende für die Lohnüberw ei sung unzureichend gewesen wäre. Als Geschäftsführer und Verwaltungsrat der Arbeitgeberin sei ausschliesslich er zu Bargeld- und Maestro kartenbezügen vom Geschäfts-Bank kon to befugt gewesen ( Urk. 1 S. 4). Daraus lässt sich indessen nicht ableiten, dass es sich dabei um Lohnbezüge des Beschwerdeführers gehandelt haben muss. Wie er zudem selber ausführte ( Urk. 1 S. 5), besteht auch unter Berücksichtigung dieser Bargeld- und Maestro karten bezüge keine Über einstimmung mit dem Nettolohn gemäss Lohnausweis 2019 ( Urk. 6/195). Gleiches gilt für die übrigen der von der Beschwerde gegnerin beigezo genen und vom Beschwerde führer eingereichten Unterlagen. Soweit ersichtlich sind die Ab klärungsmöglichkeiten ausgeschöpft. Der Beschwerde führer hat die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (E. 1.4) . Die Beschwerde gegnerin liess die vom Beschwerdeführer angeführten Bargeld- und Maestro kartenbezüge somit zu Recht unberücksichtigt. 4.4 Den für den Januar 2020 massgebend en Lohn ermittelte die Beschwerdegegnerin durch eine Umrechnung der von der Suva erbrachten Taggeldleistung (E. 2. 1 ). Wird ein Monat aufgrund des Taggeldbezugs während des Arbeitsverhältnisses als Beitragszeit angerechnet , so ist für die Berechnung des versicherten Verdienstes derjenige Lohn massgebend, den der Versicherte norm a ler weise erzielt hätte ( E.

1.2.2 ).

Das Bundesgericht hat entschieden, dass d abei analog Art. 37 AVIV vor zugehen ist (Urteil des Bundesgericht s 8C_194/2021 vom 15. Juni 2021 E.

4.5 mit Hinweis auf das Urteil 8C_218/2014 vom 9. Februar 2015 E.

5.2.2). Der ver sicherte Verdienst ergibt sich somit entweder nach dem Durchschnitt der letzten sechs Beitrags monate (nach Art. 11 AVIV) oder - falls dies für die versicherte Person günstiger ist - nach dem Durchschnitt der letzten zwölf Beitragsmonate vor dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit (« précédant la survenance de l’incapacité de travail », vgl. Urteil des Bundesgericht s 8C_218/2014 vo m 9. Februar 2015 E. 5.2.2). Korrekterweise wäre für den Januar 2020 somit ein Lohn in der Höhe von Fr. 2'658.37 einzusetzen ([ Fr. 7'000 .-- + Fr. 7'000.-- + Fr. 7'000.-- + Fr. 2'201.30 + Fr. 4'699.08 + Fr. 4'000.-- ] : 12). Angesicht dessen, dass dies nur einen Teil der Berechnung des versicherten Verdienstes ausmacht und der von der Beschwerdegegnerin für ihre Berechnung für den Januar 2020 verwendete Lohn in der Höhe von

Fr. 4'281.88 sich zu Gunsten des Beschwerde führers aus wirkt, besteht aber kein Anlass zur Korrektur. 5. In einer Gesamtschau ist es somit nicht zu beanstanden, dass die Beschwerde gegnerin den versicherten Verdienst ab

4. November 2020 bei Fr. 2'432. -- fest leg t hat . Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Reto Zanotelli - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher