AL.2021.00277

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2021.00277

I. Kammer Sozialversicherungsrichter Bachofner als Einzelrichter Gerichtsschreiber Klemmt Urteil vom 6. Oktober 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1959, arbeitete ab dem

19. N ovember 2013 als persönliche Assistentin auf Abruf für Y.___

sel. (nachfolgend: Arbeitgeberin, Urk. 7/42 ) .

Ihren letzten Arbeitstag leistete sie gemäss eigenen An gaben am 31. Juli 2019 (Urk. 7/49). A m 1 6. November 2020 reichte d ie Ver sicherte eine Forderung über ausstehende Lohnzahlungen und Spesen für die Monate März bis Juli

2019 über insgesamt Fr. 5'146.68 beim Konkursamt

Wied i kon -Zürich ein , nachdem - gemäss gleicher Eingabe - a m 2 7. Oktober 2020 über die Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet worden war (Urk. 7/38 ff.). Am 7. Dezember

2020 beantragte die Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung im Umfang von insgesamt Fr. 4'988. 20 (Urk. 7/50).

Mit Verfügung vom

9. Februar 2021 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch der Versicherten auf Insolvenzentschädigung mit der Be gründung, sie sei ihrer Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen (Urk. 7/21 f.). Die dagegen am 8. März 2021 erhobene Einsprache (Urk. 7/16 ff.) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheent scheid vom 10. August 2021 (Urk. 7/12 ff. = Urk. 2) ab. 2.

Dagegen erhob die Versicherte am 31. August 2021 Beschwerde und beantragte die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung im Umfang von Fr. 5'146.68 (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 15. Septem ber 2021 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Dies wurde der Beschwerde führerin mit Verfügung vom 20. September 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9). Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1.

1.1

Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwer de in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer , in der ab 1. Juni 2020 geltenden Fas sung). 1.2

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet , die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub ( Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.3

Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen ( Art. 52 Abs. 1 AVIG).

1.4

Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird ( BGE 114 V 56 E. 4 mit Hinwei sen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweige rung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der ver sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrläs siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwar tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Um ständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November

2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1 7. Juli

2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2 7. Januar 2015 E. 4.1).

Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insol venzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstre ckungs verfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfän dung ihren Zahlungspflichten nachkommen ( BGE 131 V 196 E. 4.1.2). Das Er rei chen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvoll stre ckungs ver fahrens ( Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolven zentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundes gerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 1 6. Januar 2006).

Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenz entschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Die ses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundes gerichts 8C_462/2009 vom 3. August

2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1).

Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Einspracheentscheid , die Be schwerdeführerin habe ihren letzten Lohn im Februar 2020 (richtig: 2019, Urk. 1 S. 1) erhalten und danach noch während rund fünf Monaten weitergearbeitet. Sie habe die offenen Lohnforderungen stets nur mündlich und per WhatsApp ge mahnt. Die Beschwerdeführerin sei vorliegend aufgrund des monatlich wachsen den Lohnausstandes gehalten gewesen, ihre Forderung bereits während der Dauer der Anstellung unmissverständlich geltend zu machen. Es handle sich um eine langandauernde Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtungen seitens der Arbeitgeberin. Auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe die Be schwer de führerin gänzlich auf rechtliche Schritte verzichtet (Urk. 2 S. 3). Die Beschwer deführerin sei daher ihrer Schadenminderungspflicht nicht in genügen dem Masse nachgekommen (Urk. 2 S. 4). 2.2

Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, ihre Ar beitgeberin habe ihr ab Ende Februar 2019 immer wieder gesagt, sie werde ihren Berater anweisen, die Monatsgehälter zu bezahlen. Die Löhne seien jedoch nie ausbezahlt worden. Sie habe weiterhin auf die Aussagen und schriftlichen Ver sprechungen ihrer Arbeitgeberin vertraut. Aufgrund des freundschaftlichen Ver hältnisses zu ihrer Arbeitgeberin habe sie weder Klage erhoben noch eine Betrei bung eingeleitet (Urk. 1 S. 1). 2.3

Strittig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Insolvenzent schädigung und in diesem Zusammenhang, ob sie ihrer Schadenminderungs pflicht in hinreichendem Masse nachgekommen ist. 3. 3.1

Es ist aktenkundig, dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum zwischen dem 12. März

2019 bis zu ihrem letzten Arbeitstag am 31. Juli 2019 keine Lohnzah lungen

mehr von ihrer Arbeitgeberin erhalten hat (Urk. 7/31 f.). Die Beschwerde führerin fordert in diesem Zusammenhang Insolvenzentschädigung für die offe nen Lohnforderungen für die Monate März bis Juli 2019 (Urk. 1 S. 1). Da die Insolvenzentschädigung lediglich Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses deckt ( Art.

52 Abs.

1 AVIG) , können vorliegend höchstens die Lohnforderungen von April bis Juli 2019 strittig sein . 3. 2

Das Mass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber eine Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissver ständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versi cherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des Bundesgerichts 8C_79/2019 vom 21. Mai

2019 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).

Das Bundesgericht weist sodann immer wieder darauf hin, dass die Schritte zur Geltendmachung ausstehender Löhne mit zunehmender Dauer und wachsender Höhe des Ausstands auch im bestehenden Arbeitsverhältnis intensiviert werden müssen (Urteile des Bundesgerichts 8C_820/2019 vom 29. April 2020 E. 4.3.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1 und 4.3, je mit Hinweisen). 3. 3

Eine solche Intensivierung der Bemühungen um das Realisieren der Lohngutha ben ist vorliegend nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin hat sich trotz der seit März 2019 ausgebliebenen

Zahlungen erst am 8. Juni 2019 ein erstes Mal per WhatsApp bei ihrer ehemaligen Arbeitgeberin nach den ausstehenden Löhnen erkundigt. Danach folgten weitere Erkundigungen per WhatsApp am 19. J uni,

23. Juli und 7. September

2019 (Urk. 7/24) , bis die Beschwerdeführerin am 8. September

2019 erstmals erklärte, sie erwarte den ausstehenden Lohn umge hend (Urk. 7/25). Eine konkrete Fristansetzung erfolgte dann erst am 14. Oktober 2019, als die B eschwerdeführerin der Arbeitgeberin mitteilte, sie warte noch bis Ende Woche auf eine Antwort (Urk. 7/26). G egenüber Z.___ , welcher gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin der Rechtsanwalt der Arbeit geberin gewesen sei (Urk. 7/27), führte sie am 11. Oktober 2019 aus, sie wolle die Arbeitgeberin nur ungern anzeigen, habe allerdings genug gewartet und gehofft (Urk. 7/2 6 ). Damit begnügte sich die B eschwerdeführerin grösstenteils mit freund li chen Erinnerungen . Ihre Fristansetzungen vom 8. September und 14. Okto ber

2019 verband sie im Übrigen nicht mit konkreten Sä umnisan dro hungen (Urk. 7/25 f.). Auch

auf ihre Nachricht an Z.___

vom 11. Okto ber

2019 (Urk. 7/26) liess sie keine rechtlichen Schritte folgen , obschon es sich um erhebliche Lohnausstände (fünf Monate von März bis Juli

2019) handelte und es ihr im Laufe der Zeit aufgrund der spärlichen Reaktionen der A rbeitgeberin hätte bewusst werden

müssen , dass sie nicht mit einer baldigen Lohnzahlung rechnen konnte . Indem die Beschwerdeführerin es somit an der gebotenen Intensität und Konsequenz im Bemühen um die Realisierung ihrer Lohnforderungen fehlen liess, verletzte sie die Schadenminderungspflicht, wie sie ihr zur Wahrung ihres An spruchs auf Insolvenzentschädigung auferlegt war.

Das freundschaftliche Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und ihrer Ar beitgeberin kann dabei nicht als hinreichende Begründung für das Untätigbleiben der Beschwerdeführerin gelten . Dass die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die freundschaftliche Bindung von weiteren Massnahmen zur Realisierung der Lohn ansprüche absah , mag zwar aus persönlicher Sicht als verständlich erscheinen, hat unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Aspekten aber schon aus Gründen der Gleichbehandlung der Versicherten unberücksichtigt zu bleiben ( vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_682/2009 vom 23. Oktober

2009 E. 4.2). Auch, dass die Arbeitgeberin erkrankte und offenbar im September

2019 in ein Pflegeheim ein getreten war , vermag die fehlende Konsequenz der Beschwerdeführerin nicht zu rechtfertigen, zumal die Arbeitgeberin ihr am 8. September

2019 mitgeteilt hatte, dass Z.___ die Löhne regle (Urk. 7/25). Auch gegenüber diesem unternahm die Beschwerdeführerin jedoch keine weiteren rechtlichen Schritte. Sodann ist nicht von Belang, dass die Arbeitgeberin offenbar eine Rente der Inva lidenversicherung und Ergänzungsleistungen erhielt ( Urk. 1 S. 1) , kam sie doch trotz dieser finanziellen Mittel ihrer Zahlungspflicht gegenüber der Beschwerde führerin nicht nach. 3. 4

Nach dem Gesagten ist die Beschwerdeführerin ihren Pflichten gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG in grobfahrlässiger Weise nicht nachgekommen. Die Beschwerde gegnerin hat den Anspruch auf Insolvenzentschädigung folglich zu Recht ver neint. Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Unter diesen Umständen kann offen bleiben , ob die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gemäss

Art. 51 AVIG erfüllt wären. Der Einzelrichter erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber BachofnerKlemmt