AL.2021.00221

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2021.00221

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom 3 0. März 2022 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe Christe & Isler Rechtsanwälte Obergasse 32, Postfach 1663, 8401 Winterthur gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1965, wurde gemäss Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 2015 am selben Tag von der Y.___ GmbH als stell vertre tender Geschäftsführer in einem 100%-Pensum eingestellt (Urk. 2/7/168-170). Über die Y.___ GmbH wurde sodann mit Urteil des Konkursrichters des Bezirks gerichts Uster am 18. Februar 2020 der Konkurs eröffnet (Urk. 2/7/131 133). Mit der Durchführung des Konkursverfahrens wurde das Konkursamt Dübendorf beauftragt (Urk. 2/7/132). Auf Antrag des Konkursamtes Dübendorf vom 28. April 2020 verfügte der Konkursrichter des Bezirks gerichts Uster am 29. April 2020 die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven (Urk. 2/7/129-130). Nachdem kein begründeter Einspruch gegen die Löschung er hoben wurde, wurde die Gesellschaft am 17. August 2020 (Tagesregister-Datum) im Sinne von Art. 159 Abs. 5 lit. a der Handelsregisterverordnung von Amtes wegen gelöscht (Internet auszug Handelsregister des Kantons Zürich). 1.2

Zuvor hatte X.___ am 6. März 2020 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab März 2020 beantragt (Urk. 2/ 7/209). Nach Abklärungen verfügte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich am 21. August 2020, dass X.___ ab dem 4. März 2020 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 2/7/57). Zur Begrün dung führte sie im Wesentlichen aus, dass sie aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stel lung seiner Ehefrau bei der Y.___ GmbH Abklärungen zu den X.___ ausgerichteten Löhnen getätigt habe (Urk. 2/7/58). Die einge reich ten Unterlagen würden keine Rück schlüs se auf den effektiv ausbezahlten Lohn zulassen. Weil die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei, könne auch der ver si cherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festgesetzt werden (Urk. 2/7/59). Darin hielt sie mit Einspracheentscheid vom 2. Oktober 2020 fest (Urk. 2/2). Die dagegen von X.___ am 3. November 2020 erhobene Beschwerde (Urk. 2/1) wies das Sozialver siche rungs gericht mit Urteil AL.2020.00307 vom 29. Januar 2021 ab (Urk. 2/10). Gegen dieses Urteil erhob X.___ am 3. März 2021 Beschwerde beim Bundesgericht (Urk. 2/13). Mit Urteil 8C_194/2021 vom 15. Juni 2021 hiess das Bundesgericht die Beschwerde teil weise gut und hob das Urteil des Sozialversicherungsgerichts auf. Es wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Sozialversicherungsgericht zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Urk. 1 ). In seinem Urteil führte das Bundes ge richt aus, dass sich weitere Abklärungen zum Grund der von der Y.___ GmbH im Jahr 2017 auf das Konto von X.___ vorgenommenen Überweisung in der Höhe von Fr. 82'427.05 aufdrängen würden (E. 4.5 jenes Urteils, Urk. 1). 1.3

1.3.1

Das Verfahren wurde hierorts mit der Prozessnummer AL.2021.000221 aufge nommen. 1.3.2

M it Ver fügung vom 3. September 2021 holte das Sozialversicherungsgericht zu nächst eine Auskunft des Konkursamts Dübendorf zu den Geschäftsbüchern der Y.___ GmbH ein (Urk. 6 S. 4 ).

De m Beschwerdeführer wurde mit derselben Verfügung Frist abgesetzt, um sämt liche Lohnabrechnungen des Jahres 2017 einzureichen. Ihm wurde über dies Gele genheit gegeben, um innert derselben Frist weitere Beweismittel einzureichen oder zu bezeichnen (Urk. 6 S. 4) . 1.3. 3

Das Konkursamt Dübendorf liess s ich mit Eingabe vom 10. September 2021 ver nehmen (Urk. 10, Urk. 11/1-3, Urk. 12). 1. 3 . 4

Der Beschwerdeführer führte in seiner Eingabe vom 27. September 2021 aus, er sei der Überzeugung, dass sich sämtliche wesentlichen Geschäftsunterlagen wie auch die Lohnabrechnungen 2017 in den Konkursakten befinden würden. Aus verfahrensökonomischer Sicht sei es deshalb sinnvoll, ihm die Konkursakten zu zustellen und ihm gleichzeitig eine neue Frist anzusetzen, um allfällige weitere Beweismittel einzureichen oder zu benennen und um auch bereits zu den Konkurs akten und den allfälligen weiteren Beweismitteln Stellung zu nehmen (Urk. 13). 1.3. 5

Seinem Begehren entsprechend wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1 3. Oktober 2021

die mit Verfügung vom 3. September 2021 angesetzte Frist zur Einreichung der Lohn ab rechnungen des Jahres 2017 und allfälliger weiterer Beweismittel abgenommen ( Urk. 15).

Mit derselben Verfügung wurde dem Beschwerdeführer sodann Frist

an ge setzt, um zur Vernehmlassung des Konkursamtes Dübendorf vom 10. September 2021 und den vom Konkursamt eingereichten Akten Stellung zu nehmen. Ihm w u rd e über dies Gelegenheit gegeben, um innert derselben Frist weitere Beweismittel einzureichen oder zu bezeichnen ( Urk. 15) . 1.3. 6

Mit seiner Stellungnahme vom 3. November 2021 ( Urk. 16) reichte der Beschwer deführer den Jahresabschluss 2017 der Y.___ GmbH ( Urk. 17/1) und den Auszug aus seinem individuellen Konto (IK) vom 3 1. Mai 2018 ( Urk. 17/2) ein .

Dazu führte er insbesondere aus, dass gestützt auf den Jahresabschluss 2017 Netto-Lohnzahlungen in der Höhe von Fr. 77'850.-- buchhalterisch ausgewiesen seien ( Urk. 16 S. 2). 1.3. 7

Hernach wurde die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 1 9. November 2021 aufgefordert, anhand der Prozessakten einlässlich zu begründen, ob die Lohn zahlungen der Y.___ GmbH in Liquidation an den Beschwerdeführer im Jahr 2017 mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahr schein lichkeit gegeben seien und - gegebenenfalls - in welcher Höhe der Lohnfluss als bewiesen angenommen werden könne ( Urk. 18). 1.3. 8

Die Beschwerdegegnerin reichte daraufhin die Stellungnahme vom 7. Januar 2022 ein ( Urk. 20). Sie beantragte, dass die Beschwerde abzuweisen sei. Eventualiter sei der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers in teilweiser Gutheissung seiner Beschwerde auf Fr. 2'625.-- festzulegen ( Urk. 20 S. 2). 1.3. 9

Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 1 2. Januar 2022 ( Urk.

21) Gelegenheit gegeben, um sich dazu vernehmen zu lassen, was er mit seiner Stellungnahme vom 2 8. Januar 2022 ( Urk. 23) auch tat. 1.3. 10

Mit Verfügung vom 2. Februar 2022 wurde der B eschwerdegegnerin eine Kopie dieser Stellungnahme de s Beschwerdeführer s zur Kenntnisnahme zugestellt ( Urk. 25). 2.

Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

1.1.1

Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen ent schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG ). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). 1.1.2

Als Beitragszeiten angerechnet werden gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG auch Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber we gen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts, ATSG) oder Unfall (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt. 1.2 1.2.1

Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV Gesetz gebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungs zeit raums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durch schnitts lohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 1.2.2

Für Zeiten, die nach Art. 13 Abs. 2 lit. b-d AVIG als Beitragszeiten ange rechnet werden, ist derjenige Lohn massgebend, den der Versicherte norm a ler weise erzielt hätte (Art. 39 AVIV). 1.3

1.3.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit ge bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeiten den Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeit ge berähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosen ent schädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 1.3.2

Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeits lo senentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, für ihre Ehe gatten und Ehegattinnen oder für Partner und Partnerinnen in eingetragener Partner schaft, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weiter ge hende Abklärungen treffen ( AVIG -Praxis ALE , Rz. B146 ). Ergeben sich auf grund der eingereichten Belege keine klaren Rück schlüsse auf die in der frag lichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liegt Beweis losigkeit zulasten der ver sicherten Per son vor, womit ein Anspruch auf Arbeits losenentschädigung infolge fehlender Beitragszeit verneint werden muss. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur bei der Bestim mung der Beitragszeit, sondern auch bei der Festsetzung der Höhe des ver sicherten Verdienstes entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdiens tes zu bestimmen ( AVIG -Praxis ALE, Rz. B148 ). 1.4

Im Sozialversicherungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz. Danach haben der Versicherungsträger oder das Durchführungsorgan und im Beschwerdefall das kantonale Versicherungsgericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (Art. 43 Abs. 1 und Abs. 1 bis sowie Art. 61 lit. c in Verbindung mit Art. 2 ATSG). Der Untersuchungs grundsatz wird durch die Mitwirkungspflicht der Versicherten respektive der Parteien beschränkt (Art. 28 und Art. 43 Abs. 2 ATSG), vor allem in Bezug auf Tatsachen, die sie besser kennen als die (Verwaltungs- oder Gerichts ) Behörde und welche diese sonst gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnte (BGE 122 V 157 E. 1a; Urteil des Bundesgerichts 9C_341/2020 vom 4. September 2020 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 138 V 86 E. 5.2.3 und 125 V 193 E. 2; vgl. BGE 130 I 180 E. 3.2).

Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweis führungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweis losigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbe wiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Unter suchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (Urteil des Bundesgerichts 8C_765/2020 vom 4. März 2021 E. 3.2.2 mit Hinweis auf BGE 144 V 427 E. 3.2). Bleiben jedoch erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit und/oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachen feststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungs mass nahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind (Urteil des Bun desgerichts 8C_257/2018 vom 24. August 2018 E. 3.3.2 mit Hin weis). 2.

2 .1

Es bedarf keiner weiterer Erläuterung mehr , dass sich d er versicherte Verdienst des Beschwerdeführers vorliegend nach Art. 39 AVIV

bestimmt (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts AL.2020.00307 vom 2 9. Januar 2021 E. 2.1, Urk.

2/10 S. 6-7). Das Bundesgericht hat dies mit Urteil 8C_194/2021 vom 15. Juni 2021 bestätigt (E. 4.1 jenes Urteils, Urk. 1 S. 5). Bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes ist sodann z unächst die für diese Berechnung mass ge bende Zeitperiode festzulegen.

Dabei ist analog Art. 37 AVIV vorzugehen (Urteil des Bundesgerichtes 8C_194/2021 vom 1 5. Juni 2021 E. 4.5 mit Hinweis auf das Urteil 8C_218/2014 vom 9. Februar 2015 E. 5.2.2). Der ver sicherte Verdienst ergibt sich somit entweder nach dem Durchschnitt der letzten sechs Beitrags monate (nach Art. 11 AVIV) oder - falls dies für die versicherte Person günstiger ist - nach dem Durchschnitt der letzten zwölf Beitragsmonate vor dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit (« précédant la survenance de l’incapacité de travail », vgl.

Urteil des Bundesgericht s 8C_218/2014 vo m 9. Februar 2015 E.

5.2.2). Dies be züglich ist a ktenkundig , dass die Suva wegen einer unfall bedingten 100%igen Arbeits un fähig keit vom 19. Dezember 2017 bis 31. Oktober 2019 Tag geld leistungen (Urk. 7/20-21, Urk. 7/197-200) erbrachte . Alsdann hat das Bundesge richt im Sachverhalt des Urteils 8C_194/2021 vom 15. Juni 2021 fest gehalten, dass der Beschwerdeführer am 1 9. Dezember 2017 und am 1 6. Juni 2018 Unfälle erlitten habe .

Massgebend ist somit der Durchschnitt des Lohnes des Beschwerdeführers vom 1 9. Juni bis 1 8. Dezember 201 7. Der D urchschnitt seines Lohnes in der Zeit periode vom 1 9. Dezember 2016 bis 1 8. Dezember 2017 wäre heranzuziehen, wenn sich dies für den Beschwerdeführer als günstiger erweisen sollte. 2 .2

In E. 4.5 des Urteils 8C_194/2021 vom 15. Juni 2021 ( Urk. 1) führte das Bundes gericht aus, es stehe fest, dass im Jahr 2017 Fr. 82'847.05 respektive - wie der Beschwer deführer geltend mache - Fr. 82'427.05 von der Y.___ GmbH in Liquidation auf das Konto des Beschwerdeführers geflossen seien. Grundsätzlich genüge als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Weshalb dies vorliegend nicht der Fall sein solle, ergebe sich aus dem angefochtenen Urteil des Sozialversiche rungsgerichts nicht. Die grundsätzlich gegebene Arbeitnehmereigenschaft scheine unbestritten zu sein. Dem angefochtenen Urteil des Sozialversiche rungs gerichts sei auch nicht zu entnehmen, dass es sich bei den Banküberweisungen um etwas anderes als Lohn für geleistete Arbeit gehandelt hätte. Sollte es sich bei den betreffenden Zahlungen aber tatsächlich um Lohn handeln, so wäre nicht einsichtig, weshalb dieses Einkommen nicht zur Ermitt lung des normalerweise erzielten Lohnes respektive des versicherten Verdienstes (Art. 24 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 39 AVIV) herangezogen werden könnte. Indem das Sozialversiche rungsgericht auf Feststellungen dazu verzichtet habe, ob die von der

Y.___ GmbH auf das Bankkonto des Beschwerdeführers geleisteten Zahlungen als Lohn zahlungen zu betrachten seien, habe es den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgesetzt und folglich Bundesrecht verletzt. Da der Sach verhalt nicht liquid erschein e , könne er vom Bundesgericht auch nicht ergänzt werden. Es würden sich vielmehr weitere Abklärungen zum Grund der fraglichen Überweisungen aufdrängen (z. B. Beizug von weiteren Lohn abrech nungen sowie der Geschäfts bücher der Y.___ GmbH soweit [noch] vor handen, Zeugen be fragungen). Dass von weiteren Beweiserhebungen keine neuen Erkennt nisse in Bezug auf den Grund der Banküberweisungen erwartet werden könnten, sei nicht einsichtig und die von der Vorinstanz vor genommene antizipierte Beweis würdigung nicht haltbar ( Urk. 1 S. 7-8).

Das Sozialversicherungsgericht hat somit zu prüfen, ob es sich bei den Fr. 82'847.05 , die im Jahr 2017 von der Y.___ GmbH in Liquidation auf das Konto des Beschwerdeführers geflossen sind, um L ohnzahlungen handelt . 2.3

2.3.1

In Nach achtung d es Rückweisungsentscheids

des Bundesgerichts

holte das Sozialversiche rungs ge richt zunächst die Auskunft des Konkursamtes Dübendorf zu den Geschäfts büchern der

Y.___ GmbH ein ( Urk. 6). In seiner Stellung nahme vom 10. September 2021 führte das Konkursamt Dübendorf aus, dass die damalige Geschäftsführerin der Y.___ GmbH, Frau Z.___ , sich zur Zeit der Konkurs eröffnung im Ausland aufgehalten habe. Es sei nicht möglich gewesen, sie einzu vernehmen. A n ihrer Stelle habe ihr Ehe mann der Beschwerde führer - am 2. März 2020 Auskunft erteilt. Bezüglich Buch haltung habe er auf Frau A.___, B.___ , verwiesen. Anlässlich der Inventar aufnahme seien die vermut lich in den Mieträumlichkeiten vorhan denen Akten fotografiert wor den. Über den Verbleib dieser Akten sei dem Kon kursamt nichts bekannt, wobei die Mieträum lichkeiten der Verwaltung C.___ GmbH per 6. März 2020 freigegeben worden seien. Wenn das Konkurs verfahren mangels Aktiven eingestellt werde, obliege es der Geschäfts führung, die vorhandenen Akten für die gesetzlich vor gesehene Dauer aufzu bewahren. Beim Konkursamt würden sich einzig noch zwei Ordner zur Lohnbuch haltung 2020 ( Urk. 12) befinde n (Urk. 10).

Zu ergänzen ist, dass der Beschwerdeführer gemäss den Fest stel lungen des Konkursamtes Dübendorf bei der Konkurs einvernahme nicht sehr kooperativ war . Das Konkursamt führte aus, dass er sich auf die Arbeit nehmer position gestellt

habe . Er habe mit dem Ganzen nichts zu tun haben wollen und auf seine Ehefrau verwiesen, welche sich in Tschechien aufhalte und auch nicht in die Schweiz zurückkehren werde (Urk.

11/2).

Vom Konkursamt Dübendorf konnten mithin keine Geschäftsbücher der Y.___ GmbH betreffend das Jahr 2017 erhältlich gemacht werden. 2.3.2

Von einer Befragung der formell als einzige Gesellschafterin und Geschäfts führerin der Y.___ GmbH eingetragen gewesene n Ehefrau des Beschwerde füh rers (Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich) sind keine weiteren Aufschlüsse zum Grund der dem Beschwerdeführer von der Gesellschaft im Jahr 2017 überwiesenen Fr. 82'847.05 zu erwarten . Sie liess sich im Konkursverfahren durch den Beschwerdeführer vertreten. Aus dessen im jenen Verfahren gemachten Aussagen geht unmissverständlich hervor, dass seine Ehefrau keine Angaben zum Geschäftsbetrieb der Y.___ GmbH mehr machen kann und insbesondere auch keinerlei Bereitschaft zeigte, die Fragen des Konkursamtes zu beantworten (E. 2.3.1). Darüber hinaus kommt grundsätzlich noch eine Befragung der Buchhalterin der Y.___ GmbH, Frau A.___ , in Frage (E. 2.3.1). Die aktuelle Adresse von A.___ ist dem Beschwerdeführer nicht bekannt ( Urk. 16 S. 2). Wie seinen Ausfüh rungen zu ent nehmen ist, könnte A.___ jedoch bei Unklar heiten zum vom Beschwerde führer mit Eingabe vom 3. November 2021 ( Urk.

16) eingereichten, vom 2 9. Oktober 2021 datierenden Jahresabschluss 2017 ( Urk. 17/1) Auskunft geben ( Urk. 16 S. 2). Weil dies nicht nötig ist (E. 3. 2 nachstehend ) und ansonsten nicht ersichtlich ist, dass A.___ über weitere Unterlagen ver fügen würde oder sachdienliche Angaben machen könnte, muss auch sie v om Gericht

nicht befragt werden. 2.3.3

Der Beschwerdeführer selber liess in seiner Stellungnahme vom 3. November 2021 insbesondere ausführen, dass er auf eine Stellungnahme zu den vom Konkursamt Dübendorf eingereichten Unterlagen verzichte. Es würden sich daraus keine neuen Erkenntnisse bezüglich des von ihm im Jahr 2017 effektiv bezogenen Lohnes ergeben. Er habe nun aber endlich von der ehemaligen Treuhänderin A.___ den Jahresabschluss 2017 der Y.___ GmbH in Liqui dation erhältlich machen können. Im Konto 5000 «Lohnaufwand» (S. 110 des Jahresabschlusses 2017, Urk. 17/1) werde ein Jahreslohn des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 98'800.-- ausgewiesen. Dieser Betrag ent spreche im Übrigen den Deklara tionen gegenüber den Sozialversicherungen. Im Konto 1190 «sonstige kurzfristige Forderungen» (S. 73-74 des Jahresabschlusses 2017, Urk. 17/1) seien die einzelnen Lohnbetreffnisse des Beschwerdeführers fest gehalten. Dabei sei zu bemer ken, dass der Vermerk «D.___ » ebenfalls den Beschwerdeführer betreffe. Es handle sich dabei um seinen früheren Namen vor der Namensänderung. Er wisse nicht, weshalb dies im Jahres abschluss nicht einheitlich angegeben worden sei. Jedenfalls seien einzelne Akonto -Lohn zahlun gen für den Beschwerdeführer in der Höhe von Fr. 77'850.-- netto aufgeführt (Urk. 16 S. 1). Gestützt auf den Jahresabschluss seien somit Netto-Lohnaus zahlungen in der Höhe von Fr. 77'850.-- buchhalterisch aus gewiesen. Dass die entsprechenden Zahlungen tatsächlich geflossen seien, ergebe sich aus dem bereits bekannten Kontoauszug des Be schwerdeführers (Urk. 16 S. 2).

Zu ergänzen ist, dass de r Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren mit Ver fügung vom 3. September 2021 unmissverständlich aufgefordert wurde, sämt li che Lohnabrechnung en des Jahres 2017 einzureichen ( Urk. 6 S. 4). Darauf antworte der Beschwerdeführer, er sei der Überzeugung, dass sich die Lohnab rechnungen 2017 in den Konkursakten befänden ( Urk. 13). Wie festgehalten (E.

2.3.1) hat das Konkursamt Dübendorf dem Gericht sämtliche ihm zur Ver fügung stehenden Unterlagen überlassen. Darin befanden sich keine Lohnab rechnungen des Jahres 2017 (vgl. Urk. 11/1-2, Urk. 20). Für den vorliegend zu prüfenden Zeitraum (E. 2.1) ist somit nur die Lohnabrechnung für den Monat November 2017 (Urk. 2/7/83) bekannt, welche vom Rechtsvertreter des Beschwer deführers mit Eingabe vom 20. August 2020 bei der Beschwerdegegnerin einge reicht wurde (Urk. 2/7/84). 3.

3.1

Bislang liess sich den Unterlagen zur Buchhaltung der Y.___ GmbH in Liquidation noch nicht entnehmen, dass die Gesell schaft dem Beschwerde führer einen Lohn ausgerichtet hat. Bezüglich der Buchhaltung lagen nur vier Seiten vor (je eine Seite mit Aktiven und Passiven der Bilanz, je eine Seite mit Aufwand und Ertrag der Erfolgsrechnung, Urk. 2/7/33-36). Im Konto-Auszug der E.___ AG vom 30. De zember 2017 konnte nachgelesen werden, dass die Y.___ GmbH dem Beschwerdeführer am 6 . April, 31. Juli, 11. August, 29. September, 6 ., 17. und 25. Oktober, 15. November und 13. Dezember 2017 Zahlungen geleistet hatte (Urk. 2/7/22-28). Diese Zahlungen wurden im Kontoauszug aber nicht als Lohnzahlungen bezeichnet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_472/2019 vom 2 0. November 2019 E. 5.3). Der Bezug zu den angeblichen Lohnzahlungen der Y.___ GmbH in Liquidation wurde vom Beschwerdeführer selber hergestellt indem er auf dem Konto-Auszug bei diesen Zahlungen jeweils einen eigenen - nicht beweiskräftigen - handschrift lichen Ver merk «Y.___ Lohn» angebracht hatte (Urk. 2/7/22-28). 3.2

Im Zuge der weiteren Abklärungen des Sozialversicherungsgerichts wurde vom Beschwerdeführer der «Jahresabschluss 2017» der Y.___ GmbH in Liquidation eingereicht (Urk. 16 S. 1, Urk. 17/1). Wie die bereits vor lie genden Unterlagen zur Buchhaltung (Urk. 2/7/33-36), weist der Jahres abschluss «Jahres abschluss 2017» einen Verlust in der Höhe von Fr. 54'014.-- aus. Nebst Bilanz und Erfolgsrechnung (Urk. 17/1 S. 1-11) finden sich bei diesen Buch haltungs unterlagen auch diverse Konto-Blätter (Urk. 17/1 S. 12-139). Gemäss diesen Geschäftsbüchern verfügte die Y.___ GmbH über ein Konto bei der Bank F.___ (Konto-Blatt Nr. … , Urk. 17/1 S. 50 ) und bei der Bank G.___ (Konto-Blatt Nr. … , Urk. 17/1 S. 51-70 ). Laut der Übersicht zu m Konto Nr. …

«G.___ » wurden unter dem Titel « Akonto Lohn X.___» und « Akonto Lohn D.___ » die folgenden Buchungen vorgenommen ( Urk. 17/1 S. 51-70): 07.02.2017 CHF 8'500.00 10.02.2017 CHF 500.00 13.03.2017 CHF 500.00 20.02.2017 CHF 700.00 09.03.2017 CHF 200.00 03.04.2017 CHF 5'000.00 06.04.2017 CHF 4'000.00 05.05.2017 CHF 3'300.00 15.05.2017 CHF 10'000.00 16.06.2017 CHF 3'050.00 28.07.2017 CHF 17'000.00 22.09.2017 CHF 1'300.00 29.09.2017 CHF 1'500.00 29.09.2017 CHF 1'000.00 08.11.2017 CHF 5'000.00 09.11.2017 CHF 3'000.00 15.11.2017 CHF 800.00 24.11.2017 CHF 2'000.00 20.12.2017 CHF 10'000.00 21.12.2017 CHF 500.00 Total C HF 77'850.00 Andere verbuchte Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer sind den vor han de nen Geschäftsbüchern der Y.___ GmbH nicht zu entnehmen und der Beschwerdeführer bringt mit seiner Stellungnahme vom 2 8. Januar 2022 selber vor, gestützt auf den Jahresabschluss 2017 sei von Netto-Lohnaus zahlun gen in der Höhe von Fr. 77'850.-- auszugehen ( Urk. 23 S. 1). Insofern ist die Buch haltung der Y.___ GmbH mithin nicht erklärungsbedürftig, weshalb eine zusätzliche Befragung der Buchhalterin A.___ nicht nötig ist. 3. 3 Im Auszug zum Privatkonto des Beschwerdefü hrers bei der E.___ AG für das Jahr 2017 sind die vom Sozialversicherungsgericht zu über prüfenden Banküberweisungen der Y.___ GmbH an den Beschwer deführer in der Höhe von Fr. 82'847.05 aufgeführt ( Urk. 2/7/22-28) . Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen (die nachfolgend genannten Daten entsprechen den Valuta daten gemäss Kontoauszug, Urk. 2/ 7/ 22-28): 0 6 .04.2017 CHF 533.05 31.07.2017 CHF 20’014.00 11.08.2017 CHF 8’000.00 29.09.2017 CHF 1’000.00 0 6 .10.2017 CHF 15’000 .00 17.10.2017 CHF 2’500 .00 25.10.2017 CHF 5’000 .00 15.11.2017 CHF 800.00 13.12.2017 CHF 30'000.00 Total C HF 82 ' 847.05

Diese Bankü berweisungen der Y.___ GmbH an den Beschwerde führer können somit nicht mit in den in den Geschäftsbüchern der Gesellschaft für den gleichen Zeitraum verbuchten Lohn zahlungen vom Geschäftskonto der Gesell sch aft bei der G.___ an den Beschwerdeführer in Ver bin dung gebracht werden (vgl. für einen vergleichbaren Fall: Urteil des Bundes gerichts 8C_913/2011 vom 1 0. April 2012 E. 3.2). Die Buchungen in den Geschäftsbüchern sind höchstens ein Indiz für Lohnzahlungen. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass die verbuchten Lohn zahlungen auch in derselben Höhe auf das Konto des Beschwerdeführers überwiesen worden sind ( vgl. Urteil des Bun des gerichts 8C_913/2011 vom 1 0. April 2012 E. 3.3). In seiner Stellungnahme vom 2 8. Januar 2022 führte der Beschwerdeführer aus, dass bei glaubhaftem Lohnbezug, aber widersprechenden Beweis mit teln zur Lohnhöhe für die Bemessung des versicherten Verdienstes respektive bei der Fest legung des normaler weise erzielten Verdienstes vom geringeren Betrag aus zugehen sei. Entsprechend sei ausgehend vom Jahresabschluss 2017 von Netto-Lohn aus zahlungen von Fr. 77'850.-- auszugehen, anstatt von den gemäss Kontoau szug der E.___ AG nachgewiesenen Zahlungen der Y.___ GmbH von Fr. 82'847.05 ( Urk. 23 S. 1). Dem kann nicht gefolgt werden. Wenn

- wie im vor liegenden Fall - die Buchungsdaten in den Geschäfts büchern

nicht mit den Daten de r tatsächlichen Überweisung en überein stimmen, ist der Nachweis eines effek tiven Lohnflusses nicht erbracht (Urteil des Bundes gerichts 8C_166/2021 vom

6. Mai 2021 E. 4.1 f.). Der

Lohnabrechnung für den Monat November 2017 (Urk. 2/7/83) ist dazu auch nichts zu entnehmen, weil der Beschwerdeführer darauf unterschriftlich be s tätigt hat, den Lohn in bar erhalten zu haben. Weil sich die Lohnzahlungen betreffenden Buchungen auf dem Geschäftskonto der Y.___ des Jahres 2017 und die Über weisungen auf das Privatkonto nicht decken, ist davon aus zugehen, dass es sich dabei um etwas anderes als Lohn zahlungen ge handelt hat. Was genau der Grund für diese Überweisungen

in der Höhe von Fr. 82'847.05 war, kann offen bleiben .

Hinzu kommt, dass selbst bei einer An nahme eines Lohnflusses divergierende Angaben zum vom Beschwerde führer im Jahr 2017 bezogenen Lohn bestünden. Die se mangelnde Bestimm bar keit der Lohnhöhe würde dazu führ e n , dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von

Art. 2 3 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen liesse, weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auch aus diesem Grund entfiele (Urteil e des Bundesgerichts 8C_194/2021 vom 1 5. Juni 2021 E. 4.4 und 8C_166/2021 vom 6. Mai 2021 E. 4.2 , je mit Hinweis ). 3. 4

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 2. Oktober 2020 ( Urk. 2/2) den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosent schädigung

verneinte . Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass sich - weil die Ehegattin des Beschwerde führers bei der Y.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung gehabt habe - eine nähere Prüfung des Lohnflusses rechtfertige ( Urk. 2/2 S. 3). Die Beschwerdegegnerin gelangte nach ihrer Prüfung zum Schluss, dass von einem überwiegend wahrscheinlichen Lohnfluss der Y.___ GmbH an de n Beschwerdeführer nicht gesprochen werden könne ( Urk. 2/2 S. 5). Gemäss dem Urteil des Bundesgericht s 8C_194/2021 vom 1 5. Juni 2021 ( Urk.

1) hatte das Sozialversicherungsgericht zu überprüfen, ob es sich bei den Über weisungen der Y.___ GmbH auf das Privatkonto des Beschwerde führers in der Höhe von Fr. 82'847.05 im Jahr 2017 um Lohnzahlungen handelte. Der in der Folge vom hiesigen Gericht durchgeführte Vergleich mit den Geschäftsbüchern der Y.___ GmbH hat ergeben , dass sich diese Überweisungen nicht mit den verbuchten Löhnen decken. Hinsichtlich der ver buchten Löhne fand sich wiederum kein Beleg für einen Lohnfluss.

Demnach erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 2. Oktober 2020 ( Urk. 2) als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Daniel Christe - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher