AL.2021.00379

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2021.00379

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Slavik Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Nef Urteil vom 2 8. September 2022 in Sach en X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Matthias Forster Rüesch Rechtsanwälte Oberer Graben 43, 9000 St. Gallen gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 197 5, war seit

1. April 2017 als Geschäfts führer bei der Y.___ GmbH tätig , die ab Mai 2018 in die Z.___ AG überführt wurde ( Urk. 6/172 und Urk. 6/78) . Am 2 9. August 2019 kündigte er das Arbeitsverhältnis auf

den 30. November 2019 ( Urk. 6/169). Am 3 0. Oktober 2019 teilte er der Gesellschaft mit, dass er aufg rund offener Darlehen und a usstehender Löhne das Arbeitsverhältnis fristlos per Ende Oktober 2 019 kündige ( Urk. 6/69). Mit Z ahlungsbefehl

des Betreibungsamt es der Stadt Winterthur

vom 2 8. Oktober 2019 liess er

die Gesellschaft für abgelaufene Darlehen und einen A nteil an seinem 13. Monatslohn 2019 betreiben ( Urk. 6/157). Am 13. März 2020 wurde eine Vergleichsvereinbarung zwischen dem Versicherten und der Gesellschaft über offene Lohn- und Darlehens forderungen sowie Gerichtskosten und Parteientschädigung unterzeichnet ( Urk. 6/71-74). Mit einem weiteren Zahlungsbefehl des Betreibungsamt es der Stadt Winterthur

vom 3. August 2020 liess

der Versicherte

gegen die Gesellschaft

erneut die Betreibung ein leiten ( Urk. 6/99 ) . Mit Urteil vom 20 . Januar 2021 eröffnete das Bezirksgericht Winterthur über die Gesellschaft den Ko nkurs ( Urk. 6/49-51 und Urk. 6/78). 1.2

Am 3 1. Januar 2021 stellte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) Antrag auf Insolvenzentschädigung für nicht erhaltenen Lohn vo n insgesamt Fr. 35'000.-- (Lo hn inkl. Anteil 1 3. Monatslohn und Anteil Ferien für die Monat e

Juli bis Oktober 2019; Urk. 6/176-177). Mit Verfügung vom 1. April 2021 verneinte die ALK einen Anspruch auf ein e Insolvenzentschädigung ( Urk. 6/47-48 ). Die dagegen am 3. Mai 2021 erhobene Einspr ache ( Urk. 6/35-43 ) wies die ALK mit Entscheid vom 1 9. November 2021 ( Urk.

2) ab. 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 2 2. Dezember 2021 Beschw erde und bean tragte, es sei der Entscheid aufzuheben und ein Anspruch auf Insolvenzent schädigung für die Löhne Juli, August, September und Oktober 2019 sowie für den anteiligen 1 3. Monatslohn gemäss dem Antrag vom 3 1. Januar 2021 zuzu sprechen

( Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin sch loss mit Beschwerdeantwort vom 2 1. Januar 2022 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 5). Die Eingabe des Beschwerdeführer s

vom 9. Februar 2022 ( Urk. 9) wurde der Beschwerdegegnerin am 1 6. Februar 2022 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 10). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIG ) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet , die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG). Die richterlich angeordnete, nach den Bestimmungen des Konkurs verfahrens durchzuführende Auflösung einer Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR wird im Rahmen von Art. 51 Abs. 1 lit . a AVIG der Konkurser öffnung gleichgestellt (BGE 141 V 372 E. 5.2).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 141 V 372 E. 5.1, 131 V 196 E. 4.1.2). 1.2

Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG). 1.3

Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind, ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.2 mit Hinweisen).

Gemäss der zu Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG ergangenen, im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermas sen anwendbaren (Urteil des Bundesgerichts 8C_84/2008 vom 3. März 2009 E. 1) Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums o der Ehegatten eines solchen Mit glieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 126 V 34), ist der Ausschluss dieser Personen vom Anspruch auf Insolvenzent schädi gung absolut zu verstehen (BGE 123 V 234 E. 7; 122 V 270 E. 3). Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Urteil des Bundesgerichts 8C_1032/2010 vom 7. März 2011 E. 5.1). 1.4

In aller Regel ist die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentsc heidungen nehmen kann, auf grund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Ent scheidbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. In diesem Sinne ist ein mitarbeitender Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht über trag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch gene rell ausgeschlossen (Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011 E. 2; BGE 123 V 234 E. 7a). Anderen Personen kommt faktische Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen , indem sie diesen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen.

Ob eine versicherte Person für die Gründe, die schliesslich zum Konkurs führten, verantwortlich oder mitverantwortlich ist, ist für den Ausschluss auf Insolven zentschädigung aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung irrelevant (Urteil des Bundesgerichts 8C_705/2007 vom 6. Mai 2006 E. 3.2) . 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin stellte im angefochtenen Entscheid fest , dass der Beschwerde führer im in Frage stehenden Leistungszeitraum vom 1. Juli bis 3 1. Oktober 2019 Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums der Arbeitgeberin gewesen sei . Sie begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer gemäss Arbeitsvertrag vom 2 5. A pril 2017 als Geschäftsführer der Arbeitgeberin angestellt gewesen sei, und verwies insbesondere auf den Funktionsbeschrieb und

die darin aufgeführten Kompetenzen (Urk. 2 S. 3) sowie auf die Stellungnahme des damaligen Verwaltungsrates A.___ vom 2 8. März 2021 (Urk. 6/93). Es sei den Akten zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer um die finanzielle Lage der Arbeitgeberin gewusst habe und auch die Entscheide in Bezug auf die Angelegen heiten der Arbeitgeberin massgeblich habe beeinflussen können; und dies, auch wenn die Endentscheide vielleicht schlussendlich von den beiden Verwaltungs räten getroffen bzw. beaufsichtigt worden seien. Daran ändere auch ein anderslautendes Arbeitszeugnis nichts. Aufgrund der Stellung des Beschwerde führers sei von einem Missbrauchsrisiko auszugehen, welches nach der Rechtsprechung zu einem absoluten Ausschluss von der Leistungs berechtigung führe.

Die Möglichkeit zur Einflussnahme müsse dabei im Leistungs zeitraum ( 1. Juli bis 3 1. Oktober 2019)

bestehen . Es sei daher uner heblich, dass der Konkurs über die Arbeitgeberin weit nach seinem Ausscheiden eröffnet worden sei. 2.2

Der Beschwerdeführer stellt e sich demgegenüber auf den Standpunkt ( Urk. 1 S. 4 ), die Insolvenzentschädigung könne von Vor nherein nicht aufgrund von Art. 51 Abs. 2 AVIG verweigert werden, weil im Zeitpunkt seines Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft noch nicht bestanden habe. Der Zeitraum , in dem er ange blich massgebend Einfluss bei der Arbeit geberin gehab t habe ,

betreffe den 1. April 2017 bis 3 1. Oktober 2019 , als er gemäss Arbeitsvertrag als Geschäftsführer angestellt gewesen sei . Danach habe er keinen Einfluss mehr auf das Unternehmen ausüben können und der Konkurs sei erst 15 Monate nach seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen eröffnet worden. Es sei somit irrelevant, ob er während seines A rbeitsverhältnisses mass gebend Einfluss auf das Unternehmen habe nehmen können oder nicht, denn zu diesem Zeitpunkt habe noch keine Zahlungsunfähigkeit bestanden (S. 6). Im Arbeitsvertrag sei er zwar als Geschäftsführer bezeichnet worden, habe aber nie die Kompetenzen eines Geschäftsführers erhalten und sei insbesondere auch nie im Handelsregister eingetragen worden und habe daher über keine Zeichnungs berechtigung für die Arbeitgeberin verfügt . Auch sein Arbeitszeugnis wider spiegle s eine effektiven Aufgaben ; dabei handle es sich nicht um Aufgaben, mit denen er viel Einfluss gehabt habe (S. 7). I n seinem E-Mail vom 2 4. März 2021 habe er die Arbeitslosenkasse explizit darauf hin gewiesen , dass der Verwaltungs rat die Abmachungen und Kompetenzen in seinem Arbeitsvertrag nie eingehalten habe.

Aus seinen Ausführungen, dass sich die finanzielle Lage während seiner

Tätigkeit als Geschäftsführer stabilisiert habe, könne nicht abgleitet werden, dass er auch massgebenden Einfluss auf den Geschäftsgang gehabt habe. De r Stellung nahme des Verwaltungsrates (vgl. Urk. 6/91-92) könne aufgrund der Interessen kollision kaum Beweiswert zukommen (S. 8). Da er im Zeitpunkt , als die Zahlungs unfähigkeit der Arbeitgeberin ei ngetreten sei, weder Einsicht in noch Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft habe nehmen können , sei auch nicht ersichtlich, wie in dieser Konstellation die Möglichkeit eines R echtsmissbrauchs bestanden habe n soll (S. 9). 3. 3. 1

Umstritten ist, ob dem Beschwerdeführer arbeitgeberähnliche Stellung zukommt. Aus dem «Arbeitsvertrag Geschäftsführung» (Urk. 6/172-175) geht hervor, dass der Beschwerdeführer ab 1. April 2017 als Geschäftsführer der Y.___ GmbH amtete, welche im Mai 20 1 8 in die Z.___ AG überführt wurde (Urk. 6/78). Die von Art. 51 Abs. 2 AVIG zum Ausschluss auf den Anspruch auf Insolvenzentschädigung geforderte Möglichkeit, die Entscheidung des Arbeit gebers massgeblich beeinflussen zu können, ergibt sich beim Beschwerdeführer als Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft (anders als bei einer GmbH)

nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Sie ist vielmehr anhand der konkreten Gegeben heiten zu ermitteln . Vorliegend müsste eine tatsächliche und insbesondere auch eine massgebende Einflussnahme des Beschwerdeführers auf die Z.___ AG konkret nachgewiesen sein, was nicht zutrifft.

Im genannten Arbeitsvertrag wurde zwar unter Ziffer 9 festgehalten, dass d er Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen und über eine Kollektivun terschrift zu zweien verfügen werde . Tatsächlich wurde diese Eintragung aber nie vollzogen, so dass der Beschwerdeführer die Gesellschaft nach aussen nicht vertre ten und für sie auch keine Verbindlichkeiten eingehen konnte. Auch wenn sich die Grenze zwischen einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium und einer unteren Führungsebene nach der Rechtsprechung nicht alleine anhan d formaler Kriterien beurteilen lässt, stellt die fehlende Zeichnungsberechtigung im vorliegenden Fall ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass dem Beschwerdeführer kein massgeblicher Einfluss auf die Willensbildung der Unternehmung zuge kommen ist .

Weiter wurden im Funktionsbeschrieb gültig ab. 1. November 2017 (Urk. 6/103) zwar sehr weitreichende Kompetenzen umschrieben. Tatsächlich sind aber keinerlei konkrete Hinweise dafür aktenkundig, dass er im Innenverhältnis zum

Beispiel durch Mitwirkung an Personalentscheiden oder durch die Einflussnahme im Hinblick auf grössere Investitionen die Geschicke der AG je relevant gelenkt hätte. Dass die ursprünglich im Arbeitsvertrag und im Funktionsbeschrieb vorge sehenen Kompetenzen entgegen den Vorbringen der Arbeitgeberin nicht dem gelebten Arbeitsverhältnis entsprachen, geht auch aus dem Arbeitszeugnis vom 3 0. Oktober 2019 (Urk. 6/76) hervor . Wie der Beschwerdeführer zutreffend aus führt, handelt es sich bei den im Arbeitszeugnis aufgeführten effektiven Arbeiten primär um technische Aufgaben und um lediglich untergeordnete Management aufgaben (vgl. Urk. 1 S. 7) , die mit den klassischen Aufgaben einer Unternehmens führung nichts zu tun haben. Abgesehen davon, dass vom Wahrheits gehalt des Arbeitszeugnisses als Urkunde gemäss Art. 251 des Schweizerischen Strafgesetzbuches ( StGB ) auszugehen ist, sind in den Akten auch keinerlei Anhaltspunkte dokumentiert, die ein aktives und bestimmendes Verhal ten des Beschwerdeführers und damit dessen arbeitgeberähnliche Stellung dokumentieren würde n .

Schliesslich lassen auch die Modalitäten gemäss Arbeitsvertrag mit einer dreimo natigen Kündigungsfrist und einem Lohn in der Höhe von Fr. 92'300 .-- brutto beziehungsweise ab Januar 2018 Fr. 97'500 .-- brutto (Urk. 6/57) nicht auf die Funktion eines obersten Entscheidgremiums der Z.___ AG schliessen. Soweit der Verwaltungsrat der Gesellschaft a uf Anfrage der Arbeitslosenkasse vom 2 2. März 2021 ( Urk. 6/97) ausführte ( Urk. 6/91-92), der Beschwerdeführer sei bis zu seinem Austritt Ende Oktober 2019 verantwortlicher Geschäftsführer mit sämtlichen Pflichten und Kompetenzen für die eigenständige F ührung des Unternehmens gewesen, findet dies in den Akten wie gezeigt keine Stütze. 3.2

Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer auch nach seiner Ernennung zum Geschäftsführer ab 1. April 2017 die Entscheide der Arbeitgeberin nicht massge blich hat beeinflussen können. Er ist klarerweise nicht als dem obersten betrieb lichen Entscheidungsgremium zugehörig zu betrachten, womit er vom in Art. 51 Abs. 2 AVIG vorgesehenen Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzent schädigung nicht erfasst ist. Da der Beschwerdeführer seinen Schadenminderungspflichten gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG (Urteil 8C_408/2020 des Bundesgerichts vom 7. Oktober 2020 E. 3 )

zweifelsfrei nachgekommen ist (E . 1. 1 ) , ist in Gutheissung der Beschwerde der angefochtene Einspracheentscheid

der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 19. November 2021 mit der Fest stellung aufzuheben, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Insolvenzent schädigung hat. 4.

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei kosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens be mes sen ( § 34 Abs. 3 GSVGer ). D er

obsiegende anwaltlich vertretene Beschwerde führer hat Anspruch auf eine von der Beschwerdegegnerin auszurichtende Parteient schädigung in Höhe von Fr. 1‘ 8 00.--. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid

der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 2 1. November 2021 mit der Feststellung aufgehoben, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerd egegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozess entschädi gung von Fr. 1'8 00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezah len. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Matthias Forster - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten;

der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubNef